PENAL I - NOTA DE AULA 7

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DIREITO PENAL I - J 571 
PROF. ARISTÓTELES TAVARES
NOTA DE AULA 07 - DATA: 08/09/2014
UNIDADE III – A APLICAÇÃO DA LEI PENAL (ARTS. 1° ao 12, CP) 
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ESTUDO DA LEI PENAL NO ESPAÇO – O LUGAR DO CRIME (arts. 5º ao 7º do CP)
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A LEI PENAL NO ESPAÇO. PRINCÍPIO DA TERRITORIALIDADE (ART. 5°, CP). LUGAR DO CRIME
Art. 5°, CP – “Aplica-se a lei brasileira, sem o prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional”.
1. FINALIDADE
O estudo do lugar do crime visa descobrir o âmbito territorial de aplicação da lei penal. Diz respeito ao estudo do Direito Penal Internacional, que não se confunde com o Direito Internacional Penal. A matéria se encontra regulada no CP, arts. 5º ao 9º.
1.2 A RELAÇÃO COM A SOBERANIA ESTATAL
A aplicação da lei penal dentro e fora dos limites do território de um Estado é expressão de sua soberania. Além da necessidade de fazer valer as normas jurídicas no seu espaço geográfico e ficto, há também o interesse de alcançar os fatos que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir, v.g., o genocídio, o terrorismo, a tortura, os atentados ao meio ambiente e ao consumidor, todos praticados em nível supranacional.
1.3 PRINCÍPIOS DA TERRITORIALIDADE E TERRITORIALIDADE TEMPERADA
Está no art. 5º do CP e regula a aplicação da lei penal no espaço, que visa definir a possibilidade da aplicação da lei nacional a fatos delituosos que ocorreram no território brasileiro, tenham sido cometidos por brasileiros ou por estrangeiros. Assim, segundo este princípio A REGRA GERAL é a de que todo crime ocorrido no Brasil é processado e punido no Brasil, salvo as exceções previstas no sistema normativo jurídico, como a imunidade diplomática� e a competência do TPI.�
É certo que esse princípio decorre da soberania, que é o primeiro dos fundamentos da República (CF, art. 1º, I), segundo o qual se aplica a lei brasileira aos crimes cometidos no território nacional ou em suas extensões legais, tenham sido praticados, no todo ou em parte, por brasileiros ou estrangeiros, salvo disposição diversa em convenção, tratado e regras de direito internacional. 
Aqui reside a atenuação ao princípio da territorialidade, que passa a chamar-se de princípio da territorialidade temperada.
1.3.1 TERRITÓRIO REAL E FICTO
As extensões legais do território brasileiro dizem respeito ao território brasileiro por extensão ou ficção.
Território, para os efeitos penais, “é todo o espaço físico onde se exerce a soberania do Estado” (Fragoso). E é aí que entram os conceitos de território geográfico (ou natural) e território ficto.
O próprio CP diz o que deve ser entendido por extensões legais do território brasileiro, em mais um exemplo de norma penal não-incriminadora explicativa:
Art. 5. § 1°.“Para os efeitos penais, consideram-se como extensão do território nacional as embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública, ou as privadas a serviço do governo brasileiro, onde quer que se encontrem�, bem como as aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes ou privadas, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo internacional ou em alto mar”.
Exemplo 1: se em um navio militar brasileiro, ancorado num porto americano, ocorrer um homicídio, no qual um brasileiro matou um americano, qual a lei que será utilizada para regular este caso, a brasileira ou a americana?
Neste caso se aplica o princípio da territorialidade por extensão. O navio militar é público, logo a lei a ser aplicada é a brasileira, salvo se tratado ou convenção celebrada com os USA, ou mesmo as regras de direito internacional estabelecerem de modo diverso. Nada impede que a justiça americana também apure, concomitantemente, o caso, ou que auxilie a polícia brasileira nos trabalhos de investigação.
1.3.2 TERRITÓRIO BRASILEIRO – EXTENSÕES
Há outras situações que também merecem algumas ressalvas, conforme anuncia o CP, art. 5°, § 2°:
“É também aplicável a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou embarcações estrangeiras privadas, estando as primeiras pousadas em território brasileiro ou voando sobre nosso espaço aéreo, e as segundas aportadas no Brasil ou navegando em nosso mar territorial�”.
Depreende-se, pois, que ao se tratar de aeronave ou navio público estrangeiro, na situação acima descrita, o crime será apurado pelo país da nacionalidade da aeronave ou navio, salvo disposição diferente constante de tratados, convenções e normas de direito internacional.
1.3.3 COMPETÊNCIA JURISDICIONAL
A competência jurisdicional para processar e julgar os crimes ocorridos a bordo de embarcações e aeronaves é da Justiça Federal, do local onde primeiro pousar a aeronave após o delito ou de onde houver partido (art. 90, CPP), valendo o mesmo em relação a embarcações� com relação ao porto de saída ou o de chegada.
O § 2º do art. 5º traz em seu contexto o princípio da reciprocidade, ou seja, o que vale para o Brasil vale para os demais países.
CASO CONCRETO
1. Réu, vítima e navio privado estrangeiros em mar territorial brasileiro, dentro das 12 milhas: competente para apurar o crime é a Justiça Federal brasileira, do porto onde primeiro aportar após o crime.
1.3.4 A SITUAÇÃO JURÍDICA DAS EMBAIXADAS
Embaixada não é, para o Direito Penal, e nem para o Direito Internacional moderno, extensão do território do país que representa. Porém, para o Direito Internacional ela é inviolável, desde que não esteja servindo para prática de ilícitos penais.
O tema não é pacífico, mas é certo que de acordo com a Convenção de Viena de 1961, as embaixadas não são consideradas extensão do território estrangeiro. As embaixadas estrangeiras fazem parte do território nacional, embora sejam invioláveis. Segundo Celso D. Albuquerque Mello (2000, p. 1383):
A teoria da extraterritorialidade data do século XVII e foi exposta por Hugo Grotius. Os seus defensores sustentam que por meio de uma ficção a embaixada faz parte do território do Estado de que ela é nacional. Esta teoria foi sendo rejeitada pela jurisprudência. O seu abandono remonta ao século XIX, no tocante a crimes comuns acorridos na embaixada. Se esta fosse território estrangeiro, o criminoso só poderia ser entregue por meio de um processo de extradição, o que na prática não ocorre.
Vejamos o que diz Mirabete sobre o assunto:
Conforme preleciona MIRABETE:
“Há um mito de que as embaixadas fazem parte do território do país acreditante. Essa regra não se aplica, com certeza, no Brasil. As sedes diplomáticas (embaixadas, sedes de organismos internacionais etc.) já não são consideradas extensão de território estrangeiro, embora sejam invioláveis como garantia aos representantes alienígenas. Na Convenção de Viena, determina-se que “os locais das missões diplomáticas são invioláveis, não podendo ser objeto de busca, requisição, embargo ou medida de execução”. (MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. Vol. 1. São Paulo: Atlas, 2002, pg. 82). Grifos nossos
NUCCI, reitera o posicionamento acima e ainda acrescenta:
“Há muito não mais se consideram as sedes diplomáticas extensões do território alienígena. Portanto, a área de embaixada é território nacional, embora seja inviolável. A Convenção de Viena, no entanto, estabelece que a inviolabilidade da residência diplomática não deve estender-se além dos limites necessários ao fim a que se destina. Isso significa que utilizar suas dependência para a prática de crimes ou dar abrigo a criminosos comuns, faz cessar a inviolabilidade. (Código Penal comentado. São Paulo: RT, 2003, p. 64);”. Grifos nossos
1.4 AS IMUNIDADES COMO EXCEÇÕES AO PRINCÍPIO DA TERRITORIALIDADE – INTRATERRITORIALIDADE E PRERROGATIVAS FUNCIONAIS
O Princípio da Intraterritorialidade traz a exceção das imunidades diplomáticas, no casode crimes praticados no Brasil por diplomatas estrangeiros, sendo estes processados e julgados apenas no país de origem.
De regra a lei penal é geral, ou seja, aplica-se a todas as pessoas indistintamente. No entanto, há exceções que precisam ser estudadas. Podemos citar os casos das prerrogativas funcionais, que não se confundem com os de privilégio pessoal, vez que este é concedido em razão da pessoa, enquanto a prerrogativa existe em função do cargo. 
A principal característica destas prerrogativas é serem irrenunciáveis, pois são públicas e não do agente. Porém, como bem lembra o Prof. Rogério Sanches, pode o país que concedeu a imunidade ao seu diplomata retirá-la quando lhe aprouver, para que o agente possa responder pelo crime no país em que o praticou.
1.4.1 PRERROGATIVA OU PRIVILÉGIO?
Resta claro que o legislador adotou, no art. 5° do CP, o princípio da territorialidade como regra. Este princípio, porém, sofre exceções elencadas no próprio dispositivo, ao destacar a possibilidade de renúncia da jurisdição do Estado Brasileiro diante de convenções, tratados� e regras de direito internacional. A isso corresponde o já mencionado princípio da territorialidade temperada.
Um exemplo claro destas exceções está nos crimes cometidos por diplomatas estrangeiros no Brasil, pois o Brasil é signatário da Convenção de Viena, que regula as imunidades diplomáticas.
Com base na Convenção de Viena, um diplomata estrangeiro que cometer um crime no Brasil não será preso nem processado no território Brasileiro.
A natureza jurídica de tais imunidades é a de prerrogativas funcionais de exclusão da jurisdição (Guilherme de Sousa Nucci), o que muitos autores de renome inadvertidamente denominam de privilégios. Não se confundem os termos, pois privilégio é ligado à pessoa, enquanto prerrogativa é ligada ao cargo ou função. E é justamente por não constituírem benefício pessoal que as imunidades não ferem ao princípio da isonomia.
1.4.2 ESPÉCIES DE PRERROGATIVAS FUNCIONAIS
A) IMUNIDADE DIPLOMÁTICA
As imunidades, enquanto prerrogativas funcionais de exclusão de jurisdição, podem ser parlamentares ou diplomáticas. 
As imunidades diplomáticas são imunidades de direito público internacional conferidas aos chefes de Estado e de governo, suas famílias e comitivas; diplomatas de carreira (Embaixadores) e seus familiares; os membros do quadro administrativo e técnico da embaixada, desde que recrutados no Estado de origem, e seus familiares; funcionários de organismos internacionais (ONU, OEA, UNESCO) – art. 37 da Convenção de Genebra. 
Não são abrangidos pela imunidade diplomática os empregados particulares das pessoas acima citadas, ainda que tenham sido contratados nos países de origem, bem como os empregados técnicos nacionais do Estado acreditante. Também não são abrangidos pela imunidade diplomática có-réus que não gozem da mesma prerrogativa, ou seja, não se comunicam neste caso as condições pessoais do réu. 
IMPORTANTE: Note que imunidade não quer dizer impunidade. Nesse passo, as pessoas beneficiadas pela imunidade diplomática, que cometerem crimes nos Estados em que estão prestando serviços públicos, devem ser processadas pelos crimes cometidos nos seus Estados de origem. Assim, se no país de origem aquela conduta não for prevista como crime, não poderá por ela ser punido o imune.
NATUREZA JURÍDICA DA IMUNIDADE DIPLOMÁTICA
Segundo a doutrina moderna é causa impeditiva da punibilidade. É um exemplo da aplicação do princípio da intraterritorialidade.
2. LUGAR DO CRIME (Art. 6º)
Visa estabelecer o local do crime, quando o iter envolver mais de um país. 
Art. 6°, CP. Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado.
2.1 TEORIA ADOTADA
O Código Penal segue a teoria da ubiquidade para estabelecer o lugar do crime, quando o iter se desenvolve em países distintos. Assim, o legislador foi rigoroso ao abranger o local da conduta ou da tentativa, bem como do resultado, ainda que este não ocorra.
Esta teoria visa a otimizar a aplicação do princípio da territorialidade, nos "crimes à distância", ou seja, crimes em que a conduta foi praticada ou iniciada fora do Brasil e o resultado se deu ou se daria no Brasil ou vice-versa.
O que se quer fixar, neste caso, é o lugar do crime, ou melhor, o país responsável pela apuração do fato.
2.2 PRINCÍPIO DA EXTRATERRITORIALIDADE (art. 7º)
Segundo este princípio a lei brasileira, em determinados casos, se aplica também fora dos limites geográficos e fictos do território brasileiro. O que determina essa aplicação são certas condições relativas aos sujeitos do crime ou ao bem jurídico protegido pela norma. Por exemplo, o crime cometido contra o Presidente da República, fora do Brasil, deve ser apurado, também, pela Justiça brasileira; o crime praticado por brasileiro, contra brasileiro, no exterior; o crime praticado contra uma embaixada brasileira no exterior, deve ser apurado, também, pelas leis brasileiras.
Percebe-se, pois, que a regra é a aplicação do princípio da territorialidade, enquanto a exceção é a aplicação do princípio da extraterritorialidade. Essa aplicação está prevista no art. 7º do CP e 88 do CPP, num complemento ao princípio da territorialidade�.
A extraterritorialidade pode ser incondicionada (art. 7º, I), quando a aplicação da lei brasileira não depender de nenhuma outra condição, salvo a natureza do bem jurídico afetado; e condicionada (inciso II e § 3º), quando a aplicação da lei brasileira a crimes cometidos no exterior depende do atendimento de alguns requisitos ou condições legais.(art. 7º, § 2º).
No primeiro caso, o agente será punido segundo a lei brasileira, ainda que absolvido ou condenado em outro país.
Vamos primeiro à essência do tema, que são os princípios que norteiam a extraterritorialidade, para depois vincularmos cada um deles às hipóteses previstas no art. 7º do CP. 
3. RESUMO – APLICAÇÃO DA LEI PENAL NO ESPAÇO
Pode-se afirmar que a lei penal brasileira adota as seguintes regras para a definição de sua aplicação quanto ao lugar da infração:
Regra geral: segue o princípio da territorialidade;
Exceção: segue o princípio da extraterritorialidade, através dos princípios acima citados.
4. HOMOLOGAÇÃO DE SENTENÇA ESTRANGEIRA
Ver Resolução n° 9/2005, do STJ, que em seu art. 5° preceitua:
Art. 5°. Constituem requisitos indispensáveis à homologação de sentença estrangeira:
Ter sido proferida por autoridade competente;
Terem sido as partes citadas ou haver-se legalmente verificado a revelia;
Ter a sentença transitado em julgado;
Estar autenticada pelo Cônsul brasileiro e acompanhada de tradução por tradutor oficial ou juramentado no Brasil.
Os arts. 6° e 9° da mesma Resolução ainda preveem:
Art. 6°. Não será homologada sentença estrangeira ou concedido exequatur� à carta rogatória que ofendam a soberania ou a ordem pública;
Art. 9°. Na homologação de sentença estrangeira e na carta rogatória, a defesa somente poderá versar sobre autenticidade dos documentos, inteligência da decisão e observância dos requisitos desta Resolução. 
 
� Não interessa a vítima ou o tipo de crime (fenômeno da intraterritorialidade).
� O TPI tem jurisdição subsidiária, ou seja, sua competência surge da inércia da jurisdição do país, desde que o crime esteja na sua esfera de competência (genocídio, crimes contra a humanidade etc).
� Inclusive em territórios de outros países.
� O mar territorial brasileiro hoje tem 12 milhas, onde o Brasil exerce soberania absoluta e pode aplicar sua lei penal. Das 12 as 200 milhas existe a zona econômica exclusiva, aonde o Brasil pode explorar, sozinho, todos os recursos naturais disponíveis. As ilhas marítimas brasileiras também têm 12 milhas de mar territorial.
� O STJ decidiu que se considera embarcação paraeste fim, os navios de grande porte, aptos a realizarem viagens internacionais. Portanto, é da competência da Justiça Estadual apurar crimes ocorridos a bordo de lanchas, iates e barcos assemelhados.
�Direito Internacional Público. Tratado é um acordo internacional concluído entre Estados, em forma escrita e regulado pelo Direito Internacional, consubstanciado em um só instrumento ou em vários instrumentos conexos. 
� Art. 88, CPP. No processo por crimes praticados fora do território brasileiro, será competente o juízo da capital do estado-membro onde houver por último residido o acusado. Se este nunca tiver residido no Brasil, será competente o juízo da capital da República.
� Cumpra-se ou execute-se. Cabe ao Presidente do STF conceder o exequatur para que as cartas rogatórias sejam cumpridas no Brasil.