Aula 05 ADM II novo controle administrativo

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CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
A atividade de fiscalização das condutas da Administração Pública se justifica no fato de que a Administração gerencia o erário, que é público e, portanto, interesse da coletividade.
Segundo Di Pietro, pode-se definir o controle da Administração Pública como o poder de fiscalização e correção que sobre ela exercem os órgãos dos Poderes Judiciário, Legislativo e Executivo, com o objetivo de garantir a conformidade de sua atuação com os princípios que lhes são impostos pelo ordenamento jurídico.
Para Fernanda Marinela, o controle da Administração é “o conjunto de mecanismos jurídicos e administrativos para a fiscalização e revisão de toda atividade administrativa”.
CLASSIFICAÇÃO DAS FORMAS DE CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
A classificação das formas de controle se dará conforme: sua origem; o momento do exercício; ao aspecto controlado; à amplitude.
CONFORME A ORIGEM
Controle interno
O controle interno é aquele que é exercido pela entidade ou órgão que é o responsável pela atividade controlada, no âmbito de sua própria estrutura. O controle  que as chefias exercem nos atos de seus subordinados dentro de um órgão público é considerado um controle interno. Segundo Marinela, todo superior hierárquico poderá exercer controle administrativo nos atos de seus subalternos, sendo, por isso, responsável por todos os atos praticados em seu setor por servidores sob seu comando.
Sempre será interno o controle exercido no Legislativo ou no Judiciário por seus órgãos de administração, sobre seus servidores e os atos administrativos praticados por estes.
 A CF/88, em seu artigo 74, determina que deverá ser mantido pelos Poderes sistemas de controle interno, estabelecendo alguns itens mínimos que este controle deverá ter como objeto, conforme exposto abaixo:
“Art. 74. Os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário manterão, de forma integrada, sistema de controle interno com a finalidade de:
I - avaliar o cumprimento das metas previstas no plano plurianual, a execução dos programas de governo e dos orçamentos da União;
II - comprovar a legalidade e avaliar os resultados, quanto à eficácia e eficiência, da gestão orçamentária, financeira e patrimonial nos órgãos e entidades da administração federal, bem como da aplicação de recursos públicos por entidades de direito privado;
III - exercer o controle das operações de crédito, avais e garantias, bem como dos direitos e haveres da União;
IV - apoiar o controle externo no exercício de sua missão institucional.”
Ademais, em seu parágrafo primeiro, fica estabelecido que “Os responsáveis pelo controle interno, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade, dela darão ciência ao Tribunal de Contas da União, sob pena de responsabilidade solidária”. Ou seja, se torna obrigatório a denúncia de qualquer irregularidade encontrada para o TCU.
Controle externo
O controle externo ocorre quando um Poder exerce controle sobre os atos administrativos praticados por outro Poder. Nas palavras de Hely Lopes Meirelles, “é o que se realiza por órgão estranho à Administração responsável pelo ato controlado”. Exemplos: art. 71 da CF/88- controle feito pelo legislativo com auxílio dos respectivos tribunais de contas; apreciação das contas do Executivo e do Judiciário pelo Legislativo; a auditoria do Tribunal de Contas sobre a efetivação de determinada despesa do Executivo; a anulação de um ato do Executivo por decisão do Judiciário; a sustação de ato normativo do Executivo pelo Legislativo.
Controle externo “popular”
Faz todo sentido....já que a Administração sempre atua visando o interesse público, a existência de mecanismos que possibilitem a verificação da regularidade da atuação da administração por parte dos administrados, impedindo a prática de atos ilegítimos, lesivos tanto ao indivíduo como à coletividade, e que também seja possível a reparação de danos caso estes atos de fato venham a ser consumados.
Exemplo interessante de controle externo popular é o previsto no artigo 31, §3º, da CF/88, que determina que as contas dos municípios fiquem, durante sessenta dias, anualmente, à disposição de qualquer contribuinte para o exame e apreciação, podendo questionar-lhes a legitimidade nos termos da lei. Não existindo lei específica sobre o assunto, o controle poderá ser feito através dos meios processuais comuns, como, por exemplo, o mandado de segurança e a ação popular.
CONFORME O MOMENTO DO EXERCÍCIO
Controle prévio ou preventivo (a priori)
Consideraremos prévio o controle exercido antes do início ou da conclusão  do ato, sendo um requisito para sua eficácia e validade. É exemplo de controle prévio quando o Senado Federal autoriza a União, os Estados, o Distrito Federal ou os Municípios a contrair empréstimos externos. Outro exemplo apresentado por Hely Lopes Meirelles é o da liquidação da despesa para oportuno pagamento.
Controle concomitante
É o controle exercido durante o ato, acompanhando a sua realização, com o intento de verificar a regularidade de sua formação. Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo expõem como exemplos do controle concomitante a fiscalização da execução de um contrato administrativo (ex. concessão de serviço público) e a realização de uma auditoria durante a execução do orçamento, entre outros.
Controle subseqüente ou corretivo (a posteriori)
Considera-se subseqüente ou corretivo, o controle exercido após a conclusão do ato, tendo como intenção, segundo Fernanda Marinela, “corrigir eventuais defeitos, declarar sua nulidade ou dar-lhe eficácia, a exemplo da homologação na licitação”. Alexandrino e Paulo ainda constatam que o controle judicial dos atos administrativos, por via de regra é um controle subseqüente.
QUANTO AO ASPECTO CONTROLADO
Controle de legalidade
É este tipo de controle que verifica se o ato foi praticado em conformidade com a lei; nas palavras de Hely Lopes Meirelles, “é o que objetiva verificar unicamente a conformação do ato ou do procedimento administrativo com as normas legais que o regem”.
 O controle de legalidade (de legitimidade) não só verifica apenas a compatibilidade entre o ato e o disposto na norma legal positivada, mas também deverá ser apreciado os aspectos relativos à observância obrigatória da dos princípios administrativos.
 Poderá ser exercido tanto pela própria administração que praticou o ato (que configurará um controle interno de legalidade) quanto pelo Poder Judiciário, no exercício de sua função jurisdicional, ou pelo Poder Legislativo em casos previstos na Constituição.
 Segundo Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino, “como resultado do exercício do controle de legalidade pode ser declarada a existência de vício no ato que implique a declaração de sua nulidade”.
Por outro lado, não devemos perder de vista que a Lei nº 9.784/99admite a convalidação do ato administrativo defeituoso, quando este não acarretar lesão ao interesse público ou a terceiros.
Controle de mérito
O controle de mérito representa o controle de conveniência e oportunidade do ato, atingindo diretamente a discricionariedade do Administrador. Tal controle, por dizer respeito ao juízo de valor do agente público, deve ser realizado pela própria Administração, não se admitindo essa revisão pelo Poder Judiciário, para não se violar o princípio da separação dos poderes.
Por outro lado, tem-se admitidoa violação de princípios afetam por uma via oblíqua o mérito.
Seguindo neste raciocínio, o Judiciário pode perfeitamente invalidar um ato administrativo de aplicação de penalidade disciplinar, por considerar a sanção desproporcional ao motivo que a causou. Percebam que quando o Judiciário faz esse tipo de controle, ele está declarando ilegal o ato, ilegítimo, pois o mesmofereos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
Por fim, ressalte-se que o Judiciário não pode revogar atos administrativos, pode apenas anulá-los.
QUANTO À AMPLITUDE
Controle hierárquico
O controle hierárquico, segundo Hely Lopes Meirelles, é aquele “que resultaautomaticamente do escalonamento vertical dos órgãos do Executivo, em que os inferiores estão subordinados aos superiores”. O controle é hierárquico sempre que os órgãos superiores (dentro de uma mesma estrutura hierárquica) têm competência para controlar e fiscalizar os atos praticados por seus subordinados.
Esta forma de controle é sempre um controle interno, típico do Poder Executivo, mas que também existe nos demais poderes. Nas palavras do professor Gustavo Mello,  “existe controle hierárquico em todos os poderes, quanto às funções administrativas, de acordo com a escala hierárquica ali existente, mas não há nenhum controle hierárquico entre Poderes distintos, vez que os três Poderes são independentes entre si”. Um exemplo de controle hierárquico é o diretor de uma secretaria controlando o ato de seu serventuário.
O controle hierárquico é irrestrito e não depende de alguma norma específica que o estabeleça ou o autorize. Graças a este controle que se pode verificar os aspectos relativos à legalidade e ao mérito de todos atos praticados pelos agentes ou órgãos subordinados a determinado agente ou órgão.
Controle finalístico
É o controle que é exercido pela Administração Direta sobre as pessoas jurídicas integrantes da Administração Indireta. É um controle que depende de lei que o estabeleça, determine os meios de controle, as autoridades responsáveis pela sua realização, bem como as suas finalidades.
Não há que se falar em hierarquia, visto que não há subordinação entre a entidade controlada e a autoridade ou o órgão controlador. Segundo Hely Lopes Meirelles, “é um controle teleológico, de verificação do enquadramento da instituição no programa geral no Governo e de seu acompanhamento dos atos de seus dirigentes no desempenho de suas funções estatuárias, para o atingimento das finalidades da entidade controlada”.
CONTROLE JUDICIAL
O controle judiciário ou judicial é o exercido pelos órgãos do Poder Judiciário sobre os atos administrativos exercidos pelo Poder Executivo, Legislativo e  do próprio Judiciário – quando este realiza atividade administrativa.
De acordo com Maria Sylvia Zanella Di Pietro, graças a adoção do sistema da jurisdição una, fundamentado no artigo 5º, inciso XXXV da Constituição Federal, no direito brasileiro, o Poder Judiciário deverá apreciar qualquer lesão ou ameaça a direito, mesmo que o autor da lesão seja o poder público.
Este tipo de controle é exercido, por via de regra, posteriormente. Ele tem como intuito unicamente a verificação da legalidade do ato, verificando a conformidade deste com a norma legal que o rege.
Lembrar que os atos administrativos podem ser anulados mediante o exercício do controle judicial, mas nunca revogados. A anulação ocorrerá nos casos em que a ilegalidade for constatada no ato administrativo, podendo a anulação ser feita pela própria Administração ou pelo Poder Judiciário, e terá efeitos retroativos, desfazendo as relações resultantes do ato. Ressalte-se que, esta regra do ato nulo não gerar efeitos deverá ser excepcionada no caso de terceiros de boa-fé que tenham sido atingidos pelos efeitos do ato anulado. Em relação a esses, em face da presunção de legitimidade que norteia toda a atividade administrativa, devem ser preservados os efeitos já produzidos na vigência do ato posteriormente anulado.
No que concerne aos limites do controle do Poder Judiciário, este não deverá invadir os aspectos que são reservados à apreciação subjetiva da Administração Pública, conhecidos como o mérito (oportunidade e conveniência).
O Poder Judiciário sempre poderá, portanto, anular atos administrativos, vinculados ou “discricionários”, desde que provocado, que apresentem vícios de ilegalidade ou ilegitimidade. Existem diversos meios de controle dos atos da Administração, sendo alguns acessíveis a todos os administrados, e outros restritos a legitimados específicos. Estes meios serão expostos a seguir.
Meios de controle judiciário
De acordo com Hely Lopes Meirelles, os meios de controle judiciário “são as vias processuais de procedimento ordinário, sumaríssimo ou especial de que dispõe o titular do direito lesado ou ameaçado de lesão para obter a anulação do ilegal em ação contra a Administração Pública”.
Habeas corpus
O habeas corpus deverá ser concedido sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder.
Este instrumento poderá ser impetrado por qualquer pessoa (não necessita de advogado) quando seu direito de ir, vir e ficar for prejudicado por alguém, tanto uma autoridade pública quanto um particular estranho à Administração. Ele é gratuito, conforme disposto no artigo 5º, inciso LXXVII e se encontra previsto no inciso LXVIII deste mesmo artigo:
“LXVIII - conceder-se-á "habeas-corpus" sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder;”
Habeas data
O habeas data é o instrumento constitucional que será concedido para assegurar à pessoa física ou jurídica o conhecimento de informações contidas em registros concernentes ao postulante, constantes de repartições públicas ou particulares acessíveis ao público, ou para retificação de dados pessoais. A Lei nº 9.507/97, acrescentou mais uma hipótese em seu artigo 7º, inciso III, garantindo também “para a anotação nos assentamentos do interessado, de contestação ou explicação sobre dado verdadeiro mas justificável e que esteja sob pendência judicial ou amigável”.
 O habeas data será cabível, conforme o STJ consagrou em sua Súmula nº 2, após a recusa por parte da autoridade administrativa em fornecer a informação indesejada.
Mandado de segurança individual
O mandado de segurança  é o meio constitucional que será concedido sempre para proteger um direito líquido e certo, que não seja amparado por habeas corpus e habeas data, lesado ou ameaçado de lesão por ato de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. Segundo Hely Lopes Meirelles, “Destina-se a coibir atos ilegais de autoridades que venham a violar direito subjetivo, líquido e certo, do impetrante”.
O prazo para impetrar o mandado de segurança é de 120 dias contados após o conhecimento do ato a ser impugnado. É um prazo decadencial, onde não se admite interrupção nem suspensão.
Mandado de segurança coletivo
Esse tipo de mandado de segurança surgiu com a CF/88, em seu artigo 5º, inciso LXX, que determina:
“LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:
a) partido político com representação no Congresso Nacional;
b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados;”
Ação popular
A ação popular é um instrumento de defesa dos interesses da coletividade. Ela é utilizável por qualquer de seus membros, exercendo seus direitos cívicos e políticos. Não tem como intenção proteger direito próprio do autor, mas sim interesses de toda a comunidade. Ela poderá ser utilizada de forma preventiva ou de forma repressiva contra a atividade administrativa lesiva do patrimônio público.
Ela poderá ser proposta por qualquer cidadão, ou seja, o brasileiro nato ou naturalizado, que está no gozo de seus direitos políticos, apto a votar e ser votado. Caso derrotado na ação, o autor não será obrigado a pagar custas judiciais ou indenizar a parte contraria, visto que a ação visa proteger um interesse público, e não o seu interesse individual, salvo se o autor houver movido a ação de má-fé.
A ação popular se encontra prevista no artigo 5º, inciso LXXIII, da Constituição Federal:
“LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custasjudiciais e do ônus da sucumbência”;
Ação civil pública
Nas palavras de Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino “a ação civil pública visa reprimir ou impedir lesão a interesses difusos e coletivos, como os relacionados à proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente, do consumidor, etc.”. Ela nunca deverá ser proposta para defesa de direitos individuais, e não se destina a reparar prejuízos causados a particulares pela conduta comissiva ou omissiva do réu.
CONTROLE ADMINISTRATIVO
Éexercido pelo Executivo e pelos órgãos administrativos do Legislativo e do Judiciário, sob os aspectos de legalidade e mérito, por iniciativa própria ou mediante provocação.
Percebam que a Administração Pública internamente pode fiscalizar seus próprios comportamentos. Essa fiscalização pode se dar de ofício, isto é, sem a necessidade de provocação ou por meio de provocação do administrado ou de agente público. Nesse último caso, quando a fiscalização é provocada, temos os denominados recursos administrativos. São chamados de recursos, pois são meios para que os administrados, ou até mesmo os agentes públicos, possam provocar o reexame da conduta administrativa pela própria Administração. Os recursos administrativos possuem sempre o efeito devolutivo, isto é, devolvem à autoridade, que analisará o recurso, o exame da matéria. Mas, a lei pode estabelecer também o efeito suspensivo, isto é, a suspensão dos efeitos do ato recorrido. No silêncio da lei, o recurso administrativo somente tem efeito devolutivo, não possuindo efeito suspensivo.
Existem várias formas e denominações de recursos administrativos, em conformidade com a legislação esparsa, que por sua vez estabelece normas relativas ao prazo, procedimento e competência desses recursos. Mas, basicamente, temos cinco tipos de recursos administrativos: representação, reclamação administrativa, pedido de reconsideração, recurso hierárquico e revisão.
Representação» denúncia de irregularidades. Pode ser veiculada perante a própria Administração, ao Poder Judiciário, ao Ministério Público, e, também, na hipótese do artigo 74, §2º, da CF, ao Tribunal de Contas.
Reclamação administrativa» dedução de pretensão de particular ou de agente público perante a Administração Pública, com o objetivo de reconhecer um direito ou a correção de um ato que cause lesão ou ameaça de lesão ao reclamante.
Pedido de reconsideração» é aquele em que o interessado requer o reexame do ato à própria autoridade que o emitiu. Cabível somente com base em novos argumentos.
Recurso hierárquico» é o pedido de reexame dirigido sempre à autoridade hierarquicamente superior àquela que proferiu o ato. Decorre da hierarquia existente no âmbito da Administração pública. Será próprio, se dirigido à autoridade integrante do mesmo órgão da que proferiu o ato recorrido ou que pertença a órgão integrante da mesma hierarquia do órgão da autoridade que proferiu o ato recorrido. Quando o recurso se destina a autoridade de outro órgão, não integrante da hierarquia do órgão da autoridade que proferiu o ato, o recurso é denominado derecurso hierárquico impróprio. É exemplo de recurso hierárquico impróprio aquele interposto contra decisões proferidas por entidades da Administração indireta, pois essas se submetem a recurso destinado às autoridades de órgãos da Administração direta, como Ministros (supervisão ministerial da administração indireta) ou Chefe do Executivo.
Revisão » é o recurso de que se utiliza o agente público já punido pela Administração. Pode ingressar com esse recurso o agente público, seus familiares ou terceiros, conforme dispuser a lei. É cabível após o esgotamento de todos os recursos administrativos e, até mesmo após o falecimento do punido. Admite-se a revisão em caso de fatos novos não abrangidos pelo julgamento da Administração. Há o entendimento de que somente é cabível para fins de redução ou cancelamento de pena aplicada, jamais para agravar a situação do agente punido.
Atenção! Em meio ao controle administrativo alguns doutrinadores falam do Controle Finalístico, que conforme já vimos acima... éaquele exercido pela Administração Direta sobre as pessoas jurídicas integrantes da Administração Indireta e depende de lei prevendo-o. Lembrar que na“supervisão ministerial” não há que se falar em subordinação nem poder hierárquico.
CONTROLE LEGISLATIVO
Basicamente, o Poder Legislativo exerce sobre a Administração Pública dois tipos de controle: o controle político e o financeiro. E a justificativa para que o Legislativo em suas funções constitucionais o exerça é que o Legislativo representa a sociedade, titular do erário. A Constituição traz inúmeros exemplos de controle político, como o disposto no artigo 49, I, II, III, IV, XII, XIV; 52, III, IV, V, XI; art. 50; etc. Os artigos 70 a 73 e 75 da CF/88 tratam do controle financeiro, isto é, aquele que se destina à fiscalização contábil, financeira e orçamentária da Administração Pública.