FRONTEIRAS DA TEORIA DO DIREITO XI - A DEPENDÊNCIA DO DIREITO EM RELAÇÃO AO PASSADO

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UNIVERSIDADE DO EXTREMO SUL CATARINENSE – UNESC
CURSO DE DIREITO
ERICA VITALI
GABRIELA CUSTODIO 
NICOLE VIEIRA 
SCHEILA VITÓRIO CAMPOS
VICTORIA SALVALAGGIO 
FRONTEIRAS DA TEORIA DO DIREITO 
XI - A DEPENDÊNCIA DO DIREITO EM RELAÇÃO AO PASSADO 
CRICIÚMA 
2018
O texto “A dependência do Direito em relação ao passado”, publicado no livro “Fronteiras da Teoria do Direito” do autor Richard Posner, discute o conhecimento histórico na visão de alguns pensadores e a influência nas decisões do âmbito jurídico. Diante disso, lança a dúvida sobre a necessidade do direito atual ser subordinado aos acontecimentos do passado, e se a influência deste traria consequências positivas ou negativas nas necessidades atuais da sociedade. 
No direito arcaico a base era os custumes, tradições e rituais, como no pensamento de Savigny que traz no direito romano a importância para o aperfeiçoamento do direito moderno. No direito atual, essa influência histórica continua marcante por ser uma profissão que se apoia em ideias remotas. Nota-se, então, a importância de compreender a evolução ao decorrer dos anos, entretanto a maneira como se interpreta esse processo trará conclusões distintas, podendo tanto auxiliar quanto prejudicar decisões jurídicas. 
Como o próprio autor cita, Friedrich Nietzsche em seu ensaio “On the Uses and Disadvantages of History in Life” faz críticas a sensibilidade histórica e ao modo em que se encara o estudo da história, o qual identifica-se como caráter psicológico. Segundo ele, as três críticas são :
A primeira menospreza o passado, quando sente-se desiludida, que conforme as conclusões de Nietzsche, é o sentimento provocado ao tentar entender esse passado com total veracidade. A partir dessa tentativa, quem passa por esse processo acaba se deparando com situações que não imaginavam, acontecimentos absurdos, por exemplo, causando consequentemente o fim dessa ilusão. Essa afirmação apoia-se na ideia conformista de que os acontecimentos da história ausentam de grandiosidade, indicando uma possível impotência humana dos ancestrais. 
A segunda crítica enaltece o presente, quando o indivíduo tem a falsa ideia de superioridade em relação a seus antepassados. Em conjunto com a primeira, elas afirmam que “todo passado merece condenação”, por transmitir desesperança diante do sofrimento vivido por algumas pessoas, desenvolvendo uma postura mais frágil para enfrentar os problemas contemporâneos. 
A terceira crítica nietzschiana tem o presente como inferior. Esse entendimento baseia-se no conceito de que não se pode igualar a grandiosidade das invenções, pensamentos e conquistas do passado com as atuais. Fica evidente o sentimento de atraso por não conseguir imaginar que os acontecimentos atuais consigam alcançar a magnitude de eventos já transcorridos. Apesar de parecer contraditória no que se refere as outras duas análises, as críticas se assemelham por contrairem pensamentos negativos em relação ao estudo histórico. 
Para Nietzsche, quando a sociedade sente-se ao seu apce, ou seja, como ele mesmo define, sinônimo de maturidade, o ser humano tende a comparar o presente com aquilo que já se passou. Em decorrência disso, faz parecer que a sociedade atual não é suficientemente boa quanto ao que foi, o que resulta em um efeito retardatório. 
Conforme Posner, Nietzsche evidencia que estudar a história é te-la “a serviço da vida”. Entende-se por essa afirmação que a pesquisa sobre os acontecimentos passados possibilitam o auxilio das circustâncias contemporâneas . Porém, a fim de seu entendimento ser de uma forma saudável e eficiente, necessita-se que a história não seja conduzida por ela mesma, mas sim, por uma “força superior”. 
O estudo histórico serve para compreender o direito e o fato dos profissionais do direito se basearem na análise historiográfica. Contudo, o autor enfatiza que o direito pode ser aplicado de várias maneiras, não necessariamente como é agora utilizado, de forma normativa.
O texto analisa o pensamento de Ronald Dworkin, que não é considerado originalista mas sim historicista, em que defende decidir problemas constitucionais atuais a partir das decisões passadas. Outros pensadores como Frank Michelman e Cass Sunstein podem ser relacionados a esse pensamento.
Posner também discute a ideia de Laura Kalman, que tem o passado como interpretações e não como ele era em sua totalidade. Fica entendido o seu pensaento em relação a Michelman e Sunstein, ao ponto em que seriam considerados originalistas. Afirma que essa retórica é indispensável quando se trata de uma reforma da cultura jurídica. Em relação a isso, o autor se diz ser cético, ou seja, não confia e duvida desse conceito. 
No entendimento que se tem a partir do texto, o Direito não costuma inovar ou ser pragmático, tem o hábito de manter-se constante, ou seja, na mesma linha do raciocínio antigo. Os especialistas nessa área preferem usar, para as resoluções dos incidentes, as referências das decisões antigas, o que lhes permite ajustar sem afetar à ordem jurídica. Uma das dificuldades desse ajuste é transformar um hábito tão amplo e recorrente. Para essa adaptação, seria necessário uma mudança entre um grande número de pessoas e instituições que geraria muito custo e tempo. Outra dificiculdade, segundo Posner, encontrada na tentativa da inovação do direito é que o passado continua sendo explorado sempre que se é deparado com a falta de informações para enfrentar e compreender situações novas. 
Com base nessas questões, juizes se sustentam na jurisprudência, pela dificuldade de modificar as leis, criando soluções alternativas baseadas na frequência dos problemas que já aconteceram anteriormente. Com isso, o direito possibilita a adaptação das transformações socias, sempre estando apto às demandas contemporâneas. A jurisprudência, também, pode estabelecer maior seguridade jurídica por ela estar em um âmbito mais relevante que a Doutrina. Esta, pode ser definida como um conjunto de normas que não seja codificada, mas dada através de costumes com base no senso moral. 
A obra de Posner traz a percepção de Anthony Kronman, em que diz considerar o passado algo para se evidenciar nos seus valores e poder, e não unicamente uma fonte de dados.
A historia é interpretada, por alguns estudiosos, como verdade absoluta em que o precedente jurídico, ou seja, fundamentos que sustentam uma decisão, devem ser resolvidos e julgados da mesma forma que sua determinação prévia por se assemelharem. Porém, esse não desempenha a mesma função, a de obter resoluções aos conflitos atuais por ter ocorrido em circuntâncias diversas. Um exemplo seria os significados das palavras adquirirem novos conceitos e divergirem dos anteriores, podendo ocasionar problemas em suas aplicações. 
A essa submissão dos profissionais do direito pelo modo normativo de interpretação histórica permanece preso ao compromisso com o passado, perpetuando-se até os dias de hoje. Fica subentendido, então, que o sistema jurídico vigente tornaria-se mais eficaz caso houvesse a ruptura dessa impossição da forma de lidar com a história da sociedade. 
O texto apresenta, ainda, que apesar dos especialistas do Direito admitirem como norma, ou seja, como princípio da ciência histórica, o corpo social mostram-se desinteressado pela discussão de suas fontes. Essa imparcialidade pode-se explicar pelo sentimentalismo que vivenciaram quando adquiriram compreensão dos acontecimentos negativos do passado. Com isso, a partir dessas situações, as pessoas não procuram demandar que o desenvolvimento e a conclusão dos conflitos fundamentam-se nos textos, pensamentos e situações antigas. 
Diferenças sobre civil law e common law em relação aos seus juízes também são abordadas nesse conteúdo. No civil law, método disseminado pelo mundo, eles costumam ser mais jovens por tomarem posse de seus cargos assim que se formam em Direito. Esse sistema julga seus casos de modo mais lógico, pragmático, não enaltcendo o passado e usufruindo da história como recursode informações.
 Em contrapartida, a jurisprudência torna-se muito frequente na metodologia do common law, sistema anglo-americano, em que juízes introduzem-se na carreira judiciária após advogar ou magistrar, portanto, possuindo uma idade mais avançada, recorrem tanto a questões históricas quanto as suas vivências pessoais. Assim, tornam as decisões do âmbito jurídico menos objetivas. Entretanto, a distinção entre esses dois exemplos de juizes não é tão verdadeira quanto se faz parecer.
O texto aborda, também, sobre o pragmatismo, o qual reage ao encontro de um obstáculo nas resoluções de problemas históricos. Isso porque, conforme considera Posner, não é “uma escola de teoria histórica do direito”. 
Consegue-se compreender através das palavras do autor, que seria negativo admitir a história como base para as decisões jurídicas pela justificativa que a eficiência dos profissionais dessa área, como por exemplo juízes, está inferior. Esse pensamento se relacionaria com o de Nietzsche, em que considera um tipo “monumentalista” em relação a história. Essa ideia considera a sociedade como envelhecida, tornando a juventude (passado) mais grandioza, brilhante, a chamada “Idade de Ouro”.
A obra discorre que tanto os advogados como os juízes não detêm de maior sabedoria dos assuntos contemporâneos que o resto da população. Eles só estão em cargos privilegiados porque em algum momento de suas vidas, presenciarem contextos inusitados. Posner afirma que passar por uma crise faz com que as pessoas se demonstram de diferentes formas, levando em conta que essa exposição pode ser para melhor ou pior. 
Quando a decisão de um caso depende de uma questão histórica e ela acaba no meio de discordância entre estudiosos da área do direito, cabe, então, aos juízes encontrarem uma metodologia distinta, que não seja por meio da história. Isso acontece pois escolheriam o lado da pendência que concorda com aquilo que preferem, e criaram seus argumentos baseados na historiedade dos fatos. 
 
Fica evidente as contradições de Richard Posner, pois ele não esclarece sua posição, a favor ou contra, sobre as várias maneiras de enfrentar e estudar esse passado em relação ao direito da atualidade. Nesse sentido, ele ocila entre as variadas posições que se pode tomar perante ao assunto, discorrendo diante da utilização da história do âmbito jurídico, já que os ocorridos anteriormente sucederam em um contexto diferente do atual. Entretando, os competentes ao direito adaptam-a a fim de obter sucesso em casos jurídicos.
A história é inevitável, esteve e estará presente no meio sociológico até o fim dos tempos. Ela está a disposição de quem decidir usá-la, isto é, aprender com seus erros e acertos tal como repeti-los, trazendo, nos dois casos, diferentes consequências aos problemas sociais e, principalmente, judiciais.
Para aqueles que estudam o Direito, não devem ignorar o passado, pois escolheram para si uma profissão que tem como maior base epsódios históricos. Contudo não poderão deixar de lado, também, os atuais. Os avanços e transformações sociais são constantes e um dia serão objetos de pesquisa de novos livros de história. 
 Diante das perspectivas abordadas no âmbito histórico é que são ocasionados conflitos. Todavia, atritos são os responsáveis por buscar conhecimentos mais profundos sobre a história e evidenciar esse processo que o mundo passou. E essa evidência é fundalmental para que não caia no esquecimento e desinteresse, como já costuma acontecer por muitas pessoas, tornando-os submetidos a pensamentos cômodos e limitados.
A conclusão que se pode ter a partir da obra é mais simples do que possa parecer. As situações podem tomar rumos diversos e, assim como tantos outros temas, depedem de como são interpretados seus conceitos e da forma que são postos em prática. Nota-se que são semelhanças de casos antigos com os atuais que geralmente trazem a tona essa diversificação entre as concepções. São essas paridades as quais criam laços com os eventos futuros.