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Rio, 5 de agosto de 2011 Direito Penal II No período passado vimos a teoria do crime, nesse período estudaremos a teoria da pena. Antes de chegarmos a teoria da pena, porém, finalizaremos alguns últimos pontos da teoria do crime – será analisado aquele que comete o crime. Ainda antes da teoria da pena, estudaremos a punibilidade. A punibilidade é o direito de punir do Estado, que possui limitações e parâmetros para os quais devemos atentar. Essa punibilidade é afirmada na ausência das causas que a extingue. Depois, ao entrarmos na teoria da pena, veremos os tipos de pena e a forma pela qual as penas são fixadas. Em todo delito, devemos verificar a autoria (atribuir o delito a um indivíduo) e a materialidade (a existência do delito). Ao final, veremos a execução da pena – a forma de cumprimento da pena. Existe uma lei de execução penal, que será trabalhada. Sobre o Concurso de Pessoas Antes de entrar na matéria do Concurso de Pessoas, podemos trazer uma classificação de crime. Crimes podem ser unissubjetivos ou plurissubjetivos (também chamado de concurso necessário). A maior parte dos crimes podem ser cometidos individualmente, sem auxílio ou colaboração de outras pessoas (unissubjetivos). Existem, porém, crimes que necessariamente precisam de mais de um indivíduo para ocorrer – esses são os crimes plurissubjetivos. Como exemplo desta última categoria, existe o crime de quadrilha citado no artigo 288 do CP. O crime de bigamia, previsto no artigo 235, é outro exemplo clássico de crime de concurso necessário. O artigo 137 fala do crime de rixa (uma briga generalizada em que não se sabe quem agrediu quem) é mais um exemplo de crime plurissubjetivo. Como pode-se perceber, nos crimes plurissubjetivos a tipificação do comportamento depende de um número mínimo de pessoas (é um requisito número para a tipicidade). O Concurso de Pessoas não se foca nos crimes plurissubjetivos, mas sim no concurso eventual. Concurso Eventual ocorre quando um crime geralmente unissubjetivo é cometido por vários indivíduos. É desse caso que iremos tratar. Essa matéria deve ser preferencialmente estudada pelo livro “Concurso de Agentes” de Nilo Batista. Crimes econômicos geralmente são cometidos por várias pessoas, então são casos constantes de Concurso Eventual de Pessoas. Deve-se saber a definição de autoria, ou seja, o que é ser autor do crime? Isso essencial para compreender em quais casos vários indivíduos são de fato autores. Veremos inicialmente o Concurso de Pessoas sobre o prisma dos crimes dolosos. Depois, passaremos para os crimes culposos (alguns autores, porém, negam a existência do concurso de pessoas no caso dos crimes culposos). Sendo assim, analisaremos inicialmente a autoria no caso dos crimes dolosos. De forma simplista, o autor do crime seria aquele que realiza o núcleo do tipo. Por vezes, o núcleo do tipo é fracionado – um indivíduo pode realizar a ameaça e outro a subtração, fracionando a conduta do roubo – de forma que ambos seriam autores do crime da mesma forma. Existem outras situações, porém, em que a pessoa não realiza o núcleo do tipo e ainda assim é autor. Um exemplo é no caso de um indivíduo que paga um matador para assassinar um desafeto. Ele não realizou o núcleo do tipo homicídio, porém não há dúvida que ele de fato é autor do crime. Dessa forma, devemos nos ater a um conceito de autoria mais amplo. Assim, autor será aquele que possui domínio final do fato. No crime doloso, toda conduta tem por pressuposto uma vontade que por sua vez tem como pressuposto a finalidade. Domínio significa controle – o autor deve poder controlar o crime quando a se o crime irá acontecer e como o crime irá acontecer. A existência de apenas um desses dois elementos, porém, já configura autoria. Por exemplo, um indivíduo que manda matar um desafeto não instruindo como isso será realizado, é igualmente autor por ter controle sobre se o crime irá ocorrer. O executor do crime também é autor por ter controle sobre se o crime irá ocorrer e como irá ocorrer. Assim, não devemos definir que alguém é autor de crime doloso por enquadrá-lo no núcleo do tipo – mas sim o controle. O comportamento do autor sempre deve ser um comportamento relevante – deve existir relação de causalidade. Por exemplo, se um indivíduo cria uma bomba para matar um indivíduo e outro indivíduo decide não usar essa bomba para matar uma pessoa, preferindo usar um tiro, o indivíduo que criou a bomba torna-se irrelevante para o crime e não há autoria. É imprescindível que a conduta seja causa do resultado. O criador da bomba não atingiu uma fase culpável do Iter criminis (atingiu apenas a fase preparatória). Se a bomba fosse de fato utilizada, porém, o criador da bomba teria domínio sobre se o crime iria ocorrer. O artigo 29 do CP indica que quem concorre para o crime incide no mesmo crime. Coautoria significa autoria comum – os indivíduos são autores comuns para o mesmo resultado – e é um caso de concurso de pessoas. A coautoria é a primeira figura a ser identificada no concurso de pessoas. Existem casos de pessoas que não são autores de um crime porque sua conduta não é tão grave – é o caso do partícipe. Nesse caso, deve-se aplicar uma redução de pena prevista no parágrafo primeiro para esse participante. O “pode” não designa uma faculdade do juiz – a redução necessariamente vai ser aplicada. A autoria para existir deve ser marcada pelas seguintes características: Pluralismo de autores e condutas. Relevância causal de cada conduta. Vínculo subjetivo entre os autores (a vontade de aderir à conduta do outro, de realizar o crime conjuntamente). Unidade de crimes (segundo alguns autores é uma característica, enquanto para outros – inclusive o Ivan – é mera conseqüência jurídica da presença das três características acima). Sendo assim, existem casos em que dois indivíduos realizam em conjunto o mesmo crime, porém não ocorre coautoria. É a hipótese de autoria colateral. Ocorre por exemplo quando dois indivíduos que não se conhecem e nem planejaram coincidentemente atiram na vítima ao mesmo tempo, sendo que sua morte decorreu dos dois tiros. Nesse caso, falta o vínculo subjetivo entre os autores e portando não se configura coautoria. A vinculação subjetiva não necessita de amizade ou de organização de tarefas a serem realizadas. Ela pressupõe uma identidade de fim (ambos querem aquele resultado – é doloso) e a vontade de realizar a atividade conjuntamente. A autoria colateral não é hipótese do concurso de pessoas. Isso porque o concurso de pessoas tem necessariamente a conseqüência do artigo 29 CP, de que todos os autores responderão pelo mesmo crime (conhecido como “unidade de crimes”). A unidade de crimes impõe apenas que os indivíduos respondem pelo mesmo crime, não necessariamente pela mesma pena (podem existir agravantes para alguns, por exemplo). A unidade de crimes não se aplica no caso da autoria colateral. Caso no exemplo já citado apenas um dos tiros tenha de fato atentado contra a vida da vítima, enquanto o outro teria apenas lesionado a vítima, o indivíduo cuja bala causou a morte responderá por homicídio, enquanto o outro responderá apenas por tentativa de homicídio. Já no caso de apenas uma bala tenha matado um indivíduo e a perícia não tenha constatado de quem era a bala, considera-se que ambos cometeram tentativa de homicídio. Isso se aplica pelo In dúbio pro réu – não se sabe quem matou e quem realizou a tentativa, portanto no caso da dúvida se dá a solução mais branda para ambos os indivíduos. Autoria e participação, conforme já citado, ocorre quando existe um autor e um partícipe. O que diferencia o autor do partícipe é que o partícipe não tem domínio final do fato, mas realiza comportamento relevante para o resultado. Para existir autoria e participação, também devem existir as características: Pluralismo de autores e condutas. Relevância causal de cada conduta. Vínculo subjetivo entre os autores (a vontade de aderir à conduta do outro, de realizar o crime conjuntamente). Unidade de crimes. Se não existirautor, não existe partícipe. O artigo 31 indica que o partícipe só pode ser responsabilizado caso a conduta tenha atingido um estágio penalmente relevante. No caso do partícipe também ocorre unidade de crimes, porém incide a redução de pena citada no parágrafo primeiro. Um exemplo de participação é aquele que empresta uma arma para que outro mate um indivíduo. A conduta de emprestar a arma é relevante – podemos identificar isso pelo método da eliminação hipotética. Ele, porém, não possui domínio final do fato. Qual a diferença desse caso para o do autor da bomba? O autor da bomba cria a bomba com a intenção específica de comer aquele crime – assim, existe um controle. A diferença é sutil. Em todos os casos, deve-se verificar a causalidade.
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