DTCI - Apostila - Parte III

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Aplicabilidade das normas constitucionais – classificação quanto ao grau de eficácia e aplicabilidade
As normas constitucionais são dotadas de variados graus de eficácia jurídica e aplicabilidade, de acordo com a normatividade que lhes tenha sido outorgada pelo constituinte, fato que motivou grandes doutrinadores a elaborarem diferentes propostas de classificação dessas normas quanto a esse aspecto. 
Essa classificação, portanto, é doutrinária, a partir da análise do texto constitucional. A CF não define esses graus a partir dos nomes que lhes dão a doutrina.
O Constitucionalismo moderno refuta a ideia da existência de normas constitucionais desprovidas de eficácia jurídica. Reconhece-se que todas as normas constitucionais possuem eficácia, mas se admite que elas se diferenciam quanto ao grau dessa eficácia e quanto a sua aplicabilidade.[1: Não obstante, conforme visto em aulas anteriores, na Constituição de 1988 há duas categorias de disposições que, embora integrantes de seu texto, são desprovidas de eficácia normativa: (a) o preâmbulo constitucional; e (b) as normas integrantes do ADCT, depois de ocorrida a situação nelas prevista, ou seja, depois de exaurido o seu objeto.]
Da constatação dessas diferenças, Ruy Barbosa, inspirado na doutrina norte-americana, já enquadrava as normas constitucionais em dois grupos:
Normas "auto executáveis" (self-executing', self-enforcing; self-acting), preceitos constitucionais completos, que produzem seus plenos efeitos com a simples entrada em vigor da Constituição; e
Normas "não auto executáveis" (not self-executing; not self-enforcing provisions ou not self-acting), indicadoras de princípios, que necessitam de atuação legislativa posterior, que lhes dê plena aplicação.
Além dessa classificação tradicional, apresenta-se, a seguir, a consagrada e bastante referida no Direito brasileiro classificação de José Afonso da Silva. Há doutrinadores, como, por exemplo, Maria Helena Diniz, que apresentam classificação com nomenclaturas distintas, mas que não inovam a ponto de ser necessário o registro neste material de apoio.
Classificação de José Afonso da Silva
O Professor José Afonso da Silva formulou uma classificação das normas constitucionais, que, sem dúvida, é a predominantemente adotada pela doutrina e jurisprudência pátrias.
Para José Afonso da Silva, as normas constitucionais não podem ser classificadas em apenas duas categorias, pois há uma terceira espécie que não se encaixa, propriamente, em nenhum dos dois grupos idealizados pela doutrina americana. 
Dessa forma, o eminente constitucionalista pátrio classifica as normas constitucionais, quanto ao grau de eficácia, em:
Normas constitucionais de eficácia plena;
Normas constitucionais de eficácia contida;
Normas constitucionais de eficácia limitada.
Normas de eficácia plena
As normas constitucionais de eficácia plena são aquelas que, desde a entrada em vigor da Constituição, produzem, ou têm possibilidade de produzir, todos os seus efeitos essenciais, relativamente aos interesses, comportamentos e situações que o legislador constituinte quis diretamente regular.
As normas de eficácia plena não exigem a elaboração de novas normas legislativas que lhes completem o alcance e o sentido, ou lhes fixem o conteúdo, porque já se apresentam suficientemente explícitas na definição dos interesses nelas regulados. São, por isso, normas de aplicabilidade direta, imediata e integral. Exemplo: crime de tortura, já condenável pelo artigo 5º, III, da CF/88, não dependendo da edição de norma infraconstitucional que preveja a punição por essa prática como fato típico.
Normas de eficácia contida
As normas constitucionais de eficácia contida são aquelas em que o legislador constituinte regulou suficientemente os interesses relativos a determinada matéria, mas deixou margem à atuação restritiva por parte da competência discricionária do Poder Público, nos termos que a lei estabelecer ou nos termos de conceitos gerais nelas enunciados.
As normas de eficácia contida são, assim, normas constitucionais dotadas de aplicabilidade direta, imediata, mas não integral, porque sujeitas a restrições - que podem surgir da legislação ou outra fonte - que limitem sua eficácia e aplicabilidade. São normas, portanto, cuja eficácia é “contível”. Essas restrições poderão ser impostas:
Pelo legislador infraconstitucional (Ex: art. 5°, incisos VIII e XIII);
VIII - ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei;
XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer;
Por outras normas constitucionais (Ex: arts. 136 a 141, que, diante do estado de defesa e estado de sítio, impõem restrições aos direitos fundamentais, como no caso do direito de reunião limitado na circunstância do estado de defesa);
como decorrência do uso, na própria norma constitucional, de conceitos ético-jurídicos consagrados, que comportam um variável grau de indeterminação, tais como “ordem pública”, “segurança nacional”, “integridade nacional”, “bons costumes”, “necessidade pública” ou “utilidade pública”, “perigo público iminente” (ao fixar esses conceitos, o Poder Público poderá limitar o alcance de normas constitucionais, como é o caso do art. 5°, incisos XXIV e XXV, que impõem restrições ao direito de propriedade, estabelecido no inciso XXII do mesmo artigo).
Explica o Professor José Afonso da Silva que a peculiaridade das normas de eficácia contida configura-se nos seguintes pontos:
São normas que, em regra, solicitam a intervenção do legislador ordinário, fazendo expressa remissão a uma legislação futura; mas o apelo ao legislador ordinário visa a restringir-lhes a plenitude da eficácia, regulamentando os direitos subjetivos que delas decorrem para os cidadãos, indivíduos ou grupos;
Enquanto o legislador ordinário não expedir a norma restritiva, sua eficácia será plena; nisso também diferem das normas de eficácia limitada (explicadas a seguir), de vez que a interferência do legislador ordinário, em relação a estas, tem o escopo de lhes conferir plena eficácia e aplicabilidade concreta e positiva;
São de aplicabilidade direta e imediata, visto que o legislador constituinte deu normatividade suficiente aos interesses vinculados à matéria de que cogitam;
Algumas dessas normas já contêm um conceito ético juridicizado (“bons costumes”, “ordem pública” etc.), com valor societário ou político a preservar, que implica a limitação de sua eficácia;
sua eficácia pode ainda ser afastada pela incidência de outras normas constitucionais, se ocorrerem certos pressupostos de fato (como o estado de sítio, por exemplo).
Em regra, as normas de eficácia contida exigem a atuação do legislador ordinário, fazendo expressa remissão a uma legislação futura. Entretanto, a atuação do legislador ordinário não será para tornar exercitável o direito nelas previsto (este já é exercitável desde a promulgação do texto constitucional), mas sim para restringir, para impor restrições ao exercício desse direito.
Um bom exemplo de norma constitucional de eficácia contida é o já citado art. 5°, XIII, CF:
XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer;
Essa norma assegura, desde logo, o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, mas sujeita-se à imposição de restrições por parte do legislador ordinário, devendo ser interpretada da seguinte maneira: (a) enquanto não estabelecidas em lei as qualificações profissionais necessárias para o exercício de determinada profissão, o seu exercício será amplo, vale dizer, qualquer pessoa poderá exercê-la; (b) em um momento seguinte, quando a lei vier a estabelecer as qualificações profissionais necessárias para o exercício dessa profissão, só poderãoexercê-la aqueles que atenderem a essas qualificações previstas em lei. É o caso, entre outros, da exigência de aprovação no exame da OAB para o exercício da advocacia.
Outro exemplo é o direito de propriedade. O inciso XXII do art. 5.° da Constituição garante o direito de propriedade, mas os incisos XXIV e XXV apresentam os elementos de sua limitação, permitindo a desapropriação por necessidade ou utilidade pública ou por interesse social, bem como a requisição de propriedade particular pela autoridade competente no caso de perigo público iminente. Com efeito, embora a Constituição Federal assegure a imediata eficácia do direito de propriedade (art. 5.°, XXII), o mesmo texto constitucional já autoriza a imposição de restrição ao seu gozo, por meio de conceitos jurídicos de larga aceitação, tais como "necessidade ou utilidade pública" e "interesse social" (na hipótese de desapropriação - art. 5.°, inciso XXIV) ou "iminente perigo público" (na hipótese de requisição administrativa - art. 5.°, XXV).
Normas de eficácia limitada
As normas constitucionais de eficácia limitada são aquelas que não produzem, com a simples entrada em vigor, os seus efeitos essenciais, porque o legislador constituinte, por qualquer motivo, não estabeleceu, sobre a matéria, uma normatividade para isso bastante, deixando essa tarefa ao legislador ordinário ou a outro órgão do Estado.
São de aplicabilidade indireta, mediata e reduzida, porque somente incidem totalmente a partir de uma normação ulterior que lhes desenvolva a eficácia.
O Professor José Afonso da Silva ainda classifica as normas de eficácia limitada em dois grupos distintos:
As definidoras de princípio institutivo ou organizativo;
Aquelas pelas quais o legislador constituinte traça esquemas gerais de estruturação e atribuições de órgãos, entidades ou institutos, para que, em um momento posterior, sejam estruturados em definitivo, mediante lei. São exemplos: "a lei disporá sobre a organização administrativa e judiciária dos Territórios" (art. 33); "a lei disporá sobre a criação, estruturação e atribuições dos Ministérios" (art. 88); "a lei regulará a organização e o funcionamento do Conselho de Defesa Nacional" (art. 91, §2°); "a lei disporá sobre a constituição, investidura, jurisdição, competência, garantias e condições de exercício dos órgãos da Justiça do Trabalho" (art. 113); artigo 121 da CF também.
As definidoras de princípio programático.
São aquelas em que o constituinte, em vez de regular direta e imediatamente determinados interesses, limitou-se a lhes traçar os princípios e diretrizes, para serem cumpridos pelos órgãos integrantes dos poderes constituídos (legislativos, executivos, jurisdicionais e administrativos), como programas das respectivas atividades, visando à realização dos fins sociais do Estado.
Constituem programas a serem realizados pelo Poder Público, disciplinando interesses econômico-sociais, tais como: realização da justiça social; valorização do trabalho; amparo à família; combate ao analfabetismo etc. Esse grupo é composto pelas normas que a doutrina constitucional denomina normas programáticas, de que são exemplos o art. 7.°, incisos XX e XXVII; o art. 173, §4.°; o art. 216, §3.°.
Finalizando, sintetizamos abaixo, as principais distinções entre normas constitucionais de eficácia contida e normas constitucionais de eficácia limitada:
Com a promulgação da Constituição, as normas de eficácia contida têm aplicação direta e imediata, isto é, o direito nelas previsto é imediatamente exercitável; as normas de eficácia limitada têm aplicação indireta e mediata, o que significa que o exercício do direito nelas previsto dependente da edição de regulamentação ordinária;
Ambas requerem normatização legislativa, mas a finalidade dessa normatização ordinária é distinta - nas normas de eficácia contida, a normação ordinária imporá limites ao exercício do direito (que, até então, desde a promulgação da Constituição, era amplamente exercitável); nas normas de eficácia limitada, a regulação ordinária virá para assegurar, para tornar viável o pleno exercício do direito, até então não efetivo;
A ausência de regulamentação tem consequências distintas - no caso das normas de eficácia contida, enquanto não houver regulamentação ordinária, o exercício do direito é amplo (a legislação ordinária virá para impor restrições ao exercício desse direito); em se tratando de norma de eficácia limitada, enquanto não houver regulamentação ordinária, não há efetivo exercício do direito (a legislação ordinária virá para tornar pleno o exercício desse direito).
Veja o exemplo: Artigo 37, inciso I, CF. Primeira parte: eficácia contida, segunda parte: eficácia limitada.
OBS: Em um mesmo artigo ou mesmo inciso podemos encontrar partes com eficácias diferentes. Veja, por exemplo, no inciso LI do artigo 5º da CF: extradição de brasileiro naturalizado: 1ª hipótese: crime comum antes da naturalização – eficácia plena. 2ª hipótese: envolvimento com tráfico nos termos da lei – eficácia limitada (interpretação do STF). 
Eficácia das normas programáticas
Vimos que as normas constitucionais programáticas são aquelas de eficácia limitada que requerem dos órgãos estatais uma determinada atuação, na consecução de um objetivo traçado pelo legislador constituinte. Como a própria denominação indica, estabelecem um programa, um rumo inicialmente traçado pela Constituição - e que deve ser perseguido pelos órgãos estatais (exemplos: arts. 23, 205, 211, 215 e 218 da Constituição Federal).
As normas programáticas não são normas voltadas para o indivíduo, e sim para os órgãos estatais, exigindo destes a consecução de determinados programas nelas traçados. São as denominadas normas de eficácia limitada definidoras de princípios programáticos, características de uma constituição do tipo dirigente, que exigem do Estado certa atuação futura, em um determinado rumo pré-definido.
Essas normas não produzem seus plenos efeitos com a mera promulgação da Constituição. Afinal, como estabelecem programas a serem concretizados no futuro, é certo que só produzirão seus plenos efeitos ulteriormente, quando esses programas forem, efetivamente, concretizados.
Entretanto, não se pode afirmar que as normas programáticas sejam desprovidas de eficácia jurídica enquanto não regulamentadas ou implementados os respectivos programas. As normas que integram uma Constituição do tipo rígida são jurídicas e, sendo jurídicas, têm normatividade. Afirmar que essas normas não produzem os seus plenos efeitos com a entrada em vigor da Constituição, antes da exigida regulamentação e implementação, não significa que sejam elas desprovidas de qualquer eficácia jurídica.
O constitucionalismo moderno firma que as normas programáticas, embora não produzam seus plenos efeitos de imediato, são dotadas da chamada eficácia negativa, isto é:
Revogam as disposições contrárias ou incompatíveis com os seus comandos (o direito infraconstitucional anterior à norma constitucional programática não é recepcionado; diz-se que ela tem eficácia paralisante); e
Impedem que sejam produzidas normas ulteriores que contrariem os programas por elas estabelecidos (a norma programática é paradigma para declaração de inconstitucionalidade do direito ordinário superveniente que lhe seja contrário; diz-se que ela tem eficácia impeditiva).
Além dessa eficácia negativa (paralisante e impeditiva), a norma programática também serve de parâmetro para a interpretação do texto constitucional, uma vez que o intérprete da Constituição deve levar em conta todos os seus comandos, com o fim de harmonizar o conjunto dos valores constitucionais como integrantes de uma unidade.
MÉTODOS, PRINCÍPIOS E LIMITES DE INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL
Sobre princípios e regras
Princípios Constitucionais
Princípios também são normas (e as normas dividem-se entre princípios e regras). Normas compõem o gênero, das quais são espécies as regras e os princípios.
	Princípios – são mais gerais
Normas jurídicasRegras – são mais diretas, específicas para uma circunstância
PRINCÍPIOS: alto grau de abstração (não temos a subsunção moldada do fato à norma).
REGRAS: alto grau de concretude, subsunção (a regra molda-se, enquadra-se perfeitamente ao fato social).
O que são Princípios
Os princípios se situam no ponto mais alto de qualquer sistema jurídico, de forma genérica e abstrata (sem relação direta com apenas um determinado caso específico). Eles norteiam todo o sistema de normas de maneira a atingir o fim último do direito que é a busca pela justiça. Rizzato Nunes (2005, p. 178) cita lição de Carlos Maximiliano sobre os Princípios Gerais do Direito, que declara que “todo conjunto harmônico de regras positivas é apenas o resumo, a síntese, o substrato de um complexo de altos ditames, o índice materializado de um sistema orgânico, a concretização de uma doutrina, série de postulados que enfeixam princípios superiores. Constituem estes as ‘diretivas’, ideias do hermeneuta, os pressupostos científicos da norma jurídica”. 
Toda e qualquer norma positiva deve respeitar os princípios que as norteiam. Os princípios informam a marcha da justiça e consagram expectativas de toda a sistemática jurídica. Têm aplicação aos casos concretos direta e indiretamente, ou seja, quando conclamados à resolução de um embate jurídico (como num conflito de normas, por exemplo), ou indiretamente quando da aplicação de norma que traz em seu bojo o espírito principiológico.
O intérprete do Direito vai sempre constatar que o sistema jurídico legal (escrito e não escrito - costumes) está sempre assentado em princípios. Como diz Rizzato Nunes (2005, p. 180), “é como se o sistema jurídico – que no caso brasileiro é quase completamente escrito – fosse um tecido costurado sobre princípios. Ou, dizendo de outro modo, a colcha de retalhos de normas postas está assentada neles. Se essa colcha fosse, por um motivo qualquer, retirada, eles estariam lá, sob ela”. 
O sistema normativo brasileiro, que tem em seu ápice formal a Constituição Federal, consagra tão logo, e neste mesmo texto magno (CF), a orientação do Direito por princípios (objetivos maiores da comunidade jurídica).
Colisão de Princípios
A intensidade de eficácia de cada princípio só será encontrada em face do caso concreto (por interpretação e aplicação do magistrado). O caso concreto impõe uma interpretação cujo esforço pode resultar em choque entre dois princípios. 
Ex.: inciso IV do art.5º (que garante a livre manifestação do pensamento) e o inciso X do mesmo art. 5°, da CF (que protege a intimidade, a honra e a vida privada das pessoas): a colisão é aparente, pois não se pode dizer que um vale e o outro não vale. A aplicação ao caso concreto implica a análise dos princípios em conflito e a mitigação de um em relação ao outro, conforme circunstâncias concretas e fáticas do caso.
Assim, todos os princípios são válidos, o que se busca é a intensidade de eficácia de cada princípio que, por sua vez, não se anula em face do caso concreto (só deixa de ser aplicado com maior ou menor intensidade). Assim pode-se afirmar que nenhum princípio será absoluto. No entanto, observa-se que, diante da colisão de princípios, haverá um juízo interpretativo de ponderação que identificará a intensidade de eficácia de cada princípio.
Nesse contexto, assume importância o princípio da proporcionalidade. Não há Estado Democrático de Direito sem proporcionalidade em seus 3 subprincípios: (a) adequação, (b) necessidade e (c) proporcionalidade em sentido estrito.
Adequação - o primeiro traduz uma exigência de compatibilidade entre o fim pretendido pela norma e os meios por ela enunciados para sua consecução. Trata-se do exame de uma relação de causalidade, ou seja, uma lei somente deve ser afastada por inidônea quando absolutamente incapaz de produzir o resultado perseguido.
Necessidade - diz respeito ao fato de ser a medida restritiva de direitos indispensável à preservação do próprio direito por ela restringido ou a outro em igual ou superior patamar de importância, isto é, na procura do meio menos nocivo capaz de produzir o fim propugnado pela norma em questão. Traduz-se este subprincípio em quatro vertentes: exigibilidade material (a restrição é indispensável), espacial (o âmbito de atuação deve ser limitado), temporal (a medida coativa do poder público não deve ser perpétua) e pessoal (restringir o conjunto de pessoas que deverão ter seus interesses sacrificados).
Proporcionalidade em sentido estrito - diz respeito a um sistema de valoração, na medida em que, ao se garantir um direito, muitas vezes é preciso restringir outro, situação juridicamente aceitável somente após um estudo teleológico, no qual se conclua que o direito juridicamente protegido por determinada norma apresenta conteúdo valorativamente superior ao restringido.
Um exemplo claro de ponderação de princípios está previsto no art. 93, IX da CF: 
IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação.
Outro exemplo pode ser extraído do caso de aborto de feto anencéfalo, julgado pelo STF em 2012.
Interpretação constitucional
Sociedade aberta de intérpretes e a Constituição Brasileira
A quem compete interpretar a Constituição?
O intérprete é aquele que descortina o significado de uma norma jurídica, desentranhando a mensagem positivada nos textos legais. Não são apenas os órgãos incubidos de aplicar o Direito que podem interpretar as normas supremas do Estado. Nem mesmo o poder judiciário detém o monopólio interpretativo.
“Advogados, membros do Ministério Público, integrantes dos Poderes Executivo e Legislativo, juristas, doutrinadores, pareceristas, cidadãos, todos, enfim, que vivem sob a égide de uma carta magna são os seus legítimos intérpretes.” (BULOS, 2011, p. 438).
Essa tese foi apresentada pelo jurista alemão Peter Haberle, denominada sociedade aberta dos intérpretes da constituição. A intenção é propor que os assuntos constitucionais de grande repercussão sejam discutidos por todos antes de serem decididos pelo Poder Judiciário (o que o STF tentou fazer, por exemplo, no caso da suposta inconstitucionalidade sobre as pesquisas com células-tronco embrionárias. Antes do julgamento da ADIn foram ouvidos vários setores da sociedade, como os pesquisadores, médicos, pacientes, religiosos, etc.).
Não obstante, a última palavra em matéria constitucional cabe ao Poder Judiciário, pelo Supremo Tribunal Federal, já que é necessária a regulamentação das relações de modo a se oferecer segurança jurídica. O STF não deixa de ser, de todo modo, um Tribunal que representa o interesse de todos, posto que representante do povo e guardião da Carta Democrática.
Mutação X Reforma constitucional
A Constituição deve ser interpretada pelos aplicadores do direito, que buscará o real significado dos termos constitucionais. Isto é importante, pois a constituição dará validade para as demais normas do ordenamento jurídico (segundo Hans Kelsen). Assim, devemos entender o alcance da CF para alcançarmos, também, a intenção da lei infraconstitucional. O hermeneuta (intérprete) deve levar em consideração a história, ideologias, realidades social, econômica e política do país para definir o verdadeiro significado das normas constitucionais.
Quando não há dúvida, não se fala em interpretação. 
A interpretação observa todo o sistema. No caso de conflito de normas, busca-se solução através de uma análise sistemática, orientada pelos princípios gerais do direito. 
Dentro da CF não há hierarquia das normas constitucionais. O que ocorre, como já visto, é a importância dada a um princípio ou regra em detrimento de outro pelas circunstâncias do caso concreto.
Reforma constitucional - é a modificação do texto através dos mecanismosdefinidos pelo poder constituinte originário, alterando, suprimindo ou acrescentando artigos ao texto original.
Mutação constitucional – não são alterações físicas, “palpáveis”. Não há alteração do texto em si, mas no significado e sentido que se deve outorgar à norma. O texto permanece inalterado. Processo informal de alteração, muitas vezes empreendido pelo STF. É como uma reinterpretação da norma constitucional já existente.
Exemplo: O artigo 215 do Código Penal antes da alteração dada pela lei 11.106/05 previa o crime de conjunção carnal com “mulher honesta”. Esse termo/conceito discriminatório já havia sofrido mutação interpretativa antes de sua revogação expressa no texto do codex penal. Os tribunais não consideravam o crime apenas mediante conduta praticada contra mulher “honesta”, podendo ocorrer em relação a qualquer mulher.
Exemplo: Interpretação do STF quanto ao não cabimento de prisão de depositário infiel, força de tratado internacional internalizado em nosso ordenamento via Decreto 678 em 1992 (Pacto de San Jose da Costa Rica), sem alteração do texto constitucional do artigo 5º.