Aula 03 Historia do Pensamento Jurídcio introdução ao estudo do direito

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CCJ0003 – INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO 
Aula 03: A História do Pensamento Jurídico 
Introdução ao Estudo do Direito 
Conteúdo desta aula 
AULA 03: A HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO 
A IDEIA DO DIREITO NATURAL: 
O JUSNATURALISMO 
1 
O POSITIVISMO 
JURÍDICO 
2 
O NORMATIVISMO 
JURÍDICO 
3 
O PÓS-POSITIVISMO E A CRÍTICA À 
TEORIA PURA DO DIREITO DE KELSEN 
4 
MIGUEL REALE E A ESTRUTURA 
TRIDIMENSIONAL DO DIREITO 
5 
PRÓXIMOS 
PASSOS 
Introdução ao Estudo do Direito 
Conceito de Direito Natural 
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Introdução ao Estudo do Direito 
A Ideia do Direito Natural: Jusnaturalismo 
AULA 03: A HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO 
A Teoria do Direito Natural é muito 
antiga, está presente na literatura 
jurídica ocidental desde a aurora da 
Civilização Europeia. 
 
Na descoberta ateniense do homem, 
parece encontrar-se a semente desse 
movimento, que atende ao anseio 
comum, em todos os tempos, a todo 
os homens, por um direito mais justo, 
mais perfeito, capaz de protegê-los 
contra o arbítrio do governo. 
Introdução ao Estudo do Direito 
A Ideia do Direito Natural: Jusnaturalismo 
AULA 03: A HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO 
1. Concepção cosmológica 
Considerado expressão da natureza humana ou deduzível dos 
princípios da razão, o Direito Natural foi sempre tido, pelos 
defensores desta teoria, como superior ao direito positivo, 
absoluto e universal por corresponder à natureza humana. 
 
Antes de Cristo, fosse em Atenas ou Roma, com Cícero (De res 
publica) assim era concebido. 
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Três concepções básicas sobre o Direito Natural ao 
longo da História: 
Introdução ao Estudo do Direito 
A Ideia do Direito Natural: Jusnaturalismo 
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2. Concepção teológica 
Própria de grupos sociais orientados por uma cultura mítica, na 
qual as normas de conduta refletem os padrões morais 
preservados pela religião dominante. Essa concepção parte do 
pressuposto de que existe uma ordem sobrenatural ou 
transcendente que condiciona o mundo físico e o próprio agir 
das pessoas, sendo em realidade os deuses os responsáveis pela 
criação das regras de conduta, que irão disciplinar a vida em 
sociedade, e as autoridades humanas meras porta-vozes desta 
vontade superior. 
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Três concepções básicas sobre o Direito Natural ao 
longo da História: 
Direito Natural = Direito Divino 
Introdução ao Estudo do Direito 
A Ideia do Direito Natural: Jusnaturalismo 
Três concepções básicas sobre o Direito Natural ao 
longo da História: 
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3. Concepção racionalista 
Parte da existência de uma lei natural associada à própria 
existência humana. 
 
Como ser dotado de racionalidade, o homem lança mão de seu 
intelecto e da experiência na organização da sociedade política e 
na produção do direito positivo, que deve obedecer a 
parâmetros gerais ditados pela razão humana. 
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Aspectos comuns às três concepções 
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Uma leitura moral a respeito do direito 
Partem do princípio da existência de apenas um Direito 
A lei que contraria preceitos do Direito Natural não é válida 
São orientados por princípios e valores supremos, que dão 
sistematicidade e coesão ao conjunto das regras e diretrizes de 
ordem moral estabelecidas 
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Declínio do Direito Natural 
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Direito Moral 
Com as revoluções burguesas da segunda metade do 
Século XVIII, principalmente a Revolução Francesa, em 
1789, afirmaram-se princípios jurídicos como 
legalidade, separação de poderes e isonomia, que 
investiram em uma valorização do direito positivo 
criado pelo Estado, em detrimento de fontes históricas 
tradicionais, como o Direito Canônico, o Direito 
Costumeiro e o próprio Direito Natural, tidas como 
irracionais, casuísticas e contrárias aos ditames do 
Estado Liberal. 
No Séc. XIX começou uma separação 
rigorosa entre o Direito e a Moral. 
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O Positivismo Jurídico 
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Surge na Idade Moderna, a partir de uma 
preocupação em investir na sistematização e na 
racionalização do direito, negando a importância do 
caso a caso, a começar pela ideia do Direito Natural, 
que seria cheio de questões de ordem moral, que 
impediam a criação de um direito impessoal e igual 
para todos. 
Na visão positivista, a Ciência do Direito tem por 
missão estudar a correlação entre as normas que 
compõem a ordem jurídica vigente. Em relação à 
Justiça, a atitude do Positivismo Jurídico é a de 
um ceticismo absoluto. 
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Correntes do Positivismo Jurídico 
1. Escola Histórica Do Direito 
Seguindo o pensamento de Savigny, é a primeira escola a usar a 
expressão Ciência do Direito (Juris Scientia) e a adotar uma 
metodologia histórica de pesquisa jurídica. 
 
Opunha-se à codificação e à Teoria do Direito Natural e defendia 
a formação e transformação espontânea do direito, marcado 
pelo “espírito do povo” (Volksgeist). 
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Correntes do Positivismo Jurídico 
2. Escola da Exegese 
Escola ligada a um projeto político, de unificação do direito 
privado francês e que se valeu de uma técnica inteiramente nova 
de elaboração legislativa, denominada de Código, que seria um 
documento completo de toda a disciplina jurídica de uma certa 
área do direito, pondo fim a outras fontes históricas do direito, 
tais como Direito Romano, Direito Costumeiro e o Direito 
Natural. 
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3. Pandectismo Jurídico (Jurisprudência Conceitual) 
Identificava-se com as premissas metodológicas (formalismo, 
sistematicidade etc.) da Escola da Exegese francesa. 
 
Diferença fundamental entre essas escolas: a Escola francesa 
era codicista. 
 
A Escola alemã era de perfil doutrinário, representada por 
grandes juristas, que tiveram um protagonismo no processo de 
unificação jurídica e na construção institucional do Estado 
alemão de Otto Bismarck. 
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Correntes do Positivismo Jurídico 
O Pandectismo defendia a imperatividade 
dos conceitos jurídicos, construídos a 
partir do estudo das Instituições do 
Direito Romano, mescladas com a 
tradição doutrinária germânica. 
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A crise do Positivismo Jurídico 
AULA 03: A HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO 
Apesar de ter sido uma tendência hegemônica (majoritária) no pensamento jurídico do Século XIX, o 
positivismo jurídico experimentou uma profunda crise, motivada por diferentes fatores, na transição 
para o Século XX. 
 
Surgiram tendências ligadas: 
Ao realismo jurídico 
Ao sociologismo jurídico 
À escola do direito livre 
À jurisprudência de interesses 
Essas tendências vislumbravam nas 
Ciências Humanas e Sociais, então 
nascentes, a base para a construção 
de uma metodologia para o Direito, 
devendo ser priorizados mais os 
aspectos factuais da prática do 
direito, do que prescrições 
normativas genéricas e abstratas 
derivadas de esquemas conceituais 
ou do direito codificado. 
Hans Kelsen (1881-1973) 
Introdução ao Estudo do Direito 
Normativismo Jurídico 
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As tendências de perfil factualista dominavam o 
debate jurídico das primeiras décadas do Século XX, 
quando surgiu a figura de um autor austríaco, 
chamado Hans Kelsen, que mudará por completo o 
foco do debate da Teoria Geral do Direito, aoquestionar tais enfoques, investindo da proposta de 
construção de uma metodologia própria para a 
Ciência do Direito. 
 
O foco do jurista deveria estar na norma jurídica e na 
sua relação com as demais normas, que formam 
uma estrutura lógico-sistemática denominada de 
ordenamento jurídico. 
O Normativismo Jurídico Kelseniano é a 
defesa da construção de parâmetros 
metodológicos próprios para a Ciência do 
Direito, expressos na denominada Teoria 
Pura do Direito, que não fosse uma mera 
importação das Ciências Sociais e Humanas 
do Século XIX, nem a reprodução dos 
paradigmas teóricos próprios das Ciências 
Naturais e Exatas. 
Introdução ao Estudo do Direito 
Pontos principais da Teoria Pura do Direito 
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Kelsen priorizava o aspecto estrutural do 
ordenamento jurídico e a correlação entre 
suas normas, independentemente de 
concepções ideológicas e de regimes políticos. 
NORMAS 
FUNDAMENTAIS 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Observações: 
 
• O aspecto estrutural do ordenamento 
jurídico e a correlação entre suas 
normas, independentemente de 
concepções ideológicas e de regimes 
políticos; 
 
• Pureza metodológica de uma Ciência 
“Pura” do Direito; 
 
• Norma Fundamental é a matriz do 
ordenamento jurídico, o pressuposto de 
validade de todas as normas do 
ordenamento. Não é norma jurídica, no 
sentido próprio do termo, uma vez que 
está acima da pirâmide. 
 
 
CRFB/88 
Leis 
Decretos 
Acórdãos | Sentenças | Portarias 
NORMAS 
SUPERIORES 
NORMAS 
INTERMEDIÁRIAS 
NORMAS 
INFERIORES 
Introdução ao Estudo do Direito 
Teoria da Interpretação de Kelsen 
Discricionariedade judicial: Atributo que 
o juiz possui de decidir o processo a partir 
do exame das provas nele produzidas, 
com base na legislação em vigor. 
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Caráter hierárquico e de autorreprodução do Direito, 
a concepção kelseniana sobre a interpretação do 
direito segue a premissa da pureza metodológica, 
presente em toda a sua Teoria. 
Introdução ao Estudo do Direito 
Pós-positivismo e a crítica à teoria pura do Direito de Kelsen 
AULA 03: A HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO 
Houve aplicação distorcida da teoria pura 
do Direito de Kelsen, que passou a servir 
de base para um afastamento do direito de 
parâmetros éticos, algo nunca defendido 
pelo próprio Kelsen. 
 
A ordem jurídica passou a ser utilizada 
como instrumento de regimes totalitários, 
que, em nome da autoridade do Estado, 
patrocinaram a perseguição a 
determinados grupos e minorias da 
sociedade. 
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Culturalismo Jurídico 
AULA 03: A HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO 
Segundo os seus seguidores: 
A Cultura Exige método de conhecimento diverso do 
empregado nas ciências físico-naturais, como 
objetivação de valores ou sentidos. 
O Direito Pertence ao reino da cultura e não ao da 
natureza, sendo constituído a partir da 
experiência histórica das sociedades. 
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A Teoria Tridimensional de Miguel Reale 
AULA 03: A HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO 
A Teoria Tridimensional do Direito de Miguel Reale é tida como a melhor sistematização da visão 
culturalista sobre o Direito. Para Reale, toda experiência jurídica pressupõe a correlação entre os 3 
elementos em destaque no quadro a seguir, que retrata esquematicamente a essência dessa teoria: 
Teoria Tridimensional Corrente Ciência 
Fato Dado da realidade (sociedade) Sociologismo/Realismo Sociologia Jurídica 
Valor Elemento de natureza moral (justiça) Jusnaturalismo Filosofia Jurídica 
Norma Elemento regulador (lei) Positivismo/Normativismo Dogmática 
Corresponde ao Dever-Ser (Deôntica) do Direito, sendo, em 
realidade, seu diferencial com as demais áreas das Ciências 
Sociais e humanas, como a Sociologia, a História e a Filosofia, por 
exemplo. 
 
Nesse aspecto, o tridimensionalismo de Reale reflete a 
preocupação diretiva e sistematizante presente no positivismo 
jurídico do Século XIX e no normativismo jurídico de Hans Kelsen. 
Introdução ao Estudo do Direito 
Dimensão Normativa do Direito 
AULA 03: A HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO 
Introdução ao Estudo do Direito 
Dimensão do Fato 
AULA 03: A HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO 
Remete às correntes de perfil sociológico e realista do final do 
Século XIX, — e por que não dizer, à própria Escola Histórica 
alemã —, que ressaltaram a importância do fenômeno histórico-
social na construção das instituições de direito, sendo sempre 
lembrada a contribuição do direito costumeiro para a tradição 
jurídica ocidental, sendo a reaproximação entre a Ciência do 
Direito e a esfera do Ser (Ôntica). 
Introdução ao Estudo do Direito 
Dimensão Valorativa 
AULA 03: A HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO 
A dimensão valorativa ou axiológica é um retrato da 
preocupação moral presente nas diferentes concepções sobre o 
Direito Natural, surgidas ao longo dos séculos. 
 
Os valores representam exatamente a união dos campos do 
Dever-Ser e do Ser na Ciência do Direito e que eram vistos como 
totalmente separados por Kelsen. 
A Teoria Tridimensional do Direito é uma 
importante base metodológica para a 
Ciência do Direito Contemporânea. 
Atenção: em realidade, as normas 
jurídicas (Dever-Ser) são resultado de um 
conjunto de valores que se afirma com a 
experiência histórica das sociedades (Ser). 
AVANCE PARA FINALIZAR 
A APRESENTAÇÃO. 
VAMOS AOS PRÓXIMOS PASSOS? 
 
Ler o Capítulo 3 — O Direito como 
Ciência e sua Metodologia, páginas 
58 a 72 do livro (conteúdo 
interativo) de Introdução ao Estudo 
do Direito. 
 
Resolver o caso concreto e a 
questão objetiva da aula 4 e postar 
os resultados no SAVA. 
 
Navegar pelos demais itens das 
trilhas de conhecimento do SAVA.