Concessões de serviços públicos

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Concessões de serviços públicos
Resumo: O governo federal recentemente lançou um programa de concessões de serviços públicos, voltado, principalmente, para a estrutura e funcionamento de rodovias, ferrovias, portos e aeroportos. No presente trabalho pretende-se estudar o instituto da concessão de serviços públicos, importante instrumento de que o governo lançará mão com o intuito de modernização da infraestrutura de transportes do país e, ao mesmo tempo, de buscar a retomada do crescimento da economia nacional.
Palavras- chave: Direito Administrativo. Política. Concessões. Serviços Públicos. Transportes. Contratos. Interesse Público.
Introdução
O governo federal lançou, em junho de 2015, o Programa de Investimento em Logística, um processo de concessão de serviços públicos relacionados a rodovias, aeroportos, portos e ferrovias à iniciativa privada. Alegou-se, à época, que as concessões “são um importante mecanismo de elevar os investimentos no País com impactos positivos sobre a eficiência e a produtividade da economia”.
O presente trabalho pretende analisar, de maneira pormenorizada, a concessão de serviços públicos, instituto por meio do qual o Estado atribui o exercício de um serviço público a um agente privado, que o prestará em nome próprio[1], por sua conta e risco, nas condições fixadas no contrato e sob supervisão do poder concedente, remunerado pela própria exploração do serviço. 
1 – Serviço Público
Serviço público, consoante doutrina majoritária, é todo e qualquer serviço prestado ao cidadão, independentemente da titularidade exclusiva do Estado e da forma de remuneração (concepção ampla de serviço público).
O art. 6º, §1º da Lei 8.987/95 elenca os princípios jurídicos que devem reger a prestação dos serviços públicos ao dispor que se considera adequado o 
serviço que satisfaz “as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas”.
O Código de Defesa do Consumidor, por sua vez, exige que os serviços públicos sejam “adequados, eficientes e seguros e, quanto aos essenciais, contínuos”.
O prestador do serviço, seja ele o Estado ou não, deve fazê-lo em conformidade com as normas vigentes. Com efeito, a continuidade do serviço 
pressupõe a sua regularidade.
O Estado pode prestar serviços direita ou indiretamente, vale dizer, pode ou não titularizar o serviço público voltado para o cidadão. Não sendo o titular, o serviço será prestado mediante concessão ou permissão.
2 – Concessão e Permissão de Serviços Públicos
A concessão é um contrato administrativo por meio do qual o Estado delega a execução de serviços públicos a terceiros.
A propósito leciona Maria Sylvia Zanella di Pietro:
Pode-se definir concessão, em sentido amplo, como o contrato administrativo pelo qual a Administração confere ao particular a execução remunerada de serviço público, de obra pública ou de serviço de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ou lhe cede o uso de bem público, para que o explore pelo prazo e nas condições regulamentares e contratuais.[2]
A Constituição Federal, em seu art.175, estabelece que “incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão e permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos”.
A doutrina tradicional diferencia concessão de permissão de serviço público. Enquanto a concessão é formalizada por contrato administrativo, com prazo determinado e impossibilidade de rescisão antes do termo final, sob pena de indenização, a permissão é efetivada por ato administrativo e precário, sem prazo determinado e revogável a qualquer tempo.
Ainda, de acordo com as disposições literais do art. 2º, incisos II e IV, da Lei 8.987/1995, a permissão admite como permissionário pessoa física ou jurídica, 
contratada por qualquer tipo de procedimento licitatório, ao passo que a concessão só pode ser feita a pessoa jurídica ou consórcio de empresas, por meio de licitação.
Atualmente, segundo Rafael Oliveira, não existiria mais espaço para essa distinção doutrinária, sobretudo considerando a exigência, pelo art. 175, caput e parágrafo único, inciso I, da Constituição Federal, de licitação para formalização da concessão e da permissão de serviços públicos, reconhecendo o caráter contratual de ambas[3].
Vale dizer, não haveria relevância na diferenciação dos dois institutos, mormente levando em consideração que as principais características são comuns a ambos: são formalizados por contratos administrativos, têm a mesma finalidade (delegação de serviços públicos) e submetem-se ao mesmo regime jurídico (Lei nº 8987/95).
Marçal Justen Filho[4], por outro lado, lembrando que a lei não tem palavras inúteis, pondera que o legislador pretendeu criar institutos diferentes, que não seriam equivalentes ou fungíveis, não havendo, pois, discricionariedade para a utilização de um ou de outro. Observa que a principal diferença é o caráter precário da permissão, o que afastaria o direito à indenização caso houvesse revogação antes do prazo. 
Neste trabalho, nos ateremos a analisar os pormenores da concessão comum 
de serviços públicos.
2.1 - Necessidade de lei autorizativa
O art. 175 da CF dispõe que o Estado concederá a prestação do serviço “na forma da lei”. No mesmo sentido, art. 2º da Lei 9.074/1995 veda ao Poder Público executar serviços públicos por meio de concessão ou permissão sem lei autorizativa.
Essa necessidade de legislação prévia autorizativa é tema controvertido na doutrina. Há autores que defendem a necessidade da lei, notadamente com fulcro no art. 175 da CF, diante da existência de interesses relevantes que deveriam ser ponderados pelo Poder Legislativo[5].
Outros autores, em contrapartida, entendem que a exigência de autorização legislativa específica para delegação do serviço público seria inconstitucional, “uma vez que a competência para prestar serviços públicos é do Poder Executivo, inserindo-se no seu poder decisório a escolha pela prestação direta ou sobre regime de delegação”[6].
Maria Syvia Zanella di Pietro defende que exigir autorização do Poder Legislativo para que o Poder Executivo pudesse praticar atos e celebrar contratos implicaria indevido controle prévio de um poder sobre o outro, em violação ao princípio da Separação de Poderes.
2.2 – Remuneração do Concessionário
A remuneração do concessionário é efetivada pela cobrança da tarifa dos usuários, que, embora prevista no contrato de concessão, deverá ser atualizada e revista com o tempo, como forma de preservação do equilíbrio econômico-financeiro do ajuste.
Importante ressaltar que há a possibilidade de cobrança de tarifa de usuários potenciais do serviço, vale dizer, os tribunais pátrios[7] permitem a cobrança de “tarifa básica” do usuário para cobrir custos de disponibilização do serviço, mesmo que o particular dele não se utilize efetivamente.
Embora a legislação não permita que o poder concedente pague uma receita mínima ao concessionário, doutrina majoritária entende possível o aporte de recursos pelo Poder Público para assegurar a modicidade da tarifa, garantindo o acesso ao serviço a um número maior de pessoas (universalidade do serviço).
2.3 - Licitação
Em regra, a concessão é precedida de licitação na modalidade concorrência, nos termos do art. 2º, incisos II, III e IV c/c o art. 40, parágrafo único, da Lei 8.987/1995, sendo possível, todavia, a previsão da utilização de outras modalidades licitatórias por legislação específica.
Há possibilidade de contratação direta nas hipóteses de inviabilidade de competição (licitação inexigível) ou na hipótese de urgência (art. 24, III, IV e IX, da Lei 8.666/1993), quando a licitação seria um obstáculo à promoção célere do interesse público, bem como na hipótese de licitação deserta (art. 24, V, da Lei 8.666/1993).
2.4 – Do contrato de concessão
O contrato de concessão tem prazo determinado, embora não se submeta à regra do art. 57 da Lei 8.666/1993, segundo a qual os contratos administrativosdevem ter vigência de até um ano.
Rafael Oliveira pondera que a concessão de serviço público depende de um prazo contratual maior, que permita a amortização dos investimentos realizados pelo concessionário, além do retorno financeiro, sob pena de inviabilizar a prestação do serviço, que teria que ser remunerado por tarifas elevadas.
 Admite-se a prorrogação do prazo contratual, desde que feita pela Administração Pública, não se permitindo a prorrogação por meio de lei, em razão do princípio da separação de poderes e da impessoalidade, conforme já decidiu o STF.[8]
2.5 – Responsabilidade pelo serviço
A responsabilidade pelo serviço concedido é da concessionária, “cabendo-lhe responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue essa responsabilidade” (art. 25 da Lei 8.987/1995).
Em outras palavras, a responsabilidade do concessionário por prejuízos causados a terceiros, em decorrência da execução de serviço público, é objetiva, nos termos do artigo 37, §6º, da Constituição, podendo o poder concedente, contudo, responder, subsidiariamente, em caso de insuficiência de bens da concessionária ou, eventualmente, por má escolha da concessionária ou omissão quanto ao dever de fiscalização.
Cabe ao poder concedente fiscalizar a execução do contrato, assegurando seu devido cumprimento e a boa qualidade do serviço, bem como a observância da legislação em vigor.
A Lei 8.987/95 admite, em caso de irregularidades por parte da concessionária, que o poder concedente aplique sanções, intervenha, ou até mesmo extinga a concessão.
A lei admite a subconcessão, que é a sub-rogação pelo concessionário de todos os direitos e obrigações da concessão, desde que autorizada pelo poder concedente e precedido de concorrência.
Permite-se, outrossim, a contratação com terceiros de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados ao serviço público, hipóteses em que a concessionária mantém a responsabilidade exclusiva pela correta prestação do serviço público (art. 25, § 1.º, da Lei 8.987/1995).
As subcontratações, a seu turno, são contratos de direito privado que não dependem de autorização do poder concedente, nem de licitação (a não ser que a concessionária seja empresa estatal), não estabelecendo, assim, qualquer vínculo com o poder concedente.
2.6 – Serviço Público e o Código de Defesa do Consumidor
A Lei 8.987/95 elenca os direitos e as obrigações dos usuários, mas ressalva a aplicação do disposto no Código de Defesa do Consumidor, que tem como princípio a racionalização e a melhoria dos serviços públicos.
Não obstante, há controvérsia na doutrina sobre a submissão de alguns serviços públicos ao CDC, notadamente os uti universe, ou seja, aqueles que são prestados a usuários indeterminados e remunerados por impostos.
Isso porque o CDC exige, para sua incidência, que o serviço seja remunerado (art. 3º, § 2º) e os autores da corrente acima mencionada interpretam que deve haver remuneração pelo usuário. Nesse sentido, o STJ já decidiu ser inaplicável o CDC aos serviços de saúde prestados por hospitais públicos, “pois inexiste qualquer forma de remuneração direta referente ao serviço de saúde prestado pelo hospital público”[9].
De outro lado, os tribunais superiores têm aplicado o CDC aos serviços públicos individuais e remunerados por tarifas como fornecimento de energia, de água e de telefonia.
Com efeito, a aplicação do CDC aos serviços públicos não é automática, mas dependente de sua compatibilidade com os princípios que norteiam a prestação dos serviços públicos[10]. Em eventual conflito, deve ser reconhecida a primazia do interesse público sobre o direito consumidor.
O STJ assim o fez para reconhecer a juridicidade do corte de serviço público do usuário inadimplente, resolvendo o conflito entre os artigos 22 e 42 do CDC e 6º, §3º da Lei nº 8.987/95.
Igualmente, o STJ privilegiou as normas que regem os serviços públicos para definir, no enunciado da Súmula 356, que “é legítima a cobrança da tarifa básica pelo uso dos serviços de telefonia fixa”, independentemente da utilização efetiva do serviço.
2.7 – Extinção do contrato de concessão
O contrato de concessão é firmado por prazo determinado, logo, em condições normais a sua extinção se dará com o seu termo final.
Pode ocorrer, contudo, a extinção do contrato antes do término do prazo por situações excepcionais, como: encampação (retomada do serviço pelo poder concedente por razões de interesse público), caducidade (decorrente da inexecução total ou parcial do contrato), rescisão (por descumprimento do contrato pelo poder concedente), anulação (por ocorrência de vício de legalidade na licitação ou no contrato) e falência ou extinção da empresa concessionária.  
O descumprimento do contrato pelo poder concedente pode, como visto, gerar a extinção do contrato de concessão, que pode ser pleiteada pelo concessionário administrativa ou judicialmente.
Na doutrina discute-se a possibilidade de se utilizar a exceptio non adimpeti contractus ou exceção de contrato não cumprido, que seria a impossibilidade de o poder concedente, inadimplente, exigir que o outro contratante cumpra a sua parte.
Há quem defenda a inaplicabilidade da cláusula, sobretudo em razão da supremacia do interesse público e do princípio da continuidade dos serviços públicos.
Contudo, atualmente, tem-se admitido a incidência da cláusula, que está, inclusive, prevista no art. 78, incisos XIV e XV, da Lei 8.666/93.
Costumava-se afirmar que a exceção de contrato não cumprido {exceptio non adimplet contractus) não é invocável pelo contratado nos contratos administrativos. Tal assertiva (que, ao nosso ver, dantes já era inexata) hoje não mais poderia ser feita, pois o art. 78, XV, expressamente estabelece que, se a Administração atrasar por mais de 90 dias os pagamentos devidos em decorrência de obras, serviços, fornecimentos ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo no caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, o contratado poderá suspender o cumprimento de suas obrigações, até a normalização destes pagamentos, ou então obter a rescisão do contrato. Assim também o inciso XIV — sempre com a ressalva das situações excepcionais aludidas — autoriza-o, no caso de suspensão da execução do contrato, por ordem escrita da Administração, por prazo superior a 120 dias, ou por repetidas suspensões que totalizem o mesmo tempo, a suspender o cumprimento desuas obrigações ou a obter rescisão do contrato[11].
Não obstante, deve-se ponderar que, no que tange às concessões de serviços públicos, deve ser observado o princípio da continuidade do serviço público, pois, nos termos do art. 39 da Lei 8.987/95, os serviços prestados pela concessionária não poderão ser interrompidos ou paralisados até decisão judicial transitada em julgado.
Há que se destacar, por fim, a Súmula 205 do TCU, que diz ser “inadmissível, em princípio, a inclusão em contratos administrativos, de cláusula que preveja, para o Poder Público, multa ou indenização, em caso de rescisão”.
Conclusão
A par de juízos políticos, verifica-se que o governo, carente de recursos para investimentos em áreas relevantes, como portos, aeroportos, ferrovias e rodovias, tem, cada vez mais, lançado mão de contratos de concessão, delegando a infraestrutura e a execução dos serviços públicos à iniciativa privada.
Pretendeu-se, neste trabalho, analisar as principais características da concessão, que é um instrumento por meio do qual a Administração confere ao 
particular a execução de um serviço público, para que o explore pelo prazo e nas condições regulamentares e contratuais, remunerada pelas tarifas pagas pelos usuários.
A grande vantagem deste procedimento está no fato de que o Estado pode prestar serviços públicos sem necessidade de investir grandes capitais. O que, infelizmente, não garante a devida eficiência na prestação dos mesmos,conquanto seja responsabilidade do poder concedente fiscalizar a execução do contrato, assegurando seu devido cumprimento e a boa qualidade do serviço, bem como a observância da legislação em vigor.
Referências:
Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 27. ed. São Paulo:Atlas, 2014. 
MELLO.Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 27ª Ed. Malheiros.2010 
JUSTEN FILHO. Marçal. Teoria Geral das Concessões de Serviço Público. São Paulo: Dialética, 2003.
OLIVIERA, Rafael Carvalho Rezende. Administração Pública, Concessões e Terceiro Setor. 2ª Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.
Notas:
[1] MELLO.Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 27ª Ed. Malheiros.2010p.701
[2] Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo / Maria Sylvia Zanella Di Pietro. 27. ed.São Paulo:Atlas,2014.p.302
[3] OLIVIERA, Rafael Carvalho Rezende. Administração Pública, Concessões e Terceiro Setor. 2ª Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.p.216
[4] JUSTEN FILHO. Marçal. Teoria Geral das Concessões de Serviço Público. São Paulo: Dialética, 2003.p.114
[5] JUSTEN FILHO. Marçal. Teoria Geral das Concessões de Serviço Público. São Paulo: Dialética, 2003.p.176
[6] OLIVIERA, Rafael Carvalho Rezende. Administração Pública, Concessões e Terceiro Setor. 2ª Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011
[7] Súmula 356 do STJ: “É legítima a cobrança da tarifa básica pelo uso dos serviços de telefonia fixa”.
[8] ADI 118 MC, Relator(a):  Min. ALDIR PASSARINHO, Relator(a) p/ Acórdão:  Min. NÉRI DA SILVEIRA, Tribunal Pleno, julgado em 25/10/1989, DJ 03-12-1993 PP-26337 EMENT VOL-01728-01 PP-0000
[9] STJ, REsp nº 494.181
[10] OLIVIERA, Rafael Carvalho Rezende. Administração Pública, Concessões e Terceiro Setor. 2ª Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.p.234
[11] MELLO.Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 27ª Ed. Malheiros.2010. p.630
O Instituto da Concessão de Serviços Públicos
» Elaine Virginia Castro Cordeiro Rios
Resumo: Neste estudo serão apresentadas informações sobre os principais institutos que norteiam a concessão de serviços públicos, passando pelas teorias existentes acerca da natureza jurídica da concessão de serviço público, suas características, as atribuições a cargo do poder concedente e do concessionário do serviço público, além dos direitos e deveres dos usuários e as formas de extinção do contrato de concessão do serviço público.
Palavras chaves: Serviço Público. Concessão. Poder Público. Concedente. Concessionário. Natureza Jurídica. Extinção.
1.     Introdução
Serviço público pode ser conceituado como um conjunto de atividades, prestadas pelo Estado ou por particulares com atribuições dadas pelo próprio 
poder público, para benefício da sociedade.
Pode ser usufruído individualmente, mas visa o bem estar de toda a coletividade. O transporte público, a educação, a saúde, a limpeza pública, são exemplos de serviços públicos.
O serviço público pode ser prestado de forma direta pela administração pública, ou indiretamente, por intermédio de particulares. No caso em que o Poder Público opte pela delegação da execução do serviço público a particulares, ocorrerá a concessão ou permissão de serviço público. Tais institutos estão previstos no art. 175 da Constituição Federal de 1988.
A permissão de serviço público pode ser entendida como um contrato de adesão, mediante prévia licitação, precário e passível de revogação unilateral pelo poder público. Para ser formalizada depende de autorização do Poder Legislativo, e exige investimento menor, se comparada com a concessão de serviço público.
Já a concessão de serviço público é reconhecida como o mais importante contrato administrativo[1]. Nele a prestação do serviço público é delegada ao particular, mediante licitação prévia, na modalidade de concorrência pública.O particular não detém a titularidade na prestação do serviço público, pois esta pertence ao Poder Público que apenas confere ao particular sua execução.
Isso significa que o particular não pode escolher prestar um serviço público de forma livre. Somente com a delegação dada pelo Poder Público, lhe é permitido o exercício da atividade. A exploração do serviço público pelo particular é prestada com a contrapartida remuneratória. Em regra, as tarifas são cobradas de forma direta daqueles que se utilizam o serviço público que está sendo prestado.
Além da previsão constitucional do art. 175, a Lei nº. 8.987/95 dispõe sobre o regime de concessão e permissão de serviço público.
2.     Natureza Jurídica da concessão de Serviço Público 
A Lei nº. 8.987/95 e o art. 175 da CF/88 consideram a concessão de serviço público um contrato bilateral. Não obstante, existem entendimentos diversos na doutrina.
Há quem sustente que a concessão de serviço público é um ato unilateral, pois as cláusulas são estipuladas unilateralmente pela Administração. Outros entendem que se trata de dois atos unilaterais: um seria o ato de império da Administração e o outro um ato do particular, quando aceita as condições do contrato, inclusive sobre a forma de remuneração.
De outra banda, existem as teorias bilaterais, aceitas pela maior parte da doutrina. A concessão seria o acordo de vontades entre a Administração e o particular, com natureza contratual.
Os adeptos dessa teoria ainda se subdividem em outros três entendimentos: os que consideram que a concessão é um contrato de direito privado, e em nada difere dos contratos regidos pelo direito comum; aqueles que consideram a concessão como um contrato de direito público, que é a posição majoritária, submetido ao regime jurídico administrativo de direito público, derrogatório e exorbitante do direito comum; e por fim, os que consideram como contrato de direito público e privado, ou contrato de direito misto, sujeito tanto a regras de direito público, quanto a regras de direito privado.
Existe ainda uma terceira teoria, a teoria mista, sustentada por Celso Antônio Bandeira de Mello[2], na qual a concessão seria uma relação jurídica complexa, composta por um ato regulamentar do Poder Público estabelecendo as cláusulas que regerá a avença, um ato condição, onde o usuário acata as normas estabelecidas pelo Poder Públicos e de contrato, com observância do equilíbrio econômico financeiro, e resguardando o objetivo de lucro do particular contratado.
O entendimento majoritário é que a concessão de serviço público tem natureza jurídica de contrato administrativo bilateral (acordo de vontades), regido pelo direito público, com cláusulas exorbitantes do direito comum.
3.     Características da Concessão de Serviço Público
Desse modo, de acordo com o art. 2º, II da Lei nº. 8.987/95 concessão de serviço público é a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado.
A avença, obrigatoriamente, tem que ser formalizada por contrato escrito, entre a Administração Pública e o concessionário do serviço público, que não pode ser pessoa física. Somente pessoa jurídica ou consórcio de empresas pode prestar serviço público nestas condições.
O contrato prevê a remuneração do concessionário por tarifas pagas pelos usuários do serviço. A tarifa não tem natureza de tributo e devem ter valores módicos, sendo que, um dos critérios para julgamento na licitação é o menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado.
O serviço é prestado por conta e risco do concessionário o que significa dizer que qualquer fato que cause dano a terceiros é de responsabilidade do concessionário.
Trata-se de responsabilidade objetiva, ou seja, o indivíduo vítima de dano não precisa comprovar a culpa ou o dolo do prestador de serviço público. O concessionário é o responsável principal para indenizar o usuário. A responsabilidade do Poder Público, nesse caso, é subsidiária, e somente responde se o prestadordo serviço não possuir condição financeira para reembolsar o usuário de todos os prejuízos sofridos.
Apesar do concessionário do serviço público prestar o serviço por sua conta e risco e em nome próprio, a titularidade permanece com o Poder Público, pois, trata-se de serviço cuja responsabilidade pela prestação é do Poder Público, que escolhe delega-lo ao particular. Contudo, o Poder Público deve fiscalizar a prestação do serviço, sendo obrigação do concessionário prestar um serviço adequado e de qualidade. Caso contrário, poderá sofrer intervenção, penalidades ou ter o contrato extinto.
A concessão de serviço público ao particular depende da realização de licitação na modalidade concorrência pública. Enquanto na permissão a licitação pode ser em qualquer modalidade, na concessão somente é permitida a concorrência pública.
Outra diferença entre concessão e permissão de serviço público é que somente através de lei é possível delegar ao concessionário a prestação de um serviço público, ou seja, uma lei tem que ser promulgada permitindo que determinado serviço possa ser prestado por particulares. Na permissão basta uma simples autorização legislativa.
Outra característica da concessão do serviço público é que possui prazo certo e determinado, mas pode ser prorrogado, nas condições estipuladas no contrato. O contrato não pode ser revogado, ao contrário da permissão que pode ter o contrato revogado unilateralmente pelo poder concedente. Caso o poder concedente decida extinguir o contrato de serviço público antecipadamente, deve indenizar o concessionário.
4.     Os encargos do Poder Concedente e da Concessionária, e os direitos e deveres dos usuários.
O artigo 29 da Lei nº. 8.987/95 dispõe sobre os encargos atribuídos ao poder concedente:
Art. 29. Incumbe ao poder concedente:
I - regulamentar o serviço concedido e fiscalizar permanentemente a sua prestação;
II - aplicar as penalidades regulamentares e contratuais;
III - intervir na prestação do serviço, nos casos e condições previstos em lei;
IV - extinguir a concessão, nos casos previstos nesta Lei e na forma prevista no contrato;
V - homologar reajustes e proceder à revisão das tarifas na forma desta Lei, das normas pertinentes e do contrato;
VI - cumprir e fazer cumprir as disposições regulamentares do serviço e as cláusulas contratuais da concessão;
VII - zelar pela boa qualidade do serviço, receber, apurar e solucionar queixas e reclamações dos usuários, que serão cientificados, em até trinta dias, das providências tomadas;
VIII - declarar de utilidade pública os bens necessários à execução do serviço ou obra pública, promovendo as desapropriações, diretamente ou mediante outorga de poderes à concessionária, caso em que será desta a responsabilidade pelas indenizações cabíveis;
IX - declarar de necessidade ou utilidade pública, para fins de instituição de servidão administrativa, os bens necessários à execução de serviço ou obra pública, promovendo-a diretamente ou mediante outorga de poderes à concessionária, caso em que será desta a responsabilidade pelas indenizações cabíveis;
X - estimular o aumento da qualidade, produtividade, preservação do meio-ambiente e conservação;
XI - incentivar a competitividade; e
XII - estimular a formação de associações de usuários para defesa de interesses relativos ao serviço.
Os encargos da concessionária estão inseridos no art. 31 da Lei nº. 8.987/95:
Art. 31. Incumbe à concessionária:
I - prestar serviço adequado, na forma prevista nesta Lei, nas normas técnicas aplicáveis e no contrato;
II - manter em dia o inventário e o registro dos bens vinculados à concessão;
III - prestar contas da gestão do serviço ao poder concedente e aos usuários, nos termos definidos no contrato;
IV - cumprir e fazer cumprir as normas do serviço e as cláusulas contratuais da concessão;
V - permitir aos encarregados da fiscalização livre acesso, em qualquer época, às obras, aos equipamentos e às instalações integrantes do serviço, bem como a seus registros contábeis;
VI - promover as desapropriações e constituir servidões autorizadas pelo poder concedente, conforme previsto no edital e no contrato;
VII - zelar pela integridade dos bens vinculados à prestação do serviço, bem como segurá-los adequadamente; e
VIII - captar, aplicar e gerir os recursos financeiros necessários à prestação do serviço.
Os usuários do serviço público, também possuem direitos e deveres, conforme art. 7º da Lei nº. 8.987/95, a saber:
Art. 7º. Sem prejuízo do disposto na Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990, são direitos e obrigações dos usuários:
I - receber serviço adequado;
II - receber do poder concedente e da concessionária informações para a defesa de interesses individuais ou     coletivos;
III - obter e utilizar o serviço, com liberdade de escolha entre vários prestadores de serviços, quando for o caso, observadas as normas do poder concedente.       (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)
IV - levar ao conhecimento do poder público e da concessionária as irregularidades de que tenham conhecimento, referentes ao serviço prestado;
V - comunicar às autoridades competentes os atos ilícitos praticados pela concessionária na prestação do serviço;
VI - contribuir para a permanência das boas condições dos bens públicos através dos quais lhes são prestados os serviços.
5.     Formas de Extinção da Concessão de Serviço Público
Sendo a concessão de serviço público um contrato com prazo determinado, cujo objeto é a execução de atividades voltadas para o bem-estar dos usuários, e sob a fiscalização do Poder Público, pode ser extinto por diversas formas, previstas no art. 35 da Lei nº. 8.987/95.
São formas de extinção da concessão do serviço público:o advento do termo contratual; a encampação;caducidade;rescisão;anulação; efalência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual.
Sendo a concessão um contrato com prazo determinado, caso não haja prorrogação do contrato firmado, extingue-se a concessão daquele serviço público ao particular.
A encampação é a retomada pelo poder concedente da execução do serviço público, ou seja, o próprio Poder Público passará a prestar, de forma direta, aquele serviço. Não se trata de uma punição ao concessionário por um serviço mal prestado, e por tal motivo, deve existir lei autorizando a extinção e previsão de indenização ao concessionário.
Quando a execução do contrato de concessão não ocorre de forma satisfatória, ocorre a extinção da concessão pela caducidade, sem direito a indenização para o concessionário. Se o serviço estiver sendo prestado de forma inadequada, deficiente, paralisado sem ocorrência de caso fortuito ou força maior, ou quando houver descumprimento de normas estabelecidas contratualmente, é passível a declaração de caducidade, sem qualquer responsabilidade do poder concedente quanto aos encargos já assumidos pelo particular. Para tanto, indispensável o respeito ao devido processo administrativo, garantindo a ampla defesa ao concessionário.
A rescisão ocorre por culpa do poder concedente, que descumpre as normas do contrato. O concessionário ingressa judicialmente contra o poder concedente, mas não poderá paralisar os serviços até o trânsito em julgado da ação. Será indenizado pelos danos emergentes.
Anulação é a extinção do contrato por vício ou ilegalidade do contrato. Pode ser declarada de forma unilateral pelo poder concedente, ou por decisão judicial. Aquele que deu causa à ilegalidade deve ser responsabilizado. O concessionário terá direito a indenização somente com relação a parte do contrato já executado.
A última maneira de extinção do contrato de concessão de serviço público é quando ocorre afalência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual. Nesse caso, a extinção ocorre de pleno direito, sem a necessidade de qualquer ato do poder concedente ou de decisão judicial. Sendo a concessão de serviço público contrato de naturezapessoal, o desaparecimento de um dos contratantes, gera, naturalmente, a extinção do contrato.
6.     Conclusão
Sendo a concessão de serviço público formalizada por contrato, considerado o mais importante contrato administrativo, não se pode descurar de formalidades impostas para sua fiel execução.
Deixando o poder público a responsabilidade de execução do serviço nas mãos do particular, este deve atuar de maneira adequada, satisfazendo os usuários daquele serviço de forma plena, a preços reduzidos. Para tanto, as normas quanto à execução devem ser claras, e o particular deve ter condições financeiras e técnicas para a melhor prestação possível.
O poder público, por sua vez, tem o dever de contratar aquele que disponibilizar a proposta mais vantajosa e que possa desempenhar bem o serviço. Também deve fiscalizar toda a execução do serviço, e intervir quando o contrato não estiver sendo observado, ou o serviço estiver inadequado.
Com vistas a promover o interesse público, indispensável a existência desse instituto em nosso ordenamento jurídico, pois confere ao particular o exercício de atividade pública, com satisfação do administrado, usuário do serviço.
Mas nem todo o serviço público é passível de delegação ao particular. Não é permitida a concessão de serviços públicos relativos à saúde e educação, já que podem ser prestados tanto pelo poder público como de forma direta pelos particulares, e aqueles denominados uti universi, que devem ser prestados diretamente pelo Estado, sem haver um benefício divisível ao usuário. Toda a coletividade se beneficia com a prestação do serviço.
REFERÊNCIAS:
ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Resumo de Direito Administrativo Descomplicado. 6ª ed. São Paulo: Método. 2013.
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 31ª ed. São Paulo: Malheiros. 2014.
BRASIL. Lei nº. 8.987/95. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8987cons.htm>. Acesso em 20.12.2014
DI PIETRO, Maria Syvia Zanella. Direito Administrativo, 20ª ed. São Paulo: Atlas.
MAFRA, Francisco. A natureza jurídica da concessão de serviço público. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=895>. Acesso em 20.12.14.
MAZZA, Alexandre. Manual de Direito Administrativo.4ª ed. São Paulo: Saraiva. 2014.
NOTAS:
[1]MAZZA, Alexandre. Manual de Direito Administrativo. 4ª ed. São Paulo: Saraiva. 2014, p. 468.
[2]BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 31ª ed. São Paulo: Malheiros. 2014, p. 729.