PENAL I - NOTA DE AULA 9(1)

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DIREITO PENAL I - J 571 
PROF. ARISTÓTELES TAVARES
NOTA DE AULA 09 - DATA: 12/09/2014
UNIDADE IV – TEORIA DO DELITO
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O ESTUDO DO CRIME – CONCEITOS DE CRIME – FATO TÍPICO 
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1. CONCEITOS ACESSÓRIOS À TEORIA DO DELITO
1.1 ADEQUAÇÃO TÍPICA
A adequação típica nada mais é que a tipicidade formal, ou seja, quando a conduta do agente se amolda perfeitamente a um tipo penal incriminador. Há, contudo, duas espécies de adequação típica:
de subordinação imediata ou direta: há a perfeita adequação entre a conduta do agente e o tipo penal incriminador.
de subordinação mediata ou indireta: precisa de uma norma de extensão para que a conduta seja considerada formalmente típica. É o que ocorre em todos os crimes tentados e nos crimes omissivos impróprios. Exemplo: Tício atira contra Mévio com a intenção de matar, mas erra e acerta na parede. Note que o tipo penal formal descrito no art. 121 exige o resultado morte para que a tipicidade se faça presente. No caso da tentativa, o que possibilita esse enquadramento, embora de maneira indireta, é a norma de extensão do art. 14, II, CP. Sem esta norma de extensão, o fato em tela seria um indiferente penal, portanto atípico. Assim, a adequação típica nos crimes tentados será sempre de subordinação mediata ou indireta.
Note que no que diz respeito às contravenções, o legislador não quis que às mesmas se aplicasse a adequação típica de subordinação indireta, pois expressamente o art. 4° da LCP preconiza não admitir contravenção na forma tentada.
Outra norma de extensão contida no CP é aquela prevista no art. 29, que prevê que responderão pela infração penal, todos aqueles que para ela concorrerem, mesmo sem praticar atos de execução. Tal norma de extensão permite a punição dos partícipes, que praticaram atos de auxílio. Observe que se não houvesse esta norma de extensão estas pessoas ficariam impunes.
1.2 O TIPO PENAL
1.2.1 CONCEITO
Não há como estudar tipicidade sem conhecer o tipo penal. Tipo é o modelo, o padrão de conduta que o Estado, por meio da lei, visa impedir que seja praticada ou determina que seja levada a efeito por todos os súditos.
Tipo penal, de uma forma simples, nada mais e do que o lugar na lei no qual se encontra descrito o crime, ou ainda, a norma penal não incriminadora. 
Para Zaffaroni o tipo penal é um instrumento legal, de natureza meramente descritiva, que tem por função a individualização de condutas humanas penalmente relevantes. Quando a conduta humana se adequa perfeitamente ao que está descrito no tipo penal, temos o que se chama de a tipicidade, que estudaremos adiante.
1.2.2 FASES DA EVOLUÇÃO DO TIPO
1ª fase - o tipo era apenas descritivo: sobre ele não incidia valoração alguma.
2ª fase - o tipo tem caráter indiciário da ilicitude: ou seja, quem pratica um fato típico, não necessariamente estará praticando um fato antijurídico, pois há apenas indícios de antijuridicidade na conduta. Como ensina Zaffaroni, com base nos estudos de Mayer (1915 – conceito neoclássico de delito) a tipicidade é apenas indício de antijuridicidade, pois pode acontecer de um fato ser típico e não ser antijurídico. Ex.: nos casos de excludentes de ilicitude, o fato é típico, mas não é antijurídico. Teoria de Hans Welzel
3ª fase - só há fato típico se for, também, antijurídico. Assim, afastada a ilicitude restará afastado o próprio fato típico, pois se o fato é lícito não é típico.
A guisa de esclarecimento, as correntes doutrinárias hoje se dividem entre as teorias da segunda e terceira fases da evolução do tipo penal, predominando a teoria da 2ª fase.
1.2.3 TEORIA DOS ELEMENTOS NEGATIVOS DO TIPO PENAL
Esta teoria está ligada à 3ª fase da evolução do tipo penal, aquela que afirma que só há fato típico se este também for antijurídico. Para essa teoria toda vez que não for ilícita a conduta do agente, não haverá o próprio fato típico. Os pressupostos das causas de justificação (excludentes de ilicitude) são os elementos negativos do tipo, ou seja, que o negam, que fazem com que ele não exista. Assim, para esta teoria as causas de exclusão da ilicitude se convertem em elementos negativos do tipo penal, ou seja, ao excluírem a antijuridicidade fazem com que o fato seja atípico por não haver adequação típica.
1.2.4 TEORIA DE WELZEL X TEORIA DOS ELEMENTOS NEGATIVOS (cai 1ª NP)
Segundo a teoria de Welzel o agente pode praticar um fato típico, mas se constatado que agiu albergado em uma excludente de ilicitude, esta será afastada, per manecendo, porém, a tipicidade. Para a teoria dos elementos negativos do tipo vimos que isto não seria possível, pois se houver a presença de uma excludente de ilicitude na conduta não haverá sequer adequação típica, o que afasta, também, a tipicidade. 
1.2.5 TIPO PENAL BÁSICO e TIPOS DERIVADOS
Tipo básico ou fundamental – é a forma simples da infração penal, normalmente constante do caput do artigo. Ex.: art. 121, caput (homicídio simples). 
Tipo penal derivado – constam dos parágrafos. Ex.: no art. 121 estão nos parágrafos 1° (homicídio privilegiado), 2° (homicídio qualificado) e 3° (homicídio culposo).
1.2.6 TIPOS FECHADOS E TIPOS ABERTOS
Tipo fechado é aquele que possui a descrição completa da conduta proibida pela norma penal. Ex.: art. 121, caput.
Tipo aberto é aquele no qual não há a descrição completa do modelo de conduta proibida ou imposta pela norma, tendo em vista que, algumas vezes, é impossível ao legislador prever todas as condutas possíveis para a prática de um crime. Em tais casos é necessário que o intérprete entre em ação. É o que ocorre em todos os delitos culposos� e nos crimes comissivos por omissão (omissivos impróprios), do § 2°, do art. 13, CP, pois aqui o tipo se cria por extensão. 
1.2.7 TIPOS CONGRUENTE E INCONGRUENTE
Tipo congruente é aquele em que o resultado decorrente da conduta do agente é coincidente com a vontade do mesmo, não indo além disso. Ex.: art. 121 – o agente atua com a vontade de matar e sua conduta se esgota no matar alguém. Geralmente os tipos dolosos puros são congruentes. Em resumo, no tipo congruente o elemento subjetivo do tipo (volitivo) se confunde, se esgota na prática da conduta descrita no núcleo do tipo. Ex.: art. 155 – o agente atua com animus de subtrair um bem de outrem, e sua conduta se esgota com a simples subtração.
Tipo incongruente é aquele no qual a conduta não coincide com o elemento subjetivo. É o que ocorre nos crimes de motivo, propósito e tendência ou nos crimes onde há um fim especial de agir como elemento subjetivo específico: extorsão mediante sequestro (art. 159, CP). Perceba que neste crime o agente pratica a conduta (elemento objetivo) de manter a vítima em cárcere privado, com sua liberdade cerceada, mas o seu animus vai além da simples vontade de mantê-la presa: o elemento volitivo é voltado para o enriquecimento ilícito. ATENÇÃO: Sempre que o agente agir motivado por um fim especial teremos um tipo penal incongruente.
Também são incongruentes: os tipos preterdolosos, onde há uma conduta dolosa voltada para um fim específico, mas o resultado é culposo, diverso daquele descrito no tipo objetivo. Ex.: lesão corporal com resultado morte (art. 129, § 3°). - atualizar
1.2.8 TIPO PENAL COMPLEXO
Não confundir com crime complexo. Como vimos, o tipo penal é meramente descritivo, ou seja, tem por finalidade descrever a conduta proibida ou imposta pela norma penal, sob a ameaça de uma sanção. Com o advento da teoria finalista da ação (Welzel) o dolo e a culpa foram retirados da culpabilidade e passaram a integrar o fato típico. Com isso, o injusto que sob a égide da teoria causalista era puramente objetivo, agora passou a ter elementos subjetivos (volitivos), e a culpabilidade passou a ser apenas normativa.
Nesse passo, fala-se em tipo penal complexo quando no tipo penalhá elementos objetivos e subjetivos unidos. Isso significa que, quando em um tipo complexo não estiver presente qualquer um dos dois elementos (objetivo ou subjetivo) o fato será atípico. Em outras palavras: não há fato típico cuja descrição apresente apenas elementos objetivos, ou apenas elementos subjetivos. Sendo ainda mais claro, o ordenamento jurídico penal brasileiro não pune a conduta desprovida de vontade, o que significa dizer que não há responsabilidade penal objetiva no Brasil (princípio da responsabilidade subjetiva)�. Também podemos afirmar que não se pune o agente apenas pela vontade, sem que uma conduta se materialize (Direito Penal do fato que se contrapõe ao Direito Penal do autor). Obs.: Lembrar do princípio da materialização ou exteriorização do fato.
1.2.9 ELEMENTOS QUE INTEGRAM O TIPO PENAL
Os elementos do tipo penal se dividem em dois grandes grupos: elementos objetivos e elementos subjetivos. 
A) ELEMENTOS OBJETIVOS
Os elementos objetivos têm por função descrever a ação, seu objeto, e, conforme o caso, o resultado, as circunstâncias externas do fato e a pessoa do autor. Em alguns tipos penais os elementos objetivos ainda descrevem o sujeito passivo, como no estupro e no infanticídio.Conforme bem colocado por Cláudio Brandão, “além da ação, tudo o que se concretizar no mundo exterior é elemento objetivo”.
A doutrina ainda divide os elementos objetivos em descritivos e normativos. 
- elementos descritivos - têm por finalidade traduzir o tipo penal, descrever a ação em detalhes. 
- elementos normativos - são aqueles criados e traduzidos por uma norma ou que, para sua efetiva compreensão, necessitam de uma valoração por parte do intérprete. Como nos ensina Zaffaroni, é “todo aquele elemento para cuja determinação faz-se necessária uma valoração por parte do intérprete”. Ex.: conceitos como “mulher honesta”, “dignidade e decoro” (art. 140, CP), “sem justa causa” (arts. 153, 154 244, 246 e 248, CP), “coisa alheia” (arts. 155 e 157, CP); indevida (arts. 316 e 317, CP) são elementos normativos porque sobre eles deve recair um juízo de valor�;. 
Já os elementos subjetivos ou volitivos têm por finalidade exteriorizar a vontade do agente, ou seja, se referem à consciência e à vontade do agente. Raciocine da seguinte forma: foi a teoria finalista da ação que deslocou o dolo e a culpa (vontade) da culpabilidade para a conduta (ação). Ora, se a descrição da conduta (ação) está no tipo penal, é certo que o dolo e a culpa também estão no tipo. 
O dolo e a culpa são elementos subjetivos do tipo por excelência, mas muitas vezes, ao lado daquele, podem aparecer elementos subjetivos especiais, como intenções ou tendências de ação, ou mesmo motivações especiais, que também integram o tipo subjetivo. Ex.: art. 159 – extorsão mediante seqüestro: 
Seqüestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem, qualquer vantagem, como condição ou preço do resgate. 
Perceba que neste tipo penal, que já vimos ser do tipo incongruente, a finalidade do agente não se resume à privação da liberdade da vítima. Com a expressão “com o fim de obter” tem início o elemento subjetivo específico ou o chamado especial fim de agir.
Cláudio Brandão ensina que a doutrina clássica denominava este elemento subjetivo específico de dolo específico, mas hodiernamente o mesmo recebe outra denominação: elemento subjetivo de injusto. O mesmo pode ser identificado sempre pelo especial fim de agir do agente.
1.2.10 ELEMENTARES DO TIPO PENAL
Elementares ou circunstâncias elementares são dados essenciais à figura típica (fato típico), sem os quais pode ocorrer uma atipicidade absoluta ou uma atipicidade relativa. 
A atipicidade será absoluta quando, por faltar uma elementar indispensável ao tipo, o fato praticado pelo agente torna-se um indiferente penal ou atípico. Ex.: o tipo penal do art. 155 possui a elementar normativa: “coisa alheia”. Se faltar esta elementar o fato passa a ser atípico. Assim, se eu subtrair uma coisa móvel minha, supondo ser de outrem, o fato será atípico.
Por outro lado, a atipicidade será relativa quando, pela falta de uma elementar, houver a desclassificação de uma para outra infração penal. Ex.: um funcionário público subtrai um computador de sua repartição, sem se valer das facilidades que sua condição de servidor podem lhe proporcionar. Nesse caso descaracterizado está o peculato-furto, mas a conduta recai no art. 155, do CP.
Assim, sempre que tivermos uma atipicidade relativa, teremos o fenômeno acima descrito, que se chama de desclassificação.
Obs.: as elementares sempre estão presentes nos caputs dos artigos.
1.2.11 ELEMENTOS ESPECÍFICOS DO TIPO PENAL – SUJEITOS ATIVO E PASSIVO
Já vimos que o tipo penal é composto por vários elementos, a saber: objetivos (descritivos e normativos) e subjetivos. Há, ainda, outros elementos importantes no tipo penal, que merecem ser estudados em maiores detalhes. São eles: 
- núcleo do tipo;
- sujeito ativo;
- sujeito passivo;
- objeto material.
A) NÚCLEO DO TIPO
É o verbo que descreve a conduta proibida ou imposta pela lei penal. Não há tipo penal sem núcleo, podendo haver tipos com mais de um núcleo. Ex.: art. 33 da Lei de Tóxicos, e arts. 312 e 317, do CP.
B) SUJEITO ATIVO
É aquele que pode praticar a conduta descrita no tipo penal. Em alguns casos excepcionais o sujeito ativo vem evidenciado no tipo penal (crimes próprios), sendo a regra o sujeito passivo genérico (crimes comuns). Importa neste momento não esquecer NUNCA do seguinte: apenas a pessoa natural pode ser sujeito ativo de infração penal. A pessoa jurídica não comete crimes, e sim os seus sócios e diretores. Há diversas justificativas para isso, sendo a primeira delas o princípio da responsabilização pessoal. Esse princípio fixa a relação psicológica entre o homem e a conduta – ao lado do princípio da culpabilidade. 
Outro princípio que justifica a responsabilização apenas da pessoa natural é o da responsabilização subjetiva. Pessoa jurídica não tem vontade própria.
Temos ainda o princípio da personalidade da pena, que exige que esta não passe da pessoa do infrator. Ora, se a pessoa jurídica é a infratora, como é possível penalizar seus sócios?(parei aqui)
Diante da impossibilidade da pessoa jurídica ser sujeito ativo de infração penal, como devemos interpretar o § 3,° do art. 225 da CF?
“As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados”.
Ou seja, diante deste dispositivo constitucional, como se falar em sanção penal a alguém que não praticou o crime?
Luis Regis Prado afirma que, embora ambíguo o texto do comando constitucional, “não há que se falar em previsão de responsabilidade criminal para pessoas jurídicas”.
Em 1998 surgiu a Lei 9.605, amparada no aludido dispositivo constitucional, dispondo sobre as sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente. Essa lei, de modo expresso, possibilitou a responsabilidade penal da pessoa jurídica:
Art. 3° “As pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta lei, nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade”
Parágrafo único. A responsabilidade da pessoa jurídica não exclui a das pessoas físicas, autoras, co-autoras ou partícipes do mesmo fato”. 
A respeito do teor deste artigo o STJ decidiu que a Lei 9.605/98 passou a prever, de forma inequívoca, a possibilidade de penalização criminal das pessoas jurídicas por danos ao meio ambiente. A responsabilização penal da pessoa jurídica pela prática de delitos ambientais advém de uma escolha política, mas nada tem a ver com a imputação penal das pessoas jurídicas�, que encontrabarreiras na suposta incapacidade de praticarem, por si só, uma conduta penalmente relevante, pois são desprovidas de vontade própria. A pessoa jurídica pratica atos no meio social através da atuação de seus administradores. Estes respondem penalmente e aquela apenas administrativamente.
Assim, pode-se afirmar, aliás comungando com o pensamento de Rogério Greco, que a responsabilização criminal da pessoa jurídica existente em nosso ordenamento é fruto de decisão política, desprovida de fundamentação jurídico-criminal, pois vai totalmente contra a teoria do crime moderna. 
Seguindo a mesma linha de pensamento René Ariel Dotti afirma que “as infrações penais não podem ser praticadas pelas pessoas jurídicas, posto que a imputabilidade jurídico-penal é uma qualidade inerente aos seres humanos”.
Dotti ainda afirma que nesse caso se aplica com veemência os princípios da subsidiariedade e da intervenção mínima, segundo os quais o Direito Penal só tem aplicação se o problema não puder ser sanado pelos demais ramos do Direito e, o Direito penal só se aplica se extremamente necessário. Verifica-se, pois, que o Direito Administrativo possui muitos meios eficazes, no exercício do poder de polícia da Administração, para punir a pessoa jurídica que cause danos ao meio ambiente, e, se isso é possível, pelo princípio da subsidiariedade não há necessidade da incidência da tutela penal.
De qualquer sorte, a lei ambiental prevê para as pessoas jurídicas penas autônomas de multa, de prestação de serviços à comunidade, restritivas de direitos, liquidação forçada e desconsideração da pessoa jurídica. 
No caso de crime ambiental envolvendo pessoa jurídica, a denúncia deve ser oferecida tanto contra a pessoa jurídica quanto contra seus administradores (teoria da dupla imputação).
O tema em estudo é muito polêmico e ainda aceitaria muitas considerações prós e contrárias à responsabilização criminal da pessoa jurídica. 
C) SUJEITO PASSIVO
Há dois tipos de sujeito passivo: um formal e um material. O sujeito passivo formal é sempre o Estado, haja vista que toda vez que uma norma penal por ele imposta é desobedecida, este também é afrontado. O sujeito passivo material, por sua vez, é o titular do bem jurídico protegido pela norma, e sobre o qual recai a conduta do agente. É claro que em alguns casos o sujeito passivo material coincidirá com o formal, ou seja, ambos serão o próprio Estado (crimes contra a Administração Pública).
Da mesma forma como ocorre com o sujeito ativo, alguns tipos penais (crimes próprios) indicam um sujeito passivo específico, v.g., no infanticídio (art. 123), no estupro etc. Na maioria dos tipos penais, porém, o sujeito passivo é genérico, ou seja, pode ser qualquer pessoa.
IMPORTANTE: a pessoa jurídica pode ser sujeito passivo de infração penal, salvo em alguns delitos como a injúria, pois nesse o objeto jurídico é a honra subjetiva e a pessoa jurídica não a possui.
D) OBJETO MATERIAL
É a pessoa ou objeto sobre o qual recai a conduta do agente. Não deve ser confundido com objeto jurídico, que é o bem jurídico tutelado pela norma penal (vida, liberdade, honra, incolumidade física, patrimônio, liberdade sexual etc.).
Nos crimes em que a consumação independe da alteração de uma realidade fática não há objeto material. Ex.: prevaricação, omissão de socorro, corrupção ativa e passiva etc. Assim, nem todo tipo penal possui objeto material.
Agora que já estudamos alguns dos conceitos mais importantes e acessórios do estudo da teoria do delito, como o tipo penal, a adequação típica, os elementos do tipo e as elementares, passemos a estudar o próprio delito.
2. CRIME
2.1 ELEMENTOS FUNDAMENTAIS
Pedimos vênia para relembrar as últimas informações de nossa nota de aula n° 08, acerca do conceito de crime que hoje predomina entre os doutrinadores brasileiros. 
Dissemos que a maioria da doutrina pátria adota, hodiernamente, o conceito analítico e tripartido de crime, segundo o qual crime é o fato típico, antijurídico e culpável. Nesse sentido: Luís Flávio Gomes, Rogério Sanches, Cezar Roberto Bittencourt, Luís Régis Prado, Rogério Greco e outros. Lá fora o maior expoente atualmente é, sem dúvida, Eugênio Zaffaroni.
Há, porém, posições de relevo na doutrina brasileira que conceituam o crime como sendo o fato típico e antijurídico, sendo a culpabilidade apenas pressuposto de aplicação da pena. Seria um conceito analítico bipartido. Nesse sentido: Damásio Evangelista de Jesus, René Ariel Dotti, Julio Fabrini Mirabete, Celso Delmanto.
Dissemos, também, que não concordamos com a segunda posição, pois nos aliamos ao pensamento do Prof. Rogério Greco, ao afirmar que “não só a culpabilidade é pressuposto para a aplicação da pena, mas também o fato típico e a antijuridicidade”. E o raciocínio desenvolvido pelo autor é simples e de facílimo entendimento: 
1) se não houver fato típico, por alguma razão, poderemos aplicar a pena? 
2) se a conduta do agente for jurídica, poderemos aplicar-lhe uma pena?
A resposta negativa se impõe nos dois casos.
Diante do exposto, e adotando o conceito analítico tripartido, as características ou elementos estruturais fundamentais do crime são os seguintes:
- fato típico;
- antijuridicidade;
- culpabilidade. 
Na linguagem de Welzel, é a união desses três elementos que converte uma simples ação do mundo fático em um delito, após a valoração feita pelo legislador sobre um determinado fato concreto.
Vejamos agora todos esses elementos de per si.
2.1.1 O FATO TÍPICO
Fato típico é aquele objeto de uma valoração do legislador, com o intuito de incluí-lo na legislação penal incriminadora. 
Segundo uma visão finalista o fato típico é composto pelos seguintes elementos:
a) tipicidade → é o enquadramento perfeito (ou a subsunção) da conduta desenvolvida pelo agente ao tipo penal incriminador. Pode ser formal ou conglobante.
b) conduta → pode ser dolosa ou culposa, comissiva ou omissiva;
c) nexo causal → é o vínculo (psicológico e material) que deve existir entre conduta e resultado.
d) resultado → apenas nos crimes que exigem resultado naturalístico;
A) TIPICIDADE
TIPICIDADE = (TIPICIDADES FORMAL + CONGLOBANTE)
Para quem já vem estudando Direito Penal ao longo dos últimos dez anos, pôde perceber que muita coisa mudou no estudo da tipicidade. Já vimos que o fato típico, enquanto elemento do conceito de crime, é composto pela conduta do agente, pelo resultado, pelo nexo entre conduta e resultado e, também, pela tipicidade, que é corresponde à perfeita adequação da conduta do agente à descrição legal chamada de tipo penal.
A adequação da conduta do agente ao modelo abstrato previsto na lei penal (tipo penal) faz surgir a tipicidade formal ou legal. Essa adequação, ou subsunção, como dissemos, deve ser perfeita, pois, caso contrário, o fato será formalmente atípico. Um exemplo claro é o do furto de uso: para que o crime de furto se caracterize o agente deve subtrair coisa alheia móvel com a finalidade de dela se apropriar e dispor como quiser. Se o agente subtrai o bem apenas para usá-lo temporariamente, com a intenção de depois devolvê-lo ao seu dono, o fato é atípico, pois não há uma adequação perfeita do mesmo ao tipo penal incriminador. Não há tipicidade formal.
Ocorre que há alguns anos esse conceito de tipicidade formal bastava para bem definir a tipicidade. Hoje não mais, eis que surgiu o conceito tipicidade conglobante, de maneira que tipicidade penal, hodiernamente, é = a tipicidade formal + tipicidade conglobante. Mas o que é esta tipicidade conglobante?
Segundo o Prof. Zaffaroni estaremos diante da tipicidade conglobante se houver a reunião de dois fatores:
- se a conduta praticada pelo agente for antinormativa (contrária à norma penal), visto que não é imposta ou fomentada (incentivada) pelo Estado;
- se houver tipicidade material (esta estará presente quando o bem jurídico agredidoestiver tutelado pela norma penal, atendendo aos princípios da intervenção mínima e da significância, ou seja, o bem jurídico protegido pela norma deve ser relevante). É em virtude da tipicidade material que estão excluídos da proteção da norma penal os fatos de bagatela, sobre os quais incide o princípio da insignificância.
Por exemplo, quando faço uma manobra brusca no meu carro, próximo a uma calçada cheia de pedestres, e venho a causar um arranhão de 1 cm na perna de uma pessoa, não temos tipicidade presente por faltar tipicidade conglobante (tipicidade material). Analisando em detalhes: temos uma conduta culposa (imprudência), temos um resultado naturalístico previsto em lei, temos a presença da tipicidade formal (pois há a subsunção perfeita da conduta a um tipo penal), mas quando procedemos à análise da tipicidade conglobante, percebe-se que embora a conduta praticada pelo agente seja contrária à norma penal (do art. 129), falta à mesma tipicidade material, pois um arranhão de 1 cm é um fato insignificante para o Direito Penal.
Em resumo, para que se possa falar em tipicidade penal é preciso haver a fusão da tipicidade formal ou legal com a tipicidade conglobante (que é formada pela antinormatividade da conduta + a tipicidade material).
NÃO ESQUEÇA:
TIPICIDADE PENAL = TIPICIDADE FORMAL + TIPICIDADE CONGLOBANTE
TIPICIDADE CONGLOBANTE = ANTINORMATIVIDADE + TIPICIDADE MATERIAL
Antinormatividade: contrariedade da conduta à norma penal. Esta é apreciada a partir da tipicidade, do estudo do fato típico.
Antijuridicidade: contrariedade da conduta ao ordenamento jurídico como um todo. É apreciada diretamente sob o ponto de vista do ilícito.
Uma vez feita a análise da tipicidade, se esta não estiver presente não é preciso seguir na análise dos demais elementos do fato típico.
B) CONDUTA
A conduta é o segundo elemento integrante do fato típico, que só será apreciado se houver a tipicidade. 
O primeiro aspecto relevante acerca da conduta é que esta, em matéria penal, só pode ser atribuída a uma pessoa física. A CF prevê a possibilidade de punir penalmente a pessoa jurídica, quando em seu nome alguém praticou a conduta delitiva lesiva ao meio ambiente (art. 225, § 3º, CF). Isso não significa, contudo, que a prática do crime seja imputada à pessoa jurídica. Esta será apenas responsabilizada penalmente.
Importa ainda destacar que a conduta pode ser comissiva (um agir) ou omissiva (deixar de agir), dolosa ou culposa.
O conceito de ação ou da conduta pode seguir ainda três diferentes concepções: a causal, a finalística e a social. 
O finalismo de Welzel passou a conceber a ação como o exercício de uma atividade final, um comportamento humano voluntário, dirigido para uma finalidade específica, que pode ser ilícita (conduta dolosa) ou lícita (conduta culposa). É o que veremos a seguir.
CONDUTA DOLOSA E CULPOSA
A conduta é dolosa quando o agente quer o resultado ou assume o risco de produzi-lo. A conduta é culposa quando o agente, faltando com cuidado objetivo ao agir, alcança o resultado por imprudência, negligência e imperícia.
A regra adotada pelo CP é a de que todo crime seja doloso. A punição pela conduta culposa é a exceção, devendo haver previsão expressa nesse sentido. Vejamos:
Art. 18, parágrafo único. “Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente”.
CONDUTA COMISSIVA E OMISSIVA
Seja omissiva ou comissiva, o importante é que a conduta do agente deva ser imperativa, ou seja, que ele faça ou deixe de fazer alguma coisa a que estava obrigado.
Nos crimes comissivos o agente direciona a sua conduta sempre a uma atividade ilícita (ex.: furto). Temos aí uma conduta dita positiva. Na conduta omissiva, diferentemente, o agente deixa de fazer algo a que estava obrigado pela lei, como ocorre, v.g. na omissão de socorro. Trata-se de uma conduta negativa, que tanto pode estar direcionada a um fim lícito como ilícito, conforme o caso.
Os crimes omissivos ainda se dividem em próprios ou puros e impróprios ou comissivos por omissão. 
Esses crimes omissivos são descritos, objetivamente, como uma conduta negativa, de não fazer o que a lei determina que se faça. A omissão ao dever legal de agir se encontra prevista em um tipo penal incriminador. Temos aqui crimes formais, ou seja, que não exigem resultado naturalístico para sua consumação, muito embora esse resultado se encontre previsto no tipo penal. Em tais casos está presente o dever genérico de proteção. Ex.: omissão de socorro (art. 135). Ex.: art. 269 - omissão de notificação de doença: “Deixar o médico de denunciar à autoridade pública doença cuja notificação é compulsória” 
Nos crimes omissivos impróprios (ou comissivos por omissão) existe o dever especial de proteção, que está previsto no § 2°, do art. 13, do CP. Assim, segundo este dispositivo a omissão também é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado.
Percebe-se, pois, que o legislador exige a conjugação de dois fatores para que o crime omissivo possa existir:
a) o dever de agir deve estar presente;
b) o agente deve poder agir. 
É o próprio art. 13 que informa quando estará presente o dever de agir:
O dever de agir incumbe a quem:
a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância;
b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado;
c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.
Em todas as alíneas acima está o dever de agir que é imputado apenas a determinadas pessoas, chamadas de garantidoras da não-ocorrência do resultado. Difere do dever de agir genérico, contido na parte especial do CP, como no art. 135. Este obriga a todos indistintamente.
No caso do crime omissivo impróprio a lei exige que o garantidor atue (positivamente) a fim de, pelo menos, tentar evitar o resultado. É como se a lei dissesse: “faça alguma coisa, porque você está obrigado a isso; caso contrário o resultado lesivo será a você atribuído”. Se o garantidor fizer tudo que estiver a seu alcance e não conseguir evitar o resultado, não se pode dizer que se omitiu. A impossibilidade física de agir também afasta a responsabilidade penal do garantidor. É o caso em que o garantidor não pode agir.
Isso significa que o Código Penal adotou o critério das fontes formais do dever de garantidor, deixando de lado a teoria das funções. Ou seja, as condições específicas para que alguém seja garantidor, nos termos do CP, devem estar previstas na lei.
Analisemos a seguir cada uma das alíneas acima:
a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância → essa é a chamada obrigação legal, que obviamente deriva da lei, como a obrigação dos pais para com seus filhos, isto é, a relação de poder de família, derivada do art. 1634 do CC. Assim também é a obrigação do salva-vidas, que deriva da CF, art. 144, V, pelo menos se forem bombeiros militares. Assim, tais pessoas, quando deixam de cumprir o seu mister, para evitar determinado resultado lesivo a outrem, não cometem o crime do art. 135, e sim crimes específicos, cujos tipos penais prevêem o dever de agir para aquela pessoa em determinada situação.
b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado→ Há tempos atrás esta era a chamada obrigação ou responsabilidade contratual. Hodiernamente não mais se exige a existência ou a vigência de um contrato, bastando que o agente tenha assumido, por conta própria, e mesmo sem qualquer retribuição, esse encargo. Ex.: guia florestal que aceita o encargo de acompanhar turistas em trilha pela selva; pessoa que, a pedido do pai, observa o filho enquanto este dá uma saidinha.
c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado → Ex.: aquele que faz uma fogueira em um acampamento na mata, para cozinhar, e depois vai dormir sem apagar o fogo. Se houver um incêndio, a responsabilidadede tentar salvar as pessoas é daquele que criou o risco para as mesmas.
Não é demais lembrar que nos crimes omissivos próprios a conduta prevista no tipo penal é negativa, ou seja, um não fazer, enquanto no omissivo impróprio o crime se consuma por uma conduta positiva. O resultado, em um crime omissivo impróprio, pode ser alcançado por meio de uma conduta dolosa ou culposa do agente. Assim, o salva-vidas tanto pode responder por crime de homicídio culposo, se atendeu tardiamente vítima de afogamento, como por homicídio doloso, se deixou, de propósito, a vítima se afogar (por ser seu desafeto).
AUSÊNCIA DE CONDUTA
Conforme ensina Zaffaroni só há conduta, nos moldes da teoria do delito aqui estudada, como elemento do fato típico, se houver uma vontade dirigida a um certo fim. Logo, se não há conduta humana, dolosa ou culposa, não há fato típico, e sem o fato típico não se pode falar em crime.
Na prática significa que se eu nada faço sem qualquer animus, ou desígnio, não haverá conduta, ainda que omissiva. 
Convém aqui mencionarmos o caso de embriaguez completa, voluntária ou culposa, não proveniente de caso fortuito ou força maior. Embora o agente ao se embriagar, não o tenha feito com a finalidade de praticar qualquer infração penal, ainda assim será responsabilizado por seus atos, isso porque o art. 28, II, do CP determina:
Art. 28. Não excluem a imputabilidade penal:
I - ......
II – a embriaguez voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de efeitos análogos.
A explicação para isso é simples: o legislador considera que prevalece a teoria da actio libera in causa, visto que se a ação foi livre na causa (o agente se embriagou porque quis) deverá o agente ser responsabilizado pelos resultados decorrentes desta causa.
Ainda acerca da conduta, e para encerrar o tema, convém lembrar que o dolo e a culpa a integram, sem os quais não haverá a própria conduta. Mas nem sempre foi assim, pois o dolo e a culpa eram elementos integrantes do conceito de culpabilidade. 
Na próxima nota de aula estudaremos vários institutos ligados à conduta, como elemento do fato típico.
� Nos crimes culposos sempre haverá a atuação do intérprete para que se descubra qual a modalidade de conduta culposa (se imprudência, negligência ou imperícia).
� Veja o caso da embriaguez completa (art. 28, § 1°: isenção de pena = exclui a culpabilidade). Perceba que o fato continua típico e antijurídico. Princípio da actio libera in causa.
�O uso excessivo de elementos normativos pode levar a uma situação de insegurança jurídica, pois muito ficará sob a responsabilidade do intérprete, em detrimento dos postulados da legalidade e taxatividade.
� Imputar é atribuir a alguém a prática de uma infração penal.