Introdução, poderes e princípio do Direito Administrativo

Prévia do material em texto

Direito Administrativo - Crédito II 
Universidade Estadual de Santa Cruz
Noções gerais
Surgimento: Absolutismo; Montesquieu; Teoria da tripartição dos poderes: Poder executivo, legislativo e judiciário. Essa teoria está expressa no artigo 2º da CF. Além mais, a separação dos poderes não pode ser objeto de deliberação e proposta de emenda (clausula pétrea). 
Tripartição dos poderes - I. Legislativo: inova na ordem jurídica; II. Judiciário: aplica as leis ao caso concreto; estático, pois depende de provocação; III. Executivo: administra o Estado, executando a lei. Falar do executivo é falar em administração pública, pois é essa sua função típica. 
Esferas de atuação da administração pública federal (presidente), estadual (governador) e municipal (prefeito). 
Conceito de administração pública possui dois aspectos:
Sentido material, chamado de sentido objetivo ou sentido funcional: foco na atividade exercida e não em quem exerce essa atividade. 
Conceitos da atividade administrativa (dentro do aspecto material): 
Serviços públicos: prestados em prol do interesse público, para a coletividade;
Fomento: o Estado concede um benefício/favorecimento a um particular para que haja em prol do interesse público;
Intervenção: o Estado fiscaliza ou participa diretamente de determinada atividade privada (através das suas empresas estatais);
Polícia administrativa: restringe liberdades e interesses individuais em prol do interesse público. 
Sentido formal, também chamado de sentido subjetivo ou sentido orgânico: foco na atividade administrativa desde que exercida por determinada pessoa (por exemplo: autarquia). Assim, equivale às pessoas, aos órgãos e aos agentes públicos. Aqueles que fazem atuar o Poder Executivo. 
Função administrativa. Características: No que tange ao duplo sentido de adm. Pública, suas funções terão as mesmas características. 
Concreta: pois executa a lei nos casos concretos;
Não inova na ordem jurídica: deve ser seguir o estrito cumprimento da lei, no que tange ao princípio da legalidade. Pois, ninguém pode fazer algo se não em virtude da lei, logo, apenas ela pode gerar obrigações ao particular; 
Parcial: enquanto o judiciário é imparcial, a adm. Sempre terá interesse nas relações em que participar; 
Subordinada ao controle jurisdicional: inafastabilidade da jurisdição, expresso na CF. 
Sistemas administrativos: 
Sistema Inglês ou Unidade de Jurisdição: adotado pelo Brasil em razão da inafastabilidade de jurisdição, visto que somente o Poder Judiciário tem competência para julgar com força definitiva (coisa julgada). Toda lide pode ser levada ao judiciário, ainda que já tenha sido iniciada apreciação no administrativo. 
Sistema Francês ou Contencioso Administrativo: as causas submetidas aos Tribunais Administrativos não poderão ser revistas pela jurisdição comum. Logo, existem duas jurisdições (comum e administrativa).
Direito Privado vs. Direito Público: 
	 Direito Privado
	 Direito Público
	Regula relações privadas.
	Regula interesses da sociedade como um todo. 
	Protege interesses particulares.
	Protege o interesse público.
	Há relação de igualdade entre as partes. 
	Há relação de desigualdade entre as partes
	A Administração Pública pode fazer parte dessa reação.
	Administração Pública atua com seu poder de império. 
	Exemplos: contrato de locação, abertura de conta corrente na CEF. 
	Exemplos: desapropriação, cassação de licença e autorizações. 
O poder de império é a prerrogativa de criar deveres e obrigações para os particulares. A Adm. Pública, através da execução da lei, atua unilateralmente, ao momento que protege o interesse público. 
Direito administrativo: ramo do direito público. É conjunto de regras e princípios que regem o funcionamento da maquina pública, a relação dos agentes públicos e órgãos públicos entre si e com os administrados e a gestão dos bens públicos, sempre visando proteger e atender ao interesse público. 
A administração pública está acima dos interesses particulares, nesse ponto, possui Regime Jurídico Próprio. 
Regime Jurídico-Administrativo: Confere poderes, prerrogativas e privilégios frente aos particulares. Possui como finalidade a proteção do interesse público, enquanto poder-dever. O poder é instrumento para se atingir o dever. 
Interesse público. Conceito importado e bipartido. 
Interesse público primário: verdadeiro interesse da coletividade, considerado superior ao interesse particular. 
Interesse público secundário: é o interesse egoístico da Administração Pública, é seu interesse patrimonial como pessoa jurídica de direito público. 
Princípios da Administração Pública
Princípios são fundamentais no D. Adm., pois ele não é codificado. Atuam como modeladores e limitadores da atuação adm. 
Princípio da Supremacia do Interesse público sobre o Interesse privado 
Base da Administração. Concede a adm. P. todas suas prerrogativas e poderes (exemplo: poder de polícia). Decorre do Princípio republicano:
Art. 1º, CF, p.u. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição. 
O povo se auto obriga, pois, a lei é expressão da vontade do povo e ela obriga esse povo. Nesse sentido, a atuação estatal deve ser consoante a esse poder. 
Exceção de supremacia: casos determinados em que a adm. se relaciona e atua em pé de igualdade com particulares. Atuam apenas entre particulares. 
Deve ser aplicado na execução da lei pela adm. como também na elaboração da lei (pelo poder legislativo). 
Princípio da Indisponibilidade do interesse público
Base do Regime jurídico administrativo. Impõe restrições a atuação da adm., já que ela é mera gestora (titular é o povo) dos interesses públicos. Nesse sentido, jamais poderá renunciar a defesa desse princípio. 
Incide em qualquer e todo ato da Adm. Mesmo dentro de relações privadas, principalmente. É o poder-dever da adm. pública em agir. 
Princípio da Presunção de Legalidade ou de Veracidade
No primeiro aspecto, todos os fatos são verdadeiros. No segundo aspecto, presume-se a legitimidade da atuação da adm. pública, já que está pautada em lei. 
As decisões adm. devem ser prontamente executadas, criando obrigações aos administrados e sanções aqueles que descumprirem. 
O ônus de provar em contrário é do particular (logo, é uma presunção relativa ou presunção juris tantum). Até que se prove o contrário, são plenamente executados. 
Artigo 37, caput, CF. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do DF e dos Municípios aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência [...] Dica: L-I-M-P-E 
Princípio da Legalidade
Elencado no art. 5º, II. Ninguém será obrigado a fazer [...] em virtude da lei. Atua tanto em esfera privada como em esfera pública. 
Legalidade privada: condição do particular frente a lei. Possui relação de liberdade, pois faz tudo que a lei não proíba. Logo, há desnecessidade de normas permissivas. 
Legalidade Pública: condição do agente público frente a lei. Relação de subordinação com a lei: faz somente o que a lei permitir. Há desnecessidade de normas proibitivas. 
Previsto também, inconstitucionalmente, na Lei do Processo Administrativo. A administração deve cumprir a LEI e o DIREITO. Nesse sentido, ampliou seu campo de atuação. Bloco de legalidade: hall a que a administração pública deve obedecer.
OBS: Supremacia especial: exceção ao princípio da legalidade; relação mais próxima com particular, criando obrigações e deveres, MAS NÃO ATRAVES DE LEI. De interesse intimo da adm. (ex. multa de atraso de livro em biblioteca pública)
Princípio da Impessoalidade
Possi dois aspectos. 
Vedação de favorecimento ou vedações há algum particular ou há um agente público, pois a adm. deve atuar de forma impessoal e objetiva. (ex. remoção de servidores públicos; punição de agentes).
Vedação da promoção pessoal de autoridades e servidores em razão de obrase serviços e políticas públicas, feitas pela adm. Pois todos esses atos são feitos em nome da pessoa jurídica administrativa. Não há um responsável em específico (art. 37, §1º, CF). A decisão do STF, R.E. 191.668, estende a proibição de vinculação até mesmo a partidos políticos. 
Princípio da Moralidade 
Sinônimos: por vezes o examinador relaciona moralidade e ética, boa fé, decoro, probidade e/ou lealdade.
Moralidade Social ou Pública: não existe uma moral absoluta. Vai depender do contexto subjetivo de cada indivíduo. 
Moralidade Administrativa: moralidade objetiva. O que se espera da administração pública em sua atuação. 
A moralidade, além de estar relacionada ao exame de mérito, se relaciona a legitimidade do ato. O funcionário público não possui conveniência ou oportunidade em agir moralmente, mas sim uma obrigação. Moralidade seria a condição de validade para que um ato não seja nulo. 
Boa fé subjetiva vs. Boa fé objetiva (moralidade exteriorizada na conduta do agente público, não sendo importante ao D. Adm. o ponto subjetivo). A moralidade adm. pode ser questionada no poder judiciário, justamente por seu caráter objetivo. 
Exemplos de imoralidade: nepotismo e os cargos de comissão (preenchidos por mera indicação, pessoas que não fizeram concurso público). SUMULA VINCULANTE NÚMERO 13, veda até parentes de terceiro grau, logo, não se aplica aos primos. Em posterior decisão do STF, a determinada súmula não se aplica ao poder executivo, apenas ao legislativo e judiciário. 
Ações que permitem que a moralidade seja cumprida:
Ação de improbidade administrativa: pode ser intentada pelo Ministério Público ou por pessoa jurídica competente, nesse sentido, o particular não tem competência para mover essa ação. Pode ser parte passiva tanto os servidores como os não servidores da administração pública direta ou indireta (art. 1º, Lei 8429). As sansões estão expressamente previstas em texto constitucional, segue “suspensão dos direitos políticos, perda da função pública, indisponibilidade dos bens e o ressarcimento erário, sem prejuízo penal cabível” (art. 37, §4, CF). 
Ação popular: o legitimado para mover é o cidadão, especificadamente, logo, é aquele que é eleitor (e não “qualquer um” ou “povo”). Art. 5º, LXXIII. [...] vise anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, meio ambiente e ao patrimônio historio e cultura, ficando o autor, salvo comprovada má fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência”. 
Princípio da Publicidade
Aspectos:
Transparência dos atos: quanto maior a transparência dos atos, maior o controle da população sobre ele (estado democrático de direito). 
Condição de validade do ato é a sua publicação em órgão público: só surtirá efeito a terceiros, particulares ou ao patrimônio público se houver sido publicado e for do conhecimento de todos. Lei da transparência, 12.527/2011.
Art. 5. XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado; 
Tal ponto expressa a exceção ao princípio da publicidade, logo, ela não é absoluta. 
Art. 37, §3º - a lei disciplinará as formas de participação do usuário na administração pública direta e indireta, regulando especialmente: II - o acesso dos usuários a registros administrativos e a informações sobre atos de governo, observado o disposto no art. 5º, X e XXXIII;  
Art. 216, §2º - cabem à administração pública, na forma da lei, a gestão da documentação governamental e as providências para franquear sua consulta a quantos dela necessitem. 
Princípio da Eficiência 
Na publicação da carta magna, em 1988, esse principio era apenas implícito, pois em nenhum momento a adm. teria permissão para ser ineficiente. Tal ponto foi alterado com a mudança dos modelos existentes, permitindo ao povo exigi-lo perante ao judiciário. 
Modelo de Administração Burocrática: CF/88. Foco nos procedimentos, de formalismo rigoroso. Nesse sentido, atrasava a atuação da administração em relação a demanda social. Ligação direta com o princípio da legalidade, que estabelece como a adm. deve agir. (ex. mais importante o preenchimento de um formulário do que o atendimento propriamente dito)
Modelo de Administração Gerencial: EC. Nº 19/98. Foco nos resultados. Ligação direta com o princípio da eficiência que exige maior quantidade de atendimento aos pedidos da população. Passa a prever o principio da eficiência, se aproximando do modo de atuação privada. 
Aspectos do princípio: 
Organização da adm. deve ser racional, para que atinja melhores resultados.
Atuação do agente público no desempenho de suas funções. 
Relaciona-se com as ideias de: custo benefício, boa qualidade e controle dos resultados pela população (menor tempo e menor gasto). 
Princípio da especialidade 
Relaciona-se com o princípio da eficiência. Pois, a administração se ramifica de maneira especializada, para prestar, cada uma, serviços específicos (ex. ANATEL). 
 Princípio da tutela
Permite que a adm. controle e fiscalize a atuação de seus ramos. Esse controle não é absoluto, logo, deve ser feito seguindo os exatos ditames da lei. 
 Princípio da autotutela
Permite que a administração pública revise seus próprios atos, através de controle de legalidade ou controle de mérito. 
Anulação: o controle de legalidade se expressa no momento em que anula atos considerados ilegais. Possui efeito ex tunc, assim, retroagirá.
(ex. licença casa de prostituição)
Revogação: o controle de mérito, através da análise da conveniência e da oportunidade, revoga os atos inconvenientes. Possui efeito ex nunc, sendo aplicada a partir de sua vigência. 
(ex. permissão de uso em área de preservação ambiental)
O poder judiciário pode anular atos administrativos – se provocado -, mas jamais poderá revoga-los. Pois, ele só pode analisar a legalidade. Diferentemente do poder executivo, que pode anular ou revogar de ofício, ou seja, sem provocação. 
Os particulares atingidos pela revogação ou anulação podem procurar a administração pública e então exercer o seu direito ao contraditório e a ampla defesa. 
Sumula 473 STF: “[...] pode anular seus próprios atos quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos [ex tunc]; ou revoga-los [...] respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”. 
Nessa súmula, percebe-se que o poder judiciário não pode revogar, mas pode ANALISAR A LEGALIDADE DA REVOGAÇÃO, se algum particular procurar-lhe.
 Princípio da Segurança Jurídica
Caso novas interpretações sobre normas ou fatos mudem, elas estão impedidas de serem aplicadas a fatos antigos. Logo, impede a aplicação retroativa, garantindo o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. 
 Princípio da continuidade dos serviços públicos
Por serem serviços de extrema importância para a população, não podem ser interrompidos. 
Os servidores e agentes públicos podem entrar em greve, se seguirem determinados ditames legais. Primeiramente, a paralisação não pode ser total, devendo parcela desse serviço continuar ativo. 
 Princípio da Motivação
Toda decisão ou ato adm. deve ser motivado, para que a população possa controla-lo. 
A motivação deve ser prévia (antes) ou contemporânea (ao mesmo tempo) a decisão ou prática do ato. 
 Princípio da Razoabilidade 
Exige que o adm. atue de forma coerente, lógica e congruente. 
A corrente majoritária defende que a proporcionalidade (junto a adequação e a necessidade) é apenas um dos aspectos da razoabilidade. 
Adequação: O ato atinge o fim que pretende? 
Necessidade/ Proibição do excesso: Existe forma mais branda ou menos restritiva de se chegar ao mesmo resultado? 
Princípio da Proporcionalidade: também pode ser chamada de proporcionalidade em sentido estrito. Diz respeitoao equilíbrio entre os meios e os fins. Relação entre os atos e suas consequências. Se não, o ato não será razoável. 
Poderes da Administração Pública 
Não se pode confundir os poderes da Adm. Pública com os poderes políticos ou estruturais, que seriam, legislativo, executivo e judiciário.
Poder Vinculado 
Está ligado com a atuação da administração, sendo materializado através de atos vinculados. 
Não tem liberdade de ação, logo não pode se utilizar de conveniência ou oportunidade para julgar o mérito dessa. Restringe-se ao que foi ditado pela lei, estando vinculada a uma ação. 
Exemplo: aposentadoria; licença para construir. 
Poder discricionário
Também ligado a atuação da administração, mas contrapõe o poder vinculado ao momento que da à administração pública maior liberdade de ação. 
A administração ainda está submetida a lei, no entanto, pode atuar dentro de uma moldura fornecida por essa, analisando o mérito de cada caso. 
Exemplo: suspensão de 30 ou 90 dias. 
Poder Hierárquico
Não está relacionado a ação da administração, mas sim a sua estrutura/organização. 
Pode atuar apenas dentro (internamente) de determinados órgãos ou pessoas jurídicas, não abrangendo a relação entre órgãos e pessoas jurídicas distintas. 
Consequências: 
Poder de um superior dar ordens ao subalterno, que deve obedece-lo. Tal poder não é absoluto, pois não se estende a ordens manifestadamente ilegais. 
Poder de fiscalizar o trabalho do subalterno.
Delegações do superior ao subalterno. É regra geral. É de caráter parcial e temporário, pois sem ela o superior perderia suas obrigações. Além mais, não é absoluta, pois nem todas as atividades podem ser delegadas. 
Não podem ser delegadas – expressa no art. 13, da lei 9784/99 -: edição de atos normativos, decisão de recursos administrativos e as matérias de competência exclusiva. 
Avocação: quando o superior retira do subalterno suas competências e passa a exerce-las. É exceção, logo só acontece em motivos extremamente relevantes. 
O subalterno não precisa se submeter a ideia do superior, mesmo que seja legal, caso esse lhe ordene que faça consulta ou dê algum parecer sobre um certo assunto (pois isso exige opinião própria daquele que faz)
Poder Disciplinar
É ato vinculado. Logo, caso haja uma infração, existe a obrigatoriedade em punir. 
Possui certa discricionariedade, ao momento que decide qual será a forma de punir a ser aplicada e em que grau se dará. 
Disciplina e pune apenas dois tipos de pessoas: 
Agente público
Pessoas com vínculo especial com a administração pública: por exemplo, alunos de uma universidade pública. 
Poder Normativo ou Regulamentar 
Fornece a prerrogativa de a adm. editar atos normativos, a exemplo de: portarias, instruções normativas e decretos (diferente de lei).
Tipos de decreto:
Decreto de execução ou decreto regulamentar: elencado no artigo 81, IV, CF. Facilita a execução de uma lei e sua aplicação a determinado caso concreto (pois a lei possui apenas critérios gerais). Se trata de um ato secundário, pois pressupõe a existência prévia de uma lei. Serve para a fiel execução da lei, assim, não pode ir além nem ir aquém. Caso extrapole a lei, será sustado pelo congresso nacional exclusivamente (art. 49, V). 
Decreto autônomo: defendido por parte da doutrina moderna. Se trata de ato primário, pois independe da existência prévia da lei. Funciona como se fosse uma lei, mas, não tem uma abrangência ampla. Assim, só pode dispor sobre determinados assuntos expressamente elencados na CF (art. 84, VI), são eles: organização e funcionamento da adm. federal quando não implicar aumento de despesas nem criação ou extinção de órgãos públicos – ou – extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos.
Regulamentos autorizados: poder executivo recebe permissão do legislativo para expedir regulamentos em ações que não estejam tuteladas por lei. Parte da doutrina defende a inviabilidade desse tipo de regulamento, pois o legislativo estaria delegando sua função típica, além de esse tipo de ação não estar regulada legal e/ou constitucionalmente. Quem está a favor, defende que não se trata de legislar, mas expedir regulações. Nesse ponto, não se criaria obrigações ou deveres aos terceiros, tutelando apenas normas técnicas. 
Controle judicial dos atos normativos expedidos pela adm. pública: pode controlar apenas a legalidade (ato ilegal) dos atos, promovendo anulação, ou a constitucionalidade (atos inconstitucionais) dos atos, passível de ser impugnado via Ação Direta de Inconstitucionalidade. 
Poder de Polícia 
Condiciona, restringe e limita poderes de particulares (ex. propriedade) em prol do interesse público. Não pode tirar um direito totalmente, apenas limita-lo. Conceito encontra-se no Código Tributário Nacional, em seu artigo 78. 
Para ser legal, deve ser exercido pelo órgão competente. Esse é o mesmo órgão competente para legislar sobre. 
Não confundir: I. Polícia administrativa (infrações administrativas); II. Polícia Judiciária (infrações penais). 
Pode ser:
Preventivo: o particular necessita de autorização ou anuência da adm. para praticar um ato ou exercer determinado direito (ex. licença e autorização).
Repressivo: punição àquele que não respeitou o interesse público. 
Delegação do poder de polícia: pacificou-se que:
em relação as pessoas jurídicas de direito público esse poder poderá ser delegado, pois elas atuam com poder de império, em atividades típicas do poder público (ex. autarquia). 
em relação as pessoas de direito privado, não é possível a delegação desse poder, pois os particulares devem atuar em pé de igualdade e não de subordinação. 
Características ou atributos do poder de polícia:
Discricionariedade: o que fiscalizar e como punir.
Auto Executoriedade: não necessita de autorização judicial para punir.
Coercibilidade: uso de força para aplicação de sansão.
Prazo de prescrição punitiva do poder de polícia: 5 anos. Caso a atuação do particular seja uma infração administrativa e também uma infração penal, o prazo será aquele previsto na lei penal. 
Poder de polícia vs. poder disciplinar: o ultimo atinge apenas agentes públicos e pessoas vinculadas a adm., já o poder de polícia tem aplicação ampla (qualquer tipo de pessoa externa a adm).