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� CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA� (arts. 312 a 359-H) 1. GENERALIDADES Cumpre consignar algumas generalidades dos crimes contra a administração pública antes de se adentrar na análise em espécie de tais crimes: a) A reparação do dano ou devolução do produto do ilícito praticado é requisito especial para progressão de regime prisional (art. 33, § 4º, do CP), para os condenados por crimes contra a administração pública (arts. 312 a 359-H do CP), sem prejuízo dos requisitos subjetivo do mérito do condenado (bom comportamento carcerário) e objetivo do cumprimento do percentual de 1/6 da pena. Apesar do silêncio legal, demonstrada a impossibilidade da reparação do dano o condenado faz jus à progressão de regime, com cerne no emprego da analogia in bonam partem com art. 78, § 1º (suspensão condicional da pena) e art. 83, IV, do CP (livramento condicional). b) Os crimes contra a administração pública estão sujeitos à extraterritorialidade incondicionada (art. 7º, I, “c”, do CP); c) Os crimes contra a administração pública acarretam como efeito da condenação a perda do cargo ou função pública (art. 92, I, “a” e “b”, do CP); d) Os crimes praticados por funcionário público (crimes funcionais) contra a administração pública estão sujeitos a procedimento especial do CPP (arts. 513 a 518), com a ressalva da Súmula 330 do STJ. e) O rol dos crimes funcionais previsto no CP é meramente exemplificativo. Há outras leis penais tipificando os crimes funcionais (Lei dos crimes contra a ordem tributária, Lei de abuso de autoridade, Lei de tortura etc), ocasião em que tem incidência o princípio da especialidade; f) A prática de crime funcional que importa enriquecimento ilícito, causa prejuízo ao erário ou viola princípio administrativo configura ato de improbabilidade administrativa, sujeitando o agente às sanções previstas na Lei nº 8.429/92; g) O princípio da insignificância não se aplica aos crimes funcionais, com fulcro no princípio da moralidade (art. 37, caput, da CF/88), que norteia a Administração Pública. 2. CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONÁRIO PÚBLICO (arts. 312 a 327) Os crimes praticados por funcionário público estão tipificados nos arts. 312 a 326 do CP. Tem como objeto jurídico a Administração Pública em seu interesse patrimonial e moral. Quanto ao critério da ausência da elementar funcionário público, os crimes funcionais classificam-se em próprios e impróprios. Nos crimes funcionais próprios ou puros a exclusão da elementar funcionário público ocasiona a atipicidade do fato, como por exemplo, no crime de prevaricação (art. 319 do CP). Nos crimes funcionais impróprios ou impuros a exclusão da elementar funcionário público leva a atipicidade relativa, ou seja, há a desclassificação para outro crime (exemplo, peculato-apropriação desclassificado para apropriação indébita). O sujeito ativo dos crimes funcionais é o funcionário público, logo, o crime é próprio. O concurso de pessoas é admitido, desde que o extraneus tenha conhecimento da condição pessoal do funcionário público, por força do art. 30 do CP. O conceito de funcionário público está previsto na norma penal explicativa do art. 327 do CP. É o mais amplo possível, abrangendo quem exerce cargo, emprego ou função pública de forma transitória ou não, com ou sem remuneração. Como exemplos de funcionário público o estagiário da Procuradoria da Fazenda Nacional, perito judicial, mesário, notários, oficiais de registro e seus prepostos, bem como os empregados de permissionárias ou concessionárias de serviço público, médicos conveniados ao SUS. Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal (art. 84, § 1°, da Lei 8.666/93), bem como quem trabalha para prestadora de serviço contratada ou conveniada para execução de atividade típica da Administração Pública.� A entidade paraestatal abrange as autarquias, empresas públicas e fundações públicas. Como causa de aumento de pena, o art. 327, § 2º, do CP, estabelece o percentual fixo de 1/3 quando os autores ocuparem cargos em comissão ou função de direção ou assessoramento de órgão de Administração Pública Direta, Fundação Pública, Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista�. Quem exerce munus publico, isto é, o exercício de interesse privado ou particular não é funcionário público (por exemplo, o tutor, curador dativo, defensor dativo, inventariante judicial). O art. 522 da CLT preceitua que o dirigente sindical responde por peculato. O STF, porém, entende que esse dispositivo foi revogado pela CF/88, tendo em vista que o Estado não pode mais ingerir/influenciar na atividade sindical. O sujeito passivo é o Estado. a) PECULATO (arts. 312 a 313-B) Espécies O crime de peculato comporta as seguintes espécies no CP: Peculato apropriação (art. 312, caput, 1° parte); Peculato desvio (art. 312, caput, 2° parte); Peculato furto (art. 312, § 1º); Peculato culposo (art. 312, § 2°); Peculato eletrônico (arts. 313-A e 313-B); Peculato estelionato (art. 313); Peculato de uso - não é crime 1. Peculato próprio (art. 312, caput) 1.1. Peculato-Apropriação Objeto material É o dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel (interpretação analógica ou intra legem), público ou particular, que se encontre sob a guarda ou custódia do Estado. O funcionário público que se apropria de um bem público sempre responde por peculato? O peculato somente existe caso se aproprie do bem em razão do cargo. Caso contrário responde por apropriação indébita. O Prefeito Municipal responde de acordo com o Decreto-lei nº 201/67. Núcleo do tipo A conduta incriminada é apropriar-se (fazer sua coisa alheia da qual tinha a posse anterior). O peculato-apropriação nada mais é que a apropriação indébita praticada pelo funcionário público. Existe a inversão da posse. A posse legítima se torna ilegítima. Elemento Subjetivo do tipo É o dolo, acrescido do elemento subjetivo do tipo específico consistente na intenção de apoderamento definitivo (animus rem sibi habendi) para si ou para outrem. 1.2. Peculato-Desvio Assim como ocorre no peculato-apropriação, o agente tem a posse da coisa, mas dá a coisa destinação diversa da exigida por lei, agindo em proveito próprio ou de terceiro. Ex.: funcionário empresta dinheiro público para perceber juros ou pega o dinheiro da educação para pagar um empreiteiro. No caso de desvio em proveito da própria Administração existe o crime de emprego irregular de verbas ou rendas públicas (art. 315 do CP). A conduta do prefeito municipal amolda-se ao Decreto-lei nº 201/67. O peculato de uso não é crime desde que preenchidos os seguintes requisitos: 1) Uso momentâneo de coisa; 2) Coisa inconsumível ou infungível); 3) Ausência de animus domini. O carro entra como inconsumível, logo, peculato de uso. Assim, o funcionário público que usa carro público para viajar nas férias não comete peculato-desvio, mas ato de improbidade administrativa previsto na Lei 8.429/92, contudo, é possível o crime de peculato em relação à gasolina consumida. 2. Peculato impróprio (art. 312, § 1º) 2. 1. Peculato-Furto O funcionário público subtrai ou concorre para que o bem seja subtraído. O bem deve estar custodiado pela Administração Pública. No caso de blitz em que o policial se aproveita para subtrair o bem não responde por peculato, mas por furto. É indispensável a presença do elemento normativo do tipo “que se valha da facilidade que a qualidade de funcionário lhe proporciona”, sob pena de configurar-se o crime de furto. 3. peculato culposo (art. 312, § 2º) Ocorre quando o funcionário, por meio da imprudência ou negligência, concorre para o crime de outrem. Trata-se do único crime culposo funcional, logo, não cabe tentativa. Existe aqui autêntica participação culposa em ação dolosa alheia (em regra, não há participação culposa em crime doloso). Assim, comete peculato culposo o funcionário público que deixa, por negligência,bem público em cima do balcão e vai almoçar, ocasionando a subtração do bem por terceiro, que responde por furto ou peculato-furto caso se trate de particular ou funcionário público. No peculato culposo a extinção da punibilidade ocorre quando existe a reparação do dano� até a sentença irrecorrível. Se lhe é posterior incide causa de diminuição da pena da metade. 4. peculato-estelionato (art. 313) Em que pese ser chamado de peculato estelionato, o art. 313 é um desdobramento do crime de apropriação de coisa havida por erro (art. 169 do CP). Ocorre quando o funcionário público se apropria de dinheiro ou qualquer utilidade que, no exercício do cargo, recebeu por erro de outrem. No que se refere ao erro de outrem a maioria da doutrina entende que o erro deve ser espontâneo do próprio ofendido, não podendo ser provocado pelo funcionário público, tendo em vista que o tipo penal se utiliza da expressão “por erro de outrem”. Ao contrário, Guilherme Nucci sustenta que o funcionário público pode induzir o particular em erro, pois o crime é peculato estelionato. 1° corrente → o funcionário público responde por estelionato 2° corrente → o funcionário público responde por peculato estelionato . peculato eletrônico (arts. 313-A e 313-B) Os artigos 313-A e 313-B foram inseridos pela Lei 9.983/00, sendo denominado peculato eletrônico. Ambos são crimes próprios, mas no artigo 313-A o funcionário deve ser autorizado. Art. 313-B: o funcionário altera o próprio programa e não o seu conteúdo para causar dano à Administração Pública. O funcionário não mexe nos dados, mas sim, dá uma “entorpecida” no programa. Causa de aumento de pena: art. 313-B, se efetivamente causa dano à Administração Pública. O artigo 313-A: prevê o dolo específico = fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem, ou causar dano. No artigo 313-B não é necessário. → Artigo 313-A Pena: 2 a 12 anos (reclusão) Assemelha-se a falsidade ideológica (conteúdo) Só funcionário autorizado A conduta recai sobre dados falsos ou verdadeiros de sistemas informatizados ou bancos de dados → Artigo 313-B Pena: 3 meses a 2 anos (detenção) Assemelha-se a falsidade material (forma) Qualquer funcionário A conduta recai sobre o próprio programa/sistema de informatização Incide causa de aumento de pena. EXTRAVIO, SONEGAÇÃO OU INUTILIZAÇÃO DE LIVRO OU DOCUMENTO (ART. 314) - Incide o princípio da subsidiariedade expressa, ou seja, somente haverá este crime na inexistência de crime mais grave. Assim, tem-se o crime do art. 305, quando o agente resolve destruir o documento com a finalidade de obter algum benefício. - Relação com o art. 337 (particular) e art. 356 (advogado) do CP c) Emprego irregular de verbas ou rendas públicas (art. 315) Esse crime coloca em confronto o Poder Legislativo e o Poder Executivo. Objeto Material Verbas ou rendas públicas. Sujeito ativo Funcionário público que tem o poder de dispor de verbas ou rendas públicas. Trata-se de norma penal em branco em sentido amplo ou homogêneo. Ex.: Prefeito dá destinação diversa à verba da educação, construindo uma ponte. O estado de necessidade exclui o crime. Comprar cestas-básicas para vítimas de enchente não configura o artigo 315, quando o dinheiro estiver destinado à educação, pois incide a justificante do estado de necessidade. d) CONCUSSÃO (art. 316) - Há 3 graus ou patamares em relação a pratica desses crimes pelo funcionário público, a saber: → Extorsão (const. mediante violência/gra ameaça → Concussão (exigir) → Corrupção Passiva (solicitar) - Núcleo do tipo: Exigir (nítido aspecto impositivo da conduta) de forma direta ou indireta, fora da função ou dentro da função, mas em razão dela, para si ou para outrem, vantagem indevida. - Origem: Origina-se do latim concussio, que significa balançar as árvores para ver os frutos caírem. - A concussão pode ser: a) Direta → Exigência clara, franca, ostensiva, feita pelo próprio funcionário público. b) Indireta → Se dá por interposta pessoa/terceiro, ou ainda, de forma velada, implícita, subentendida. I) Fora da Função → Significa que o funcionário público está de férias ou licenciado. II) Antes de assumi-la → Só a partir da nomeação, antes da nomeação não há tal crime, uma vez que pressupõe a nomeação. Aprovação no concurso + Nomeação + Posse + Exercício Em razão do cargo sempre! Nexo causal - Natureza da vantagem: A vantagem deve ser indevida. Se a vantagem for devida fica caracterizado o crime de abuso de autoridade ou crime de excesso de exação. Prevalece o entendimento (Nucci) de que a vantagem pode ser de qualquer natureza (econômica, moral), pois a concussão não é crime patrimonial�. - Consumação: O crime consuma-se com a mera exigência, independentemente do recebimento da vantagem indevida. Trata-se de crime formal, assim, não é possível a prisão em flagrante quando o funcionário público volta para receber a vantagem. - Princípio da Especialidade: Crime contra a ordem tributária (Lei 8.137/90)�. e) EXCESSO DE EXAÇÃO (art. 316, § 1º) Introdução Exação é a cobrança pontual de tributos. Pune-se o excesso de tal cobrança. Fernando Capez, minoritariamente, sustenta que o excesso de exação é uma espécie de crime de concussão. Nada obstante, a maioria entende tratar-se de um crime autônomo, descrito em parágrafos. 2. Espécies A) Quando o funcionário exige tributo indevido que sabe (dolo direto) ou deveria saber (dolo eventual). → Exemplo: Funcionário público cobra um valor a mais no pagamento da taxa para passaporte. Lembrando que o funcionário público deve exigir! B) Quando o funcionário emprega na cobrança de tributo devido meio vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza. → Exemplo: Secretário da Fazenda Municipal aluga um carro de som para anunciar a cobrança de IPTU de seus devedores. Na segunda modalidade tem-se uma norma penal em branco, pois deve-se consultar outra lei para se saber quais são os meio permitidos para se cobrar o tributo. Qualificadora Ocorre quando o funcionário desvia em proveito próprio o que recebeu indevidamente para recolher aos cofres públicos (art. 316, § 2º, CP) f) CORRUPÇÃO PASSIVA (art. 317) Sujeito ativo: Funcionário público, ainda que fora da função ou antes de assumi-la. Se for fiscal de rendas incide a Lei 8.137/90. Se for testemunha, perito não oficial, tradutor ou intérprete em processo judicial, administrativo ou em juízo arbitral incide o art. 342, §1º ??????????????? O particular pode ser partícipe. O funcionário público comete corrupção passiva enquanto o particular pratica corrupção ativa (exceção à teoria monista). Núcleos do tipo: Corrupção Passiva Solicitar Receber Aceitar promessa Corrupção Ativa Se conceder o fato é atípico Oferecer Prometer O crime de corrupção passiva apresenta a mesma estrutura do crime de concussão, diferenciando-se no que tange aos núcleos do tipo: Solicitar (≠ exigir) Receber (aceitar algo) Aceitar promessa (consentir em receber uma dádiva futura) Já o crime de corrupção ativa dá-se quando o particular oferece ou promete vantagem indevida a funcionário público para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício. Exemplo: oferecer $$ ao guarda-policial para não aplicar a multa. Particular: corrupção ativa Funcionário: corrupção passiva Se o funcionário público solicita e o particular concede, o funcionário responde por corrupção passiva e o particular não responde por nada (lacuna na lei). → Classificação da Corrupção Passiva: Quanto à natureza do ato a ser realizado: Própria: A solicitação do recebimento ou aceitação de promessa de vantagem indevida é para a prática de ato ilícito. Imprópria:A prática se refere a ato lícito. Quanto ao momento em que a solicitação é feita: Antecedente: Dá-se quando o funcionário solicita ou aceita a vantagem antes da realização do ato. Subsequente: Ocorre quando o funcionário solicita ou aceita somente após o cumprimento do ato. Consumação O crime de corrupção passiva é formal? Depende. Nas modalidades solicitar e aceitar promessa o crime é formal. Já na modalidade receber, o crime é material. No momento do recebimento é possível a prisão em flagrante. → Qualificadora (art. 317, § 1°) Chamada de corrupção passiva exaurida. A pena será aumentada se, em conseqüência da vantagem ou promessa, o funcionário retarda, deixa de praticar qualquer ato de ofício, ou pratica infringindo o dever funcional. Privilegiada (art. 317, § 2º) Ocorre quando alguém pede e o funcionário público aceita ou atende a influência de outrem. É caracterizado pelo binômio: influência + conduta do fp. Diferentemente do art. 317 caput não há que se falar em vantagem indevida. Aproxima-se do crime de prevaricação (art. 319), com duas diferenças: Na forma privilegiada, inexiste o dolo específico (interesse pessoal ou sentimento pessoal) e na forma privilegiada existe a presença da influência externa (cedendo a pedido ou influência de outrem), o que não ocorre na prevaricação. - Princípio da Especialidade: Crime contra a ordem tributária (Lei 8.137/90). g) FACILITAÇÃO DO CONTRABANDO OU DESCAMINHO (art. 318) - O sujeito ativo deve ser funcionário público encarregado de impedir o contrabando ou o descaminho. Os artigos 318 e 334, do CP constituem mais uma exceção à Teoria Monista do concurso de pessoas. Assim, o funcionário público que facilita o contrabando ou descaminho, responde pelo art. 318, enquanto que o particular incide no art. 334, CP. O artigo 318 trata-se de um crime remetido, pois o próprio tipo penal faz alusão ao art. 334. Competência → Justiça Federal Diferença entre Contrabando e Descaminho Contrabando = Importação ou exportação de mercadoria proibida. Exemplo → arma de fogo (Estatuto do Desarmamento), drogas (Lei de Drogas), citotec etc É possível o contrabando dentro do território nacional, como por exemplo, a saída de mercadorias proibidas da Zona Franca de Manaus. Descaminho = Consiste no não pagamento de tributo pela entrada ou saída de mercadoria lícita. Exemplo → Sacoleiras do Paraguai. → Princípio da Insignificância: Se as mercadorias não ultrapassarem o valor de R$ , o fato é atípico. h) PREVARICAÇÃO (art. 319) 1. Introdução É a autocorrupção própria do funcionário público que retarda, deixa de praticar indevidamente ato de ofício ou pratica contra disposição expressa de lei para satisfazer interesse ou sentimento pessoal. Exemplos: Policial que deixa de multar o desembargador; Delegado que deixa de indiciar um amigo íntimo. 2. Núcleos do Tipo Retardar → crime omissivo próprio ou comissivo Deixar de praticar → crime omissivo próprio (não admite tentativa) Praticar → crime comissivo 3. Elemento subjetivo do tipo É o dolo, acrescido do elemento subjetivo do tipo específico satisfação de interesse ou sentimento pessoal. Interesse é qualquer proveito, ganho ou vantagem auferida pelo agente não necessariamente de natureza econômica. Sentimento Pessoal é a relação de afetividade que o funcionário tem em relação a alguém. 4. Elementos normativos do tipo Indevido e contra expressa disposição legal i) PREVARICAÇÃO ESPECIAL (art. 319-A, introduzido pela Lei 11.466/07) 1. Tipo penal Deixar o diretor da penitenciária e/ou agente público, de cumprir seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico de rádio ou similar que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo. Pena de detenção de 3 meses a 1 ano. 2. Críticas O dispositivo não traz um nomem iuris, entendendo alguns que se trata de uma forma de prevaricação, mesmo não existindo o dolo específico do interesse ou sentimento pessoal. No que tange ao sujeito ativo, insere o diretor de penitenciária, de forma desnecessária, pois, logo em seguida se utiliza da expressão genérica “agente público”. Além disso, utiliza-se de uma técnica redacional infeliz ao inserir “e/ou”, pois qualquer funcionário público que tenha algum contato com o preso, permitindo a este o acesso ao aparelho telefônico, deverá responder pelo crime. Esse crime pode ocorrer fora do estabelecimento prisional. Exemplo → Agente concede o celular ao preso no prédio do Fórum. 3. Objeto Material Celular, rádio, aparelho telefônico, ou similar 4. Sujeito ativo Qualquer funcionário público, e não apenas o diretor do estabelecimento prisional. - E o particular que ingressa no estabelecimento prisional com celular? Art. 349-A 5. Núcleo do tipo Deixar (...) de cumprir seu dever de vedar. É crime omissivo próprio, por consequência, não cabe tentativa. 6. Elemento subjetivo do tipo Dolo. j) CONDESCENDÊNCIA CRIMINOSA (art. 320) 1. Introdução Relação com o PODER DISCIPLINAR da Administração Pública. 2. Sujeito ativo Somente o funcionário público hierarquicamente superior. È extraído do termo subordinado. 3. Núcleo do tipo - Deixar de responsabilizar ou não levar ao conhecimento. Trata-se de crime em que o funcionário público deixa, por indulgência, de responsabilizar subordinado que cometeu infração no exercício do cargo ou quando lhe falte competência de levar o fato ao conhecimento da autoridade competente. - É crime omissivo próprio, logo, não cabe tentativa. Exemplo: Chefe da AGU que é obrigado a comunicar à corregedoria quando o AGU perder prazo processual. A infração funcional ou criminal cometida pelo funcionário público deve estar relacionada ao cargo. 4. Elemento subjetivo do tipo Dolo. Exige-se, ainda, a presença do elemento subjetivo do tipo específico, consistente na indulgência, isto é, tolerância. - Elemento normativo do tipo: indulgência (tolerância ou benevolência). k) ADVOCACIA ADMINISTRATIVA (art. 321) 1. Sujeito ativo Qualquer funcionário público. O advogado só pode cometer se estiver investido na qualidade de funcionário público. O funcionário público age como advogado do particular, coibindo-se a possível influência que o funcionário possui perante os seus colegas na defesa de interesses privados. 2. Núcleo do tipo Patrocinar, que significa defender, proteger, beneficiar. Não se exige a obtenção de qualquer ganho ou vantagem econômica por parte do funcionário. 3. Natureza do interesse O interesse não precisa ser ilegítimo, podendo, portanto, ser legítimo. Exemplo: Agilizar o pagamento parcelado de dívida com o INSS 4. Princípio da especialidade - Lei 8.137/90 – art. 3º, III – advocacia administrativa fazendária (pena reclusão de 1 a 4 anos e multa). Rui Stoco afirma que as penas são inconstitucionais por ofensa ao princípio da isonomia, eis que os crimes previstos no CP e Lei 8.137/90 têm estruturas idênticas. - Lei 8.666/93 – art. 91 – não necessita valer-se de sua qualidade de funcionário público, devendo dar causa a licitação. È crime material (pena detenção de 6 meses a 2 anos e multa). Demais disso, há condição objetiva de punibilidade. VIOLÊNCIA ARBITRÁRIA (ARTIGO 322, DO CP) → Foi revogado pela Lei 4.818/65 (Lei de Abuso de Autoridade) l) ABANDONO DE CARGO (art. 323) 1. Introdução Relação com o princípio administrativo da continuidade dos serviços públicos. Entre a antinomia da rubrica e da redação do tipo penal prevalece o disposto no tipo penal, logo, o correto é abandono de cargo público, e não de função ou emprego público. Abandona-se o cargo público ≠ Função pública ≠ Emprego Público Este crime se restringe ao abandono de cargo público. 2. Núcleo do tipo Abandonar é largar, afastar oudeixar ao desamparo. É crime omissivo próprio. Pode ocorrer mediante o mero afastamento do funcionário ou quando ele não se apresenta no momento devido. O abandono deve se dar por tempo juridicamente relevante, pois o que caracteriza o delito é a probabilidade de dano para a Administração Pública 3. Norma penal em branco Trata-se de uma norma penal em branco, pois o abandono deve se dar fora dos casos permitidos em lei. Greve? Em regra, o sujeito que abandona o cargo em razão de greve, não comete o crime, pois se trata de um direito constitucional, salvo se for declarada ilegal por meio de sentença. 4. Qualificadoras Caso inexista dano para a Administração Pública incide o § 1º, o que demonstra que o crime é formal. Se o abandono se der em faixa de fronteira (150 km de largura) a conduta se amolda no § 2º. m) EXERCÍCIO FUNCIONAL ILEGALMENTE ANTECIPADO OU PROLONGADO (art. 324) 1. Núcleos do tipo Na primeira modalidade pressupõe a nomeação. Na segunda parte exige-se a oficialização do saber que foi exonerado, removido, substituído ou suspenso, não se presumindo o dolo. 2. Norma penal em branco É norma penal em branco em sentido amplo ou homogêneo. n) VIOLAÇÃO DE SIGILO FUNCIONAL (art. 325) - Relação com o art. 154 do CP – violação de segredo profissional. - Sujeito ativo: Pode ser funcionário público aposentado ou colocado em disponibilidade. - Núcleos do tipo: Revelar ou facilitar a revelação ANTECEDENTES CRIMINAIS. REGISTROS SIGILOSOS. O art. 748 do CPP assegura ao reabilitado o sigilo das condenações criminais anteriores na folha de antecedentes, salvo consulta restrita pelos agentes públicos. Desse modo, ao aplicar-se por analogia esse artigo, devem ser mantidos, nos registros criminais sigilosos, com o devido cuidado de preservar a intimidade do cidadão, os dados relativos a inquéritos arquivados e processo em que haja sentença de absolvição transitada em julgado. Caso o agente público permita que essas informações circulem, ele deve responder pelo crime de violação de sigilo funcional (art. 325 do CP). RMS 28.838-SP, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 1º/10/2009. 3. CRIMES PRATICADOS POR PARTICULAR (arts. 328 a 337) a) USURPAÇÃO DE FUNÇÃO PÚBLICA (art. 328) 1. Introdução Sob a ótica do Direito Administrativo, o sujeito é um dos elementos do ato administrativo e deve possuir 2 atributos: a) capacidade civil; e b) competência. O crime ora em estudo está relacionado ao elemento competência. Segundo o escólio de Maria Sylvia Zanella di Pietro, a competência é o “conjunto de atribuições das pessoas jurídicas, órgãos e agentes, fixadas pelo direito positivo.”� 2. Sujeitos do crime O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa (crime comum), inclusive, o funcionário público quando despido desta qualidade. O sujeito passivo é o Estado. 3. Núcleo do tipo A conduta incriminada é usurpar, que significa apossar-se, tomar, apoderar-se ou alcançar sem direito. Trata-se de crime comissivo. É imprescindível, no entanto, que o particular efetivamente pratique algum ato funcional. A mera atribuição da qualidade de funcionário público configura mera contravenção penal (arts. 45 e 46 da LCP). 4. Elemento subjetivo do tipo É o dolo, isto é, a consciência e a vontade de praticar os elementos do tipo penal. 5. Consumação e tentativa A consumação ocorre quando o funcionário público efetivamente pratica algum ato inerente à função usurpada, não bastando que apenas atribua para si a qualidade de funcionário público. Ensina Luiz Regis Prado que “(...) ainda que o agente pratique vários atos, o delito torna-se único, já que , apesar de se tratar de delito instantâneo, pode se tornar eventualmente permanente, quando o agente perpetua a situação ilícita.”� A tentativa é admitida, já que o crime é plurissubsistente. 6. Estrutura do tipo penal O crime comporta a forma simples (art. 328, caput, do CP) e a forma qualificada (art. 328, parágrafo único, do CP). 7. Qualificadora O crime de usurpação de função pública é qualificado quando o agente aufere vantagem. A forma qualificada não se confunde com o crime de estelionato. Leciona Luiz Regis Prado “quando o agente falsamente se intitula funcionário público, agindo com dolo ab initio, para induzir outrem, com o propósito de auferir vantagem ilícita, caracteriza-se o delito de estelionato (art. 171). Contudo, quando da usurpação, após praticar ato de ofício, obtém vantagem, caracteriza-se o delito definido no artigo 328, parágrafo único, do Código Penal.”� 8. Princípio da especialidade O art. 238 do CP prevê o crime de Simulação de Autoridade para Celebração de Casamento, que nada mais é do que uma forma especial de usurpação de função pública. Trata-se, porém, de crime subsidiário. Assim, caso o agente vise obter vantagem responde pelo crime de usurpação de função pública qualificada, cuja pena é maior. No caso de militar aplica-se o art. 335 do CPM intitulado de usurpação de função pública militar. b) RESISTÊNCIA (art. 329) 2. Sujeitos do crime O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa (crime comum), inclusive, o funcionário público quando despido desta qualidade. O sujeito passivo é o Estado. 3. Núcleo do tipo - Por meio da violência ou ameaça (não se exige grave ameaça) - É possível o concurso material com o crime de lesão corporal - A ordem legal deve ser substancial e formalmente legal. 5. Consumação e tentativa O crime é formal, consumando-se com o emprego da violência ou ameaça. O resultado naturalístico (ato não executado em razão da oposição) é qualificadora do crime. A tentativa é possível, salvo na ameaça verbal. O crime de resistência é contado pelo numero de atos( manda bala em 7 policiais), sem prejuízo do crime contra a vida (329 § 2) O desacato, desobediência e as vias de fato são absorvidas. c) DESOBEDIÊNCIA (art. 330) Sujeito ativo Qualquer pessoa. Prevalece o entendimento que o funcionário público somente pode ser sujeito ativo se a ordem dada não estiver relacionada com a sua função, ou seja, na condição de particular (STJ em sentido contrário) Sujeito passivo É o Estado desprestigiado na sua autoridade, e secundariamente, o funcionário autor da ordem desobedecida. - Não se configura o crime quando puder ser aplicada sanção administrativa (exs.: descumprimento das condições impostas no sursis processual). Exemplos: testemunha intimada no processo civil, processo do trabalho ou inquérito policial que não comparece à audiência A ordem legal deve ser formal e materialmente legal, isto é, revestir-se de todas as formalidades exigíveis para o ato, devendo ser emanada por quem tiver competência para fazê-la e endereçada a quem puder efetivamente cumpri-la. d) DESACATO (art. 331) Sujeito ativo qualquer pessoa, inclusive o advogado. Sujeito passivo Estado e o funcionário público desacatado. Se o crime for praticado contra dois ou mais funcionários configura crime único. Núcleo do tipo: Desacatar, que significa menosprezar. Meios de execução Verbal ou por gestos. Como exemplos: cuspir no rosto do oficial de justiça, puxar o cabelo do oficial do cartório, atirar papéis no Promotor de Justiça Só não é admitido na forma escrita, pois tem que ser praticado na presença do f. p. A TENTATIVA NÃO É ADMITIDA (crime unissubsistente) - Diferença com a injúria. É indispensável que o funcionário público esteja presente. Se a ofensa for por escrito, telefone, petição subscrita por advogado caracteriza-se injúria. Por essa razão, é que o crime contra a honra estabelece causa de aumento de pena quando a vítima for funcionário público em razão de sua função. - O desacato pode ocorrer no exercício da função (dispensa a ocorrência de nexo causal) ou fora da função (exige nexo causal com a função exercida pelo funcionário público).e) TRÁFICO DE INFLUÊNCIA (art. 332) - É conhecido como venda de fumaça, bazófia ilusória ou jactância enganosa ou gabolice mendaz. - Exige-se o envolvimento de três pessoas, mesmo que virtualmente - Está relacionado com o crime de exploração de prestígio descrito no art 357 (influir em juiz, jurado, órgão do Ministério Público, funcionário da justiça, perito, tradutor, intérprete ou testemunha) O crime de exploração de prestígio (crime contra a Administração da Justiça) tem aplicação restrita aos casos em que o tráfico de influência se volta a Juiz, Promotor, Funcionário da Justiça, Jurado, Perito, Tradutor, Intérprete ou Testemunha, enquanto que o tráfico de influência volta-se para as demais pessoas. Exige-se para a configuração do tipo penal que um sujeito qualquer (funcionário público ou não) solicite, exija, cobre ou obtenha de outra pessoa (funcionário público ou não) qualquer vantagem sob o pretexto de exercer influência em um funcionário público no exercício da função → Envolvem 3 pessoas = “Sou amigo do funcionário público e posso te ajudar, mas você terá que me pagar $$” f) CORRUPÇÃO ATIVA (art. 333) - Núcleos do tipo: oferecer ou prometer. - Existe lacuna quanto ao verbo aceitar, quando o funcionário público solicita a vantagem indevida. - exceção à teoria monista g) CONTRABANDO OU DESCAMINHO – art. 334 Contrabando → A mercadoria é proibida (a entrada e saída do País) Descaminho → Cumpre registrar a figura equiparada prevista no artigo 334, parágrafo 1°, “b”, que pune o agente que adquire, recebe ou oculta no exercício de atividade comercial ou industrial mercadoria de procedência estrangeira desacompanhada de documentação legal, bem como da alínea “c” → o agente vende, expõe à venda ou mantém em depósito tais mercadorias. Exemplo: computadores. → Se a nota fiscal for falsa: Falsidade material e falsidade ideológica são absorvidas pelo crime de descaminho; → O artigo 334, § 3°, do CP prevê uma causa de aumento se o crime for praticado em transporte aéreo clandestino, devendo o intérprete fazer uma interpretação restritiva. h) Inutilização de edital ou de sinal – art. 336 i) Subtração ou inutilização de livro ou documento – art. 337 - Relação com o art. 314 do CP HC N. 96.819-PR RED. P/ O ACÓRDÃO: MIN. DIAS TOFFOLI EMENTA: Habeas corpus. Penal. Crime de descaminho. Princípio da insignificância. Possibilidade. Precedentes. Ordem concedida. 1. Nos termos da jurisprudência deste Supremo Tribunal, o princípio da insignificância deve ser aplicado no delito de descaminho quando o valor sonegado for inferior ao montante mínimo de R$ 10.000,00 (dez mil reais) legalmente previsto no art. 20 da Lei n° 10.522/02, com a redação dada pela Lei nº 11.033/04. 2. Ordem concedida. j) Sonegação de contribuição previdenciária (art. 337-A) A Lei nº 9.983/00 inseriu no art. 337-A o crime de sonegação de contribuição previdenciária, juntamente com o crime de apropriação indébita previdenciária (art. 168-A do CP). Objeto jurídico Núcleos do tipo: Suprimir (eliminar) Reduzir (diminuir) Contribuição previdenciária mediante: Omissão de folha de pagamento da empresa segurados empregados, empresário, trabalhador avulso ou trabalhador autônomo ou a este equiparado que lhe prestem serviços; Deixar de lançar mensalmente nos títulos próprios da contabilidade da empresa as quantias descontadas dos segurados ou as devidas pelo empregados ou pelo tomador de serviços; Omitir, total ou parcialmente, receitas ou lucros auferidos, remunerações pagas ou creditadas e demais fatos geradores de contribuições sociais previdenciárias A punibilidade é extinta se o agente declara e confessa, independentemente do pagamento e antes da ação fiscal. Na apropriação indébita faz-se necessário o pagamento. a possibilidade de aplicação do perdão judicial ou da aplicação da pena de multa, se atendidos os seguintes requisitos: (art. 337-A, § 2º, do CP) Primariedade do agente Bons antecedentes Que o valor das contribuições seja igual ou menor àquele estabelecido pela previdência social, como sendo o mínimo para o ajuizamento da ação de execução fiscal. 4. CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO DA JUSTIÇA (arts. 338 a 359) a) Reingresso de estrangeiro expulso – art. 338 - Crime de mera conduta b) Denunciação caluniosa (art. 339) - Fazer diferença com o crime de calúnia - É possível denunciação caluniosa de contravenção penal c) Comunicação falsa de crime ou contravenção – art. 340 d) Auto-acusação falsa – art. 341 e) Falso testemunho – arts. 342 e 343 - Abrangência ampla (processo judicial ou administrativo, inquérito policial ou em juízo arbitral) - Sujeitos ativos: testemunha, perito, tradutor, intérprete, contador - Núcleos do tipo: Fazer afirmação falsa; negar ou calar a verdade - Causa extintiva da punibilidade: Retratação do agente antes da sentença no processo em que ocorreu o ilícito - Exceção à teoria monista do concurso de pessoas (art. 343 do CP), no caso de suborno – “dar, oferecer ou prometer dinheiro ou qualquer outra vantagem a testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete” f) Coação no curso do processo – art. 344 Crime formal. Consuma-se no momento do uso da violência ou grave ameaça. A tentativa é admitida na forma plurissubsistente. Haverá tbém concurso de crimes resultante da violência. g) Exercício arbitrário das próprias razões – art. 345 h) Fraude processual – art. 347 i) Favorecimento pessoal (art. 348) - Tipo penal: “Auxiliar a subtrair-se à ação de autoridade pública autor de crime” - Escusas absolutórias (CADI) – fazer relação com o art. 181 do CP (CAD) j) Favorecimento real (art. 349) - No favorecimento real o agente age em benefício do autor do crime, enquanto que na receptação o agente age em benefício próprio ou alheio. Favorecimento real é tornar seguro o proveito do crime - Tipo penal: “Prestar a criminoso, fora do caso de co-autoria ou receptação, auxílio destinado a tornar seguro o proveito do crime” k) Fuga de pessoa presa ou submetida a medida de segurança – art. 351 l) Evasão mediante violência contra pessoa (art. 352) - crime de atentado ou empreendimento (é aquele que a figura tentada é equiparada a figura consumada (evadir = tentar evadir-se), isto é, a tentativa já corresponde a consumação do crime m) Arrebatamento de preso – art. 353 n) Motim de presos (art. 354) - sujeito ativo: os presos - crime de concurso necessário ou plurissubjetivo (Capez aponta 4) o) Patrocínio infiel e tergiversação – art. 355 - sujeito ativo: advogado (crime próprio) - núcleo do tipo: trair no patrocínio infiel ou defender simultânea ou sucessivamente na tergiversação p) Sonegação de papel ou objeto de valor probatório – art. 356 - objeto material: autos d processo - sujeito ativo: advogado q) Exploração de prestígio – art. 357 r) Violência ou fraude em arrematação judicial – art. 358 s) Desobediência à decisão judicial sobre perda ou suspensão de direito – art. 359 � Administração Pública sob a ótica objetiva é a atividade concreta infralegal que visa a consecução do interesse coletivo. Diferença entre Cargo, Emprego e Função Pública: Cargo: regido por um regime estatutário. Estabilidade após 3 anos. Emprego: regido por um regime celetista (CLT). Não adquire estabilidade após 3 anos É excepcional na Administração Pública; Função: por exclusão. Ex: contratos temporários. � A equiparação de funcionário público somente é válida para fins de sujeito ativo e não de sujeito passivo. � O CP olvidou de mencionar as autarquias para fins da incidência da majorante. � Nada impede a incidência do arrependimento posterior (art. 16) no peculato doloso, haja vista a inexistência de norma especial. � Para Damásio a vantagem deve ser econômica ou patrimonial. � � Di Pietro,Maria Sylvia Zanella. Direto Administrativo. 13º ed. São Paulo: 2001, Atlas, p. 188. � PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. Parte Especial. Volume 3. 9ª ed. São Paulo: RT, 2013, p. 666. � PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. Parte Especial. Volume 3. 9ª ed. São Paulo: RT, 2013, p. 666.
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