Aula 10 ADM I Adm Direta e Indireta

Prévia do material em texto

ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
A expressão“Administração Pública”pode ser compreendida sob duas acepções:
1º) Administração Pública (com iniciais maiúsculas) em sentido subjetivo ou orgânico designa o conjunto de agentes, órgãos e entidades que exercem a função administrativa do Estado;
2º) administração pública (com iniciais minúsculas) em sentido objetivo, material ou funcional representa efetivamente a atividade administrativa exercida pelos agentes, órgãos e entidades.
Percebam que, enquanto o conceito subjetivo leva em consideração os sujeitos que exercem a atividade administrativa, o objetivo consiste na própria atividade exercida por aqueles.
Feita essa distinção, estudar a organização administrativa é conhecer as pessoas que fazem parte do Estado, da estrutura da Administração Pública, é saber que alguns serviços são prestados diretamente pelos entes federativos, sem que seja transferida a execução a outrem, mas em determinadas situações, as pessoas políticas transferem a prestação dos serviços a outros entes
Como já vimos antes, a estrutura da Administração Pública brasileira é resultado de dois grandes processos organizacionais, quais sejam: descentralização e desconcentração. 
 
I - Na desconcentração nós temos uma subdivisão interna de uma pessoa jurídica já existente. A desconcentração é a fragmentação de uma competência administrativa, a propósito, daí surge a necessidade da criação de órgãos, que no final das contas, são centros de competência especializada – sob outro prisma – uma divisão interna dentro de uma mesma pessoa jurídica. 
Ademais, os órgãos públicos correspondem a unidades de atuação, destituídos de personalidade jurídica própria.
Lembrar que quando o órgão age, quem agiu foi a pessoa e não o órgão público – é a tal da imputação volitiva – alicerce da Teoria do Órgão (teoria da imputação volitiva) - a vontade do órgão é imputada à pessoa jurídica a qual o órgão está vinculado. 
II - Na descentralização, sempre visando resguardar o interesse público e buscando uma maior eficiência no exercício da função pública, o Estado transfere o exercício de atividades administrativas que lhe são pertinentes para outras pessoas jurídicas por ele criadas com esse fim ou para particulares.
Portanto, a descentralização pressupõe duas pessoas jurídicas distintas: o Estado e a entidade que executará o serviço, por ter recebido do Estado essa atribuição. Ex: criação de uma autarquia.
	
Distribuição da Atividade Administrativa:
	DESCONCENTRAÇÃO
	DESCENTRALIZAÇÃO
	Distribuição dentro da mesma pessoa.
	Deslocamento para uma nova pessoa.
	Baseia-se na hierarquia. Há subordinação.
	Não existe hierarquia, mas há um controle. Não há subordinação.
A descentralização pode ocorrer de duas formas:
a) por serviço ou outorga: lei atribui ou autoriza que outra pessoa detenha a titularidade e a execução do serviço, sendo normalmente concedida por prazo indeterminado.
É o que ocorre relativamente às entidades da Administração Indireta de direito público prestadoras de serviço público → o Estado descentraliza a prestação, outorgando-os a outras entidades (autarquias e fundações públicas de direito público).
b) por colaboração ou delegação: através de contrato ou ato unilateral atribui-se a outra pessoa de direito privado somente a execução do serviço.
Obs* - Esse assunto não é pacífico... no que tange à transferência para as pessoas da Administração Indireta regidas pelo direito privado. Boa parte da doutrina sustenta que a transferência por outorga só seria possível para as pessoas jurídicas da Administração Indireta de direito público. Sendo assim, para as pessoas jurídicas de direito privado a descentralização seria somente da execução dos serviços, feita mediante delegação formalizada por lei.
Para ajudar assimilar...
	OUTORGA
	TRANSFERE-SE A TITULARIDADE E A EXECUÇÃO DOS SERVIÇOS PÚBLICOS
	
	É EXCLUSIVA PARA AS PESSOAS DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA DE DIREITO PÚBLICO: AUTARQUIAS E FUNDAÇÕES PÚBLICAS DE DIREITO PÚBLICO
	
	REALIZA-SE POR LEI
	DELEGAÇÃO
	TRANSFERE SOMENTE A EXECUÇÃO DOS SERVIÇOS PÚBLICOS
	
	REALIZA-SE POR LEI
	ÀS PESSOAS JURÍDICAS DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA DE DIREITO PRIVADO: EMPRESAS PÚBLICAS; SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA E FUNDAÇÃOES PÚBLICAS DE DIREITO PRIVADO
	
	POR CONTRATO ADMINISTRATIVO
	AOS PARTICULARES: CONCESSÃO E PERMISSÃO
Prosseguindo...
Administração Pública, quanto às pessoas jurídicas que integram o aparelhamento estatal, pode ser dividida em DIRETA e INDIRETA.
A Administração Pública Direta é composta pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, bem como seus Ministérios e Secretarias. Aqui nós temos a atividade administrativa prestada de forma direta ou centralizada.
A Administração Pública Indireta é o conjunto de pessoas jurídicas (com personalidade jurídica própria) vinculadas à Administração Direta que irão desempenhar as atividades administrativas de forma descentralizada. É composta pelas Autarquias, Fundações Públicas, Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista (Art. 4º, Dec.-Lei nº 200/67).
Art. 4°- A Administração Federal compreende:
        I - A Administração Direta, que se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios.
        II - A Administração Indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurídica própria:
        a) Autarquias;
        b) Empresas Públicas;
        c) Sociedades de Economia Mista.
        d) fundações públicas. 
        Parágrafo único. As entidades compreendidas na Administração Indireta vinculam-se ao Ministério em cuja área de competência estiver enquadrada sua principal atividade.  
Princípios aplicáveis às entidades da Administração Pública Indireta ou Descentralizada 
a) TUTELA » corresponde ao controle que, a Administração Pública Direta realiza sobre as entidades da Administração Pública Indireta (Art. 19 do Decreto-Lei 200/67). 
Atenção!
A tutela não se confunde com a autotutela. 
A tutela envolve o controle entre diferentes pessoas jurídicas, dotadas de autonomia (= nome próprio). Por isso, a tutela não se realiza com vínculo de subordinação hierárquica; na tutela não existe hierarquia. 
No plano Federal, a tutela denomina-se supervisão ministerial; é uma mera supervisão sem vinculo de hierarquia; ex: o ministro da fazenda realiza tutela sobre o banco central; o ministro da previdência realiza tutela (controle) sobre o INSS. 
b) ESPECIALIDADE » a criação das pessoas descentralizadas se faz com o objetivo de prestar uma atividade com maior grau de especialização; esse princípio então justifica a própria descentralização administrativa; quando se cria a pessoa jurídica nova, é para especializar.
 
c) LEGALIDADE » a criação de qualquer pessoa da Administração Pública Indireta depende de lei autorizativa; 
Atenção!
Faz-se necessária lei específica » ordinária. 
As autarquias nascem diretamente da lei. As demais entidades têm sua criação autorizada por meio de lei.
A Fundação Pública tem sua criação autorizada por lei, através de decreto. 
Empresas Públicas e Sociedade de Economia Mista são criadas através da autorização da lei, e com o arquivamento dos seus Atos Constitutivos; esse arquivamento pode ser na Junta Comercial ou Cartório de Pessoas Jurídicas; 
Há também algumas características que valem para todos os entes da Administração Indireta, quais sejam: 
a) personalidade jurídica própria, de modo que, cada um desses entes é uma pessoa titular de direitos e obrigações. Assim, em caso de eventual processo judicial, a ação deverá ser proposta contra a pessoa jurídica da administração indireta e não em face do ente federativo.
b) patrimônio próprio;
c) têm autonomia administrativa, mas não têm competência legislativa.
=============================================================AUTARQUIAS
São pessoas jurídicas de direito público interno, criadas por lei específica (lei ordinária de iniciativa do Chefe do Poder Executivo) para titularizar atividade típica da Administração Pública. Qualquer ente político (União, Estados, DF e Municípios) pode criar uma autarquia, desde que por lei específica e para realizar atividades típicas da Administração.
Exemplos de Autarquias: INSS, INCRA; IBAMA; CADE.
Para nos ajudar... o Dec. Lei nº 200/67, praticamente, no seu Art. 5º, traz uma definição para Autarquia, vejamos: 
 Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se:
        I - Autarquia - o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada.
 
Não se trata de delegação de serviço. As Autarquias são o Estado exercendo atividade típica do estado e, para tanto, precisam ter certas prerrogativas públicas. Isso significa que as Autarquias têm o mesmo regime aplicável a Fazenda Pública. 
 
Enfim, ter regime de Estado importa em ter certas prerrogativas. Confira:
1. Gozam de imunidade tributária recíproca, Art. 150, VI, “a”, §2º da CF (pág. 110);
2. Seus créditos são cobrados por execução fiscal; 
3. Seus bens são públicos conforme dispõe o art. 98 do Código Civil. Por conta disso, os bens autárquicos possuem as características ínsitas aos bens da administração direta: são impenhoráveis, imprescritíveis e inalienáveis.
4. Débitos judiciais são pagos por meio de ordem cronológica dos precatórios 
5. Gozam de privilégios processuais (ex: prazos dilatados, Art. 188 CPC / isenção de custas / intimação pessoal dos seus procuradores / foro privativo: Vara Federal (Art. 109, I da CF) ressalvadas a Justiça Eleitoral e do Trabalho;
6. Responsabilidade objetiva, conforme dispõe o art. 37, §6º da CF. 
Ademais, as Autarquias também se submetem as mesmas limitações do Estado, no que diz respeito: 
Concurso público;
Obs* - o regime normal de contratação é estatutário, vez que, em regra, os agentes públicos pertencentes às Autarquias ocupam cargos públicos. 
2. Dever de Licitar; 
3. Controle dos respectivos Tribunais de Contas.
Comumente as autarquias são classificadas como:
Autarquias assistenciais – dispensam auxílio a regiões menos desenvolvidas ou categorias sociais específicas. Exs.: INCRA e ADENE (Desenvolvimento do Nordeste).
Autarquia previdenciária – voltada para a seguridade social. Ex.: INSS
Autarquias culturais – ligadas à educação e cultura. Ex.: UFRJ
Autarquias profissionais (ou corporativas) – examinam a inscrição de certos profissionais e atuam fiscalizando estes. Ex.: CRM.
Autarquias administrativas – possuem caráter residual. São destinadas a atividades variadas. Exs.: INMETRO e IBAMA.
Autarquias de controle – exercem controle sobre alguma atividade específica. Exs.: agências reguladoras, tais como ANEEL, ANP, ANATEL, ANVISA, ANTT e ANTA.
Atenção! Quando a Autarquia tiver uma autonomia maior ou alguns privilégios a mais em relação às autarquias comuns, nós teremos as denominadas Autarquias Especiais, dentre estas temos:
Agências Reguladoras
São autarquias com regime especial, de modo que, possuem todas as características jurídicas das autarquias comuns mas delas se diferenciam pela presença de algumas particularidades, quais sejam: dirigentes estáveis (não podem ser exonerados ad nutum); mandatos fixos; investidura especial (são nomeados pelo presidente da República com aprovação prévia do Senado); poder normativo (editam resoluções que obrigam os prestadores de serviços).
Os dois principais aspectos das agências reguladoras são: a normatização técnica e o controle sobre os prestadores de serviço público (poder de polícia). Frise-se que a normatização relegada pela lei foi a normatização meramente técnica. Não pode a agência reguladora inovar a ordem jurídica com a edição de atos gerais abstratos (normas primárias).
Quanto à atividade preponderante, as agencias reguladoras podem ser subdivididas em: agências de serviço » ANEEL, ANATEL, ANTT, ANAC; agências de polícia » ANS e ANVISA; agências de fomento » ANCINE; agências de uso de bem público » ANA.
Atenção! Não confundir Agências Reguladoras com Agências Executivas.
Agência Executiva é uma autarquia comum que em virtude de ineficiência celebra um contrato de gestão com o Ministério Supervisor. Ao celebrar o contrato de gestão, a autarquia comum ganha status de agência executiva, passa a ter um tratamento especial, com mais orçamento inclusive, em contra partida ficará obrigada a cumprir um plano de reestruturação definido no próprio contrato de gestão.
Um raro exemplo de agência executiva é o Instituto Nacional de Metrologia, Normalização e qualidade Industrial – INMETRO.
“Universidades Públicas” 
As universidades públicas têm uma forma peculiar de escolha dos seus dirigentes, qual seja: a escolha é feita por seus próprios membros, o que significa mais autonomia. A propósito, também gozam de autonomia pedagógica. Desta forma, enquadram-se como Autarquias Especiais.
“Conselhos Profissionais”
Surgiram com natureza de autarquia, mas a lei 9.649/98 acabou os enquadrando como pessoas jurídicas de direito privado. Acontece que, por conta do fato dos conselhos exercerem poder de polícia, que é próprio das pessoas jurídicas de direito público, muito se discutiu a respeito, até que na ADIn 1717 o STF chegou a conclusão de que pessoas jurídicas de direito privado não podem exercer poder de polícia e assim os conselhos voltaram a ser considerados autarquias (Autarquias Coorporativas).
Por outro lado, a OAB, que não deixa de ser um Conselho Profissional, regulado por uma lei específica, qual seja: 8.906/94, é considerada uma pessoa jurídica de natureza privada, por conta do que foi decidido na ADIn. 3026. 
Atenção! Especificamente, as Fundações Públicas de Direito Público como veremos adiante têm natureza jurídica de autarquia.
Outro caso interessante... segundo o art. 6º da lei 11.107/05, os consórcios públicos podem adotar natureza pública ou privada, se tiverem natureza pública se constituem na forma de Associação Pública, que por sua vez têm natureza de Autarquia (Art. 41, IV, do Código Civil).
Art. 1o  - Esta Lei dispõe sobre normas gerais para a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios contratarem consórcios públicos para a realização de objetivos de interesse comum e dá outras providências.
        § 1o O consórcio público constituirá associação pública ou pessoa jurídica de direito privado.
        § 2o A União somente participará de consórcios públicos em que também façam parte todos os Estados em cujos territórios estejam situados os Municípios consorciados.
        (...) 
Art. 3o O consórcio público será constituído por contrato cuja celebração dependerá da prévia subscrição de protocolo de intenções.
        (...)
Art. 5o O contrato de consórcio público será celebrado com a ratificação, mediante lei, do protocolo de intenções.
        (...)
Art. 6o O consórcio público adquirirá personalidade jurídica:
        I – de direito público, no caso de constituir associação pública, mediante a vigência das leis de ratificação do protocolo de intenções;
        II – de direito privado, mediante o atendimento dos requisitos da legislação civil.
        § 1o O consórcio público com personalidade jurídica de direito público integra a administração indireta de todos os entes da Federação consorciados.
        § 2o No caso de se revestir de personalidade jurídica de direito privado, o consórcio público observará as normas de direito público no que concerne à realização de licitação, celebração de contratos, prestação de contas e admissão de pessoal, que será regido pela CLT.
FUNDAÇÕES PÚBLICAS
As fundações estão regulamentadas no CódigoCivil como uma pessoa jurídica formada pela destinação de um patrimônio para um fim específico, de modo que são fiscalizadas pelo Ministério Público. 
Pois bem, quando a fundação é formada pela destinação de um patrimônio público para desempenho de atividades de caráter social, então estaremos diante de uma fundação pública.
Exs: FUNAI, Fundação IBGE, Fundação Nacional de Saúde.
Bastante controversa e a discussão sobre a natureza jurídica das fundações. A doutrina predominante, com reflexo jurisprudencial anota que as fundações podem ser públicas ou privadas (posição de Maria Silvia di Pietro). O que vai definir é a lei específica que autoriza sua criação.
Se for criada (por lei) com o regime de direito público, terá, inclusive, natureza jurídica de autarquia, chamada por muitos de autarquia fundacional. Por outro lado, as fundações públicas de direito privado são pessoas jurídicas de direito privado e comumente são chamadas de fundações governamentais.
As fundações públicas possuem bens públicos como acervo, não podendo estes ser alienados ou penhorados.
EMPRESAS PÚBLICAS e SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA
Estas entidades da Administração indireta merecem ser examinadas em conjunto, uma vez que guardam estreita conexão. O aspecto mais relevante sobre estas entidades é que ambas denotam pessoas jurídicas de direito privado.
Os conceitos podem ser extraídos do art. 5º do DL 200/67), vejamos:
EP » pessoas jurídicas de direito privado, integrantes da Administração Indireta do Estado, criadas por autorização legal, sob qualquer forma jurídica adequada a sua natureza, para que o Governo exerça atividades gerais de caráter econômico ou, em certas situações, execute a prestação de serviços públicos. (CARVALHO FILHO)
SEM » pessoas jurídicas de direito privado, integrantes da Administração Indireta do Estado, criadas por autorização legal, sob a forma de sociedade anônima, cujo controle acionário pertença ao Poder Público, tendo por objetivo, como regra, a exploração de atividades gerais de caráter econômico e, em algumas ocasiões, a prestação de serviços público. (CARVALHO FILHO)
Exemplos de EP: Casa da Moeda; ECT; BNDES; CEF.
Exemplos de SEM: Petrobras; Banco do Brasil; Eletrobras.
Criação e Extinção
As EP e as SEM possuem natureza jurídica de pessoas de direito privado, e têm sua criação autorizada por lei, consoante se depreende do art. 37, XIX da CF/88. Além disso, necessitam ter seus atos constitutivos registrados junto aos órgãos competentes.
Registre-se que, por uma questão de paralelismo das formas, necessário se faz que a extinção da pessoa jurídica se dê através de lei.
A criação das EP e SEM deriva da necessidade do Estado atuar no papel de empresário. O que justifica buscar as formais mais adequadas e flexíveis para esta atuação no mercado. Ressalte-se que essa atuação deve observar as restrições do art. 173 da CF/88, quais sejam:
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
Obs* - Anote-se que o Estado não pode criar EP ou SEM para as atividades próprias do Estado, tais como: segurança pública, prestação da justiça, defesa da soberania nacional, etc.
Regime Jurídico
As empresas estatais não obstante terem personalidade jurídica de direito privado, não tem um regime verdadeiramente privado. A doutrina prefere denominá-lo como regime híbrido ou misto, isso porque ele mistura regras de direito público com as de direito privado, ora se aproximando mais de um, ora de outro.
Para as exploradoras de serviços públicos, em que pese a personalidade jurídica de direito privado, o seu regime se aproxima bastante do de direito público.
Por outro lado, as exploradoras de atividade econômica, que vão atuar ao lado de empresas privadas normais, brigando por um espaço no mercado, na livre concorrência, logicamente deverá se aproximar bastante do regime privado.
Atenção! A aplicação do regime de direito público é exceção! 
Art. 173. (...)
§ 2º - As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado.
Obs* - Situação excepcional é a dos Correios que presta serviço exclusivo de Estado – serviço postal – Art. 21 da CF/88 (mais especificamente da União) o que justificaria aplicação de regras do regime público e mais o direito a imunidade tributária própria dos entes da Administração Direta.
Patrimônio
O patrimônio das EP e das SEM deriva da transferência do patrimônio da pessoa federativa que institui estas entidades. 
Após a criação das entidades, o patrimônio passa a ser caracterizado como bens privados, passíveis de penhora. Percebam que a natureza privada destas entidades, em regra, afasta as prerrogativas da Fazenda Pública e das autarquias (inalienabilidade, impenhorabilidade, imprescritibilidade).
Lembrar que se forem prestadoras de serviço público... se aproximam do regime público... outro detalhe, é que nós não podemos esquecer do princípio da continuidade dos serviços públicos, enfim, isso justificaria por exemplo a impossibilidade de penhorar um bem de uma EP prestadora de serviço público. 
Pessoal
As EP e as SEM se submetem ao regime contratual celetista, consoante o art. 173, § 1º da CF/88. Esclareça-se ainda que, o ingresso do empregado deve ser precedido de concurso público, conforme súmula 685 do STF.
Obs* - Os empregados das EP e das SEM são caracterizados como agentes públicos para fins penais (art. 327, § 1º do CP) e para improbidade administrativa (Lei 8.429/92).
Falência e Execução
O art. 2º da Lei 11.101/05 veda a aplicação da lei falimentar às EP e às SEM.
Atenção! Para as EP e SEM que explorem atividade econômica admiti-se a aplicação da lei de falência, caso elas sejam prestadoras de serviços públicos aí sim não se aplicaria a lei de falência.
Responsabilidade Civil
Deve-se verificar qual a atividade da EP e da SEM. Se as entidades atuarem na exploração de atividade econômica, a responsabilidade patrimonial deve ser subjetiva (regulada pelo direito civil).
Todavia, se as EP e as SEM forem prestadoras serviços públicos, será aplicável o art. 37, §6º da CF/88.
Licitação
No que tange a exigência de licitação e às regras aplicáveis aos contratos, devemos, mais uma vez, distinguir se a EP e a SEM se são prestadoras de serviço público ou exploradoras de atividade econômica.
Quando prestadoras de serviços públicos, seguem as normas gerais para licitação, ou seja, submetem-se à Lei nº 8.666/93 e à Lei 10.520/02, em cumprimento aos arts. 37, XXI e 22, XXVII da CF/88.
Entretanto, quando essas pessoas exploram atividade econômica, a situação é diferente, considerando que elas poderão ter regime especial, mediante estatuto jurídico próprio, consoante art. 173, §1º, III da CF/88. Melhor explicando... atualmente, o entendimento, de boa parte da doutrina, é que as EP e as SEM poderiam adotar um regime simplificado, para que elas possam competir em condições de igualdade com as demais empresas, mas para isso seria necessário, em tese, ter uma lei nacional prevendo esse regime diferenciado. Enfim, por conta disso, o que nós temos é uma controvérsia acirrada sobre o tema longe de ser pacificada como se pode verificar nos julgados em anexo. 
Distinções entre as EP e as SEM
As diferenças substanciais entre as EP e as SEM ocorrem nos seguintes pontos:
Constituição do capital » nas SEM o capital é formado pela conjugação de recursos oriundos das pessoas de direito público e de recursos da iniciativa privada. O Poder Público terá a maioria das ações com poder de voto (art. 5º do DL 200/67).
Por outro lado, as empresas públicas não possuem parcela de capital privado, por expressa previsão no art. 5º, II do DL 200/67.Forma jurídica » as SEM são obrigatoriamente sociedades anônimas, consoante o art. 5º do DL 200/67 e arts. 235 a 241 da Lei 6.404/64. As Empresas Públicas podem revestir-se de qualquer forma jurídica admitida em direito.
Foro Processual » as SEM devem ser processadas e julgadas na justiça estadual, conforme as súmulas 517 e 556 do STF. Já as Empresas Públicas devem ser julgadas na justiça federal, consoante o art. 109, I da CF/88. Anote-se, contudo, que esta regra aplica-se apenas às EP federais.