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Robinson Henriques Alves São Paulo Rede Internacional de Universidades Laureate 2015 Direito Empresarial Robinson Henriques Alves São Paulo Rede Internacional de Universidades Laureate 2015 Sumário Capítulo 4: Código de Defesa do Consumidor1 ----------------------------------------------5 Introdução ------------------------------------------------------------------------------------------5 1 Aspectos gerais ----------------------------------------------------------------------------------6 2 Os sujeitos da relação de consumo ----------------------------------------------------------7 2.1 O consumidor -------------------------------------------------------------------------------7 2.2 O fornecedor ---------------------------------------------------------------------------------8 2.3 Os conceito de produto e serviço ---------------------------------------------------------9 3 A proteção do consumidor ------------------------------------------------------------------ 10 4 A qualidade do produto ou do serviço ----------------------------------------------------- 10 5 A proteção contratual ------------------------------------------------------------------------ 12 5.1 As cláusulas abusivas --------------------------------------------------------------------- 12 5.2 O arrependimento ------------------------------------------------------------------------- 13 5.3 O financiamento --------------------------------------------------------------------------- 13 5.4 Contratos de adesão ---------------------------------------------------------------------- 13 5.5 Responsabilidades do fornecedor ------------------------------------------------------- 14 6 A publicidade --------------------------------------------------------------------------------- 15 6.1 A publicidade enganosa ou abusiva ---------------------------------------------------- 15 7 As inovações da legislação ------------------------------------------------------------------ 17 7.1 Comércio eletrônico ----------------------------------------------------------------------- 17 Síntese -------------------------------------------------------------------------------------------- 19 Referências Bibliográficas ---------------------------------------------------------------------- 20 5 Capítulo 4Código de Defesa do Consumidor1 Introdução Neste Capítulo, buscaremos, num primeiro momento, entender quais são os princípios que norteiam o Código de Defesa do Consumidor. Em seguida, analisaremos os conceitos de consumidor, fornecedor, produto e serviço, elementos da relação de consumo. Por fim, identificaremos as possíveis sanções às quais as empresas comerciais estão sujeitas pelo descumprimento do Código de Defesa do Consumidor. 1 Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8078.htm>. Acesso em: 18 jun. 2015. 6 Laureate- International Universities Código de Defesa do Consumidor 1 Aspectos gerais As leis referentes ao Direito do Consumidor foram reunidas num só diploma legal: o Código de Defesa do Consumidor (CDC), Lei n° 8.078 de 11 de setembro de 1990, que constitui um sistema legal infraconstitucional autônomo predominante sobre os demais, exceto sobre a Constituição Federal, aplicável de forma supletiva e/ou complementar. O CDC constitui a primeira lei principiológica brasileira. Nas palavras de Rizzatto Nunes: [...] como lei principiológica entende-se aquela que ingressa no sistema jurídico, fazendo, digamos assim, um corte horizontal, indo, no caso do CDC, atingir toda e qualquer relação jurídica que possa ser caracterizada como de consumo e que esteja também regrada por outra norma jurídica infraconstitucional. (NUNES, 2012, p. 114). Também é intimamente ligado aos princípios e garantias inalteráveis enunciados na própria Constituição Federal. Podemos citar, entre eles, o direito fundamental do cidadão à dignidade (art.1°, III), os direitos à imagem, à honra, à privacidade, à intimidade, à propriedade, bem como o direito à indenização em caso de violação desses direitos (art. 5°, caput e incisos I, V e X a XXII). O artigo primeiro do CDC estabelece, aliás: Art. 1° O presente código estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social, nos termos dos arts. 5°, inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituição Federal e art. 48 de suas Disposições Transitórias. Outro aspecto para a compreensão do CDC é o contexto de seu surgimento. No final do século XX, a instalação do modelo capitalista, baseado na produção e no consumo em massa, desencadeia a necessidade de um direito que atenda às relações consumeristas que se padronizam. O direito individualista deixa o lugar, aos poucos, para outra concepção: começam a ser protegidos direitos coletivos e difusos. O artigo 81 do CDC conceitua esses termos: Art. 81 A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo. Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de: I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato; II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular do grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base; III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum. Os direitos transindividuais são os direitos que não pertencem ao indivíduo de forma isolada, mas a cada um e a todos. O CDC os classifica, pois, em direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos. O direito difuso pertence a todos, por exemplo, o direito a um meio ambiente sadio. O direito coletivo atinge um grupo de pessoas ligadas entre si por uma relação jurídica, por exemplo, todos os membros de um sindicato. Os direitos homogêneos, por sua vez, são direitos individuais, porém todos oriundos de uma origem comum, todos usuários de um determinado meio de transporte. 7 2 Os sujeitos da relação de consumo O próprio CDC define, no seu corpo, os conceitos de consumidor. Além disso, conceitua os termos “produto” e “serviço”, como veremos adiante. 2.1 O consumidor Primeiro, é preciso ressaltar o intuito do legislador ao redigir as normas contidas no CDC. É anunciado claramente nos artigos 4° e 5° do dispositivo da maneira que segue: Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios (Redação dada pela Lei nº 9.008, de 21.3.1995): I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo; II - ação governamental no sentido de proteger efetivamente o consumidor: a) por iniciativa direta; b) por incentivos à criação e desenvolvimento de associações representativas; c) pela presença do Estado no mercado de consumo; d) pela garantia dos produtos e serviços com padrões adequados de qualidade, segurança, durabilidade e desempenho. III - harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores; IV - educação e informação de fornecedores e consumidores, quanto aos seus direitos e deveres, com vistasà melhoria do mercado de consumo; V - incentivo à criação pelos fornecedores de meios eficientes de controle de qualidade e segurança de produtos e serviços, assim como de mecanismos alternativos de solução de conflitos de consumo; VI - coibição e repressão eficientes de todos os abusos praticados no mercado de consumo, inclusive a concorrência desleal e utilização indevida de inventos e criações industriais das marcas e nomes comerciais e signos distintivos, que possam causar prejuízos aos consumidores; VII - racionalização e melhoria dos serviços públicos; VIII - estudo constante das modificações do mercado de consumo. Percebemos lendo esse artigo e seus incisos que, se, de um lado, a proteção dos interesses econômicos e técnicos, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica, são capitais para o país, de outro, é essencialmente o consumidor que se quer proteger, como indicado no próprio escopo do dispositivo legal. O artigo 2° do diploma determina que o consumidor seja a pessoa natural ou jurídica, destinatária do produto ou serviço, isto é, a pessoa que o adquire sem destiná-lo à produção de novos produtos ou serviços. Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo. Porém, o conceito de consumidor é mais amplo. Consumidor também é aquele que, sem ser o adquirente propriamente dito, consome ou é “atingido” pelo produto. 8 Laureate- International Universities Código de Defesa do Consumidor Pegamos como exemplo a compra de um isqueiro. A pessoa que vai à loja para adquiri-lo é o consumidor da relação. Imaginemos que, numa festa, essa pessoa empreste o isqueiro para um amigo que quer acender seu cigarro. O isqueiro explode, machucando o comprador, seu amigo e as pessoas que estão em volta. Todos são considerados consumidores e poderão pleitear reparação pelos danos causados (art. 17 do CDC). O artigo 29 do CDC equipara ao consumidor qualquer pessoa exposta às práticas comerciais. Toda pessoa suscetível de ver ou ouvir uma propaganda enganosa, por exemplo, é protegida pelo dispositivo legal, tendo ou não adquirido o produto ou serviço objeto dessa propaganda. Art. 29 Para os fins deste Capítulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas. Além disso, é importante lembrar que, como já vimos, o CDC não se limita à proteção individual do consumidor, mas abrange direitos transindividuais (art. 81). O CDC foi instituído no intuito de proteger o consumidor, considerado a parte mais fraca da relação de consumo. Consequentemente, na tentativa de abranger toda e qualquer relação de consumo, buscou dar um sentido bastante amplo ao conceito de consumidor, protegendo, assim, o máximo de pessoas possível. Precisamos, porém, estar atentos à redação do caput do artigo 2°: “Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final” (grifo nosso). Somente o destinatário final é considerado consumidor na relação de consumo protegida pelo CDC. Isso significa que a pessoa física ou jurídica que compra um bem para usá-lo num procedimento de produção ou no intuito de revenda não é considerada consumidora. A relação estabelecida entre essa pessoa e seu fornecedor não será regida pelo CDC, mas pelo Direito Comum. A relação entre uma loja de móveis e seu fornecedor, por exemplo, não se enquadra nas relações de consumo reguladas pelo CDC. 2.2 O fornecedor O artigo 3° do CDC nos oferece a definição de fornecedor: Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. Percebe-se, à leitura desse artigo, que o conceito também é muito abrangente, pois o termo envolve qualquer pessoa física (natural) ou jurídica, pública (do poder público) ou privada, nacional ou estrangeira, ou, ainda, todo ente despersonalizado.2 Da mesma maneira abrangente conceituou a atividade do fornecedor na relação jurídica de consumo. No intuito de proteger o consumidor, o legislador tentou abranger todos os tipos de fornecedores. Ao contrário do comerciante que, para ser reconhecido legalmente como tal, deve 2 Os entes despersonalizados são aqueles elencados no artigo 12 do Código de Processo Civil Brasileiro (a massa falida, o espólio, a herança jacente, a herança vacante, a sociedade irregular e o condomínio edilício). 9 exercer suas funções habitual e profissionalmente, o fornecedor é qualquer pessoa que, mesmo que de maneira totalmente incomum ou atípica, desenvolva uma das atividades descritas no artigo 3°. Por exemplo, um particular que, somente na época da Páscoa produzir e vender ovos de chocolate, é fornecedor. No entanto, uma loja de sapatos que vende os seus assentos para comprar mobília nova não é considerada fornecedora. Se a revenda de móveis não constitui sua atividade típica, então não é fornecedora de móveis. O mesmo raciocínio pode ser aplicado para o particular que revende seu automóvel. Porém, se esse particular começar a comprar carros regularmente e no intuito de revendê-los, será considerado fornecedor. Vale lembrar que os profissionais liberais são enquadrados no conceito de fornecedor quando sua atividade envolve o fornecimento de produtos ou serviços. É o caso do dentista ou do advogado. Por fim, é importante frisar que a pessoa que exerce o comércio de maneira informal também é considerada fornecedora pelo CDC. O exemplo típico é o do camelô. 2.3 Os conceito de produto e serviço Da mesma maneira que define o conceito de fornecedor, o artigo 3° do CDC conceitua os conceitos de produto e serviço nos seus parágrafos 1° e 2°. 2.3.1 Produto Consoante o § 1° do artigo 3° do CDC, produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial. Note-se que o bem pode ser imaterial. É o caso, por exemplo, de uma aplicação bancária, ou, ainda, da saúde. 2.3.2 Serviço O § 2° do mesmo artigo do CDC encarregou-se de conceituar o conceito da maneira mais ampla possível: Art. 3° [...] § 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista. O legislador tomou a precaução de precisar que os serviços de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária são regidos pelo CDC. As relações de caráter trabalhista constituem a única exceção, sendo amparadas pelo Decreto Lei n° 5.452 de 1943, isto é, a Consolidação das Leis do Trabalho. É preciso, por fim, ressaltar que, se o produto sempre vem acompanhado de um serviço, como o simples atendimento numa loja ou site de compras, o serviço não pode ser acompanhado de nenhum produto. 10 Laureate- International Universities Código de Defesa do Consumidor 3 A proteção do consumidor O Estado Brasileiro tutela os interesses dos consumidores, como já vimos. O CDC, nessa ótica, determina quais são os direitos do consumidor no artigo 6° e seus parágrafos. Esses direitos compreendem: a proteção da vida, saúde e segurança, do consumidor, à educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços; a informação adequada e clara a respeito do produto ou serviço; a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva; a possibilidade de modificação das cláusulas contratuais; a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais,coletivos e difusos pelo acesso aos órgãos judiciários e administrativos; e a facilitação da defesa de seus direitos, bem como a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral. Além disso, o caput do artigo 7° do diploma ressalta que os [...] direitos previstos neste código não excluem outros decorrentes de tratados ou convenções internacionais de que o Brasil seja signatário, da legislação interna ordinária, de regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivem dos princípios gerais do direito, analogia, costumes e equidade. Isso significa que qualquer dispositivo decorrente de tratados e convenções internacionais dos quais o Brasil é signatário é considerado, se conferir maior proteção ao consumidor. Ao contrário, devem ser afastadas essas legislações, caso diminuam os direitos dos consumidores e sua proteção. 4 A qualidade do produto ou do serviço O artigo 8° do CDC estabelece que os produtos ou serviços oferecidos para o consumo não podem colocar em risco a saúde ou a segurança do consumidor. No entanto, o mesmo dispositivo já introduz ressalva: Art. 8° Os produtos e serviços colocados no mercado de consumo não acarretarão riscos à saúde ou segurança dos consumidores, exceto os considerados normais e previsíveis em decorrência de sua natureza e fruição, obrigando-se os fornecedores, em qualquer hipótese, a dar as informações necessárias e adequadas a seu respeito. (grifo nosso) É preciso, então, entender qual é a essência desse artigo. Como, por exemplo, o Governo Brasileiro permite a venda de destilados ou de tabaco, que, como todos sabem, são nocivos à saúde e à segurança do consumidor? Ou ainda de furadeira ou de serra elétrica que podem se revelar instrumentos perigosos? A nocividade ou periculosidade do produto ou serviço existe em relação às expectativas do consumidor em geral. Qualquer consumidor comum sabe que aparelhos que cortam ou furam, se mal utilizados, podem se tornar perigosos. É o que podemos chamar de risco natural e previsível, que não pode ser fator de proibição de circulação no comércio de um produto ou serviço. Porém, mesmo existindo a presunção de um conhecimento normal por parte do consumidor, o artigo determina a obrigação de informar adequadamente o consumidor sobre os riscos de sua compra. O dever de informação é tão primordial que o legislador determinou sua obrigação em vários artigos do CDC: Art. 6º São direitos básicos do consumidor: [...] 11 III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem; (Redação dada pela Lei nº 12.741, de 2012). Art. 8° [...] Parágrafo único. Em se tratando de produto industrial, ao fabricante cabe prestar as informações a que se refere este artigo, através de impressos apropriados que devam acompanhar o produto. Art. 9° O fornecedor de produtos e serviços potencialmente nocivos ou perigosos à saúde ou segurança deverá informar, de maneira ostensiva e adequada, a respeito da sua nocividade ou periculosidade, sem prejuízo da adoção de outras medidas cabíveis em cada caso concreto. Nas palavras de Fábio Ulhoa Coelho: Perigoso, portanto, é o fornecimento de produtos ou serviços sem impropriedades, que causam dano aos consumidores em razão da insuficiência ou falta de clareza das informações sobre riscos prestadas pelo empresário. (COELHO, 2010, p. 256). Em se tratando da qualidade do produto ou do serviço oferecido ao consumidor, é importante diferenciar o conceito de defeito do conceito de vício. Um produto é considerado defeituoso quando acarreta uma impropriedade que tem por consequência danos à saúde, à vida ou, ainda, ao patrimônio do consumidor. O defeito pode ser de três naturezas: a) É de concepção quando não responde aos objetivos do fornecedor, levando-se em conta o perfil do consumidor presumido; b) É risco de execução, quando sua fabricação não está de acordo com o projeto; c) Por fim, pode ser de comercialização se as informações do fornecedor, ao vendê-lo, não são conformes ao uso projetado. O vício é uma inconformidade do produto, que, ao contrário do defeito, não acarreta danos ao consumidor. Um produto apresenta vício quando não tiver a qualidade ou quantidade comunicadas pelas informações contidas no recipiente, na embalagem, no rótulo ou, ainda, na mensagem publicitária. O artigo 18 do CDC determina: Art. 18 Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com as indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas. (grifo nosso) Não podem ser colocados no mercado de consumo produtos nem serviços que apresentem periculosidade à saúde ou à segurança do consumidor. Pode acontecer, no entanto, que o fabricante ou o fornecedor tenham conhecimento da periculosidade do produto ou serviço somente depois de colocá-lo no mercado. Nesse caso, têm o dever de informar o consumidor do perigo por todos os meios possíveis e de recolher esse produto ou serviço. É o chamado recall, que consta do artigo 10 do CDC: 12 Laureate- International Universities Código de Defesa do Consumidor Art. 10 O fornecedor não poderá colocar no mercado de consumo produto ou serviço que sabe ou deveria saber apresentar alto grau de nocividade ou periculosidade à saúde ou segurança. § 1° O fornecedor de produtos e serviços que, posteriormente à sua introdução no mercado de consumo, tiver conhecimento da periculosidade que apresentem, deverá comunicar o fato imediatamente às autoridades competentes e aos consumidores, mediante anúncios publicitários. § 2° Os anúncios publicitários a que se refere o parágrafo anterior serão veiculados na imprensa, rádio e televisão, às expensas do fornecedor do produto ou serviço. § 3° Sempre que tiverem conhecimento de periculosidade de produtos ou serviços à saúde ou segurança dos consumidores, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios deverão informá-los a respeito. Note-se, à leitura do § 3° desse artigo, que os órgãos públicos também têm o dever de informação em caso de risco à saúde ou à segurança do consumidor. Todavia, apesar de efetuar o recall e retirar o produto ou serviço de circulação, o fornecedor de produtos e serviços não pode se eximir de responsabilização caso algum dano venha a ser causado ao consumidor. Nesse caso, o fornecedor continua sendo responsável por indenizá-lo, já que sua responsabilidade é objetiva, conforme o artigo 12 do Código de Defesa do Consumidor: Art. 12 O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos. 5 A proteção contratual O CDC inovou na área dos contratos. Até esse dispositivo, o princípio sobre o qual se fundavam todos os contratos era o do pacta sunt servanda, ou seja, da força obrigatória, segundo o qual o contrato obriga as partes nos limites da lei. Consoante esse princípio, o que está estipulado pelos contratantes, isto é, as cláusulas contratuais, tem, para eles, força obrigatória. No intuito de proteger o consumidor, partefraca do contrato no mercado de consumo em massa, o legislador se desprendeu do princípio da força obrigatória, determinando a obrigatoriedade de contrato escrito entre as partes (art. 50) e também estabelecendo que as cláusulas contratuais devem ser interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor (art. 47). 5.1 As cláusulas abusivas O CDC estipula que qualquer cláusula abusiva, desconhecida pelo consumidor, ou de difícil entendimento, seja nula de pleno direito (art. 46). O tema das cláusulas abusivas ocupa, aliás, um lugar importante nesse Código, já que é objeto de uma seção inteira do Capítulo VI. O artigo 51 traz um rol exemplificativo das cláusulas abusivas que serão consideradas nulas num contrato de consumo. Por exemplo, toda cláusula que onere o consumidor por vício do produto ou serviço, transfira responsabilidade a terceiros e estabeleça obrigações consideradas iníquas, abusivas, será nula de pleno direito. 13 5.2 O arrependimento Consoante o artigo 49 do CDC, o consumidor que efetue uma compra fora de estabelecimento tem direito, no prazo de sete dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, de desistir do contrato. Todos os valores pagos devem lhe ser devolvidos. 5.3 O financiamento Os artigos 52 e 53 do CDC tratam do financiamento de produtos ou serviços. O fornecedor tem obrigação de informar o consumidor de maneira adequada sobre o preço (soma total a pagar que deve ser estipulada em moeda nacional), os eventuais juros, multas ou acréscimos previstos. A possibilidade da liquidação antecipada do débito mediante redução proporcional dos juros e demais acréscimos é assegurada ao consumidor. Além disso, são nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado (art. 53). 5.4 Contratos de adesão O CDC se encarrega de definir o contrato de adesão, no caput do seu artigo 54: Art. 54 Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo. Esse contrato de adesão é o mais comum atualmente no comércio. O surgimento da produção e venda em massa acarretou a necessidade de um contrato modelo válido para todos os consumidores de determinados produtos ou serviços. De fato, o desenvolvimento do mercado de consumo invalidou a possibilidade de negociar individualmente cada contrato. Tornou-se imperativa a regulação legal desse tipo de contrato. Os incisos §§ 1°, 2°, 3° e 4o do artigo 54 enunciam dispositivos que regem o contrato de adesão para a proteção do consumidor: § 1° A inserção de cláusula no formulário não desfigura a natureza de adesão do contrato. § 2° Nos contratos de adesão admite-se cláusula resolutória, desde que a alternativa, cabendo a escolha ao consumidor, ressalvando-se o disposto no § 2° do artigo anterior. § 3o Os contratos de adesão escritos serão redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e legíveis, cujo tamanho da fonte não será inferior ao corpo doze, de modo a facilitar sua compreensão pelo consumidor. (Redação dada pela Lei nº 11.785, de 2008) § 4° As cláusulas que implicarem limitação de direito do consumidor deverão ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão. É preciso acrescentar que, conforme ao artigo 54, parágrafo 4º do Código de Defesa do Consumidor, o contrato de adesão pode conter cláusulas que limitam o direito do consumidor. Contudo, tais cláusulas não podem ser abusivas. Se o forem, podem ser consideradas nulas. Isso significa que o consumidor pode propor ação para tanto. Outrossim, o parágrafo 4º do artigo 51 do Código de Defesa do Consumidor reza que, ao observar uma cláusula abusiva, o consumidor pode requerer ao Ministério Público que ajuíze a competente ação para ser declarada a nulidade dessa cláusula. 14 Laureate- International Universities Código de Defesa do Consumidor No entanto, mesmo reconhecida a abusividade de uma cláusula contratual pelo juiz, o contrato não será invalidado como um todo. De fato, o parágrafo 2º do artigo 51 do CDC destaca o fato de a nulidade de uma cláusula contratual abusiva não invalidar automaticamente todo o contrato. 5.5 Responsabilidades do fornecedor O CDC atribui responsabilidade objetiva ao fornecedor do produto ou serviço. Esse tipo de responsabilidade baseia-se na teoria do risco do negócio, a qual determina que, ao explorar o mercado no intuito de obter lucros, um empresário deve também arcar com os riscos de seu empreendimento, não os transferindo, portanto, ao consumidor. A responsabilidade objetiva independe da comprovação do dolo ou da culpa do agente causador do dano, aqui, do fornecedor. A responsabilidade subjetiva, por sua vez, é aquela em que a obrigação de indenizar e o direito de ser indenizado existem apenas se comprovado o dolo ou a culpa do agente causador do dano. Se houvesse responsabilidade subjetiva do fornecedor, o consumidor deveria comprovar, pois, a culpa ou o dolo do fornecedor. O CDC adota como regra a responsabilidade objetiva do fornecedor (arts. 12, 13 e 14). Dessa maneira, o consumidor não precisa comprovar o dolo ou a culpa do fornecedor de serviços ou produtos. Basta tão somente demonstrar o nexo de causalidade entre o dano e o vício do produto ou da prestação de serviços. É a chamada responsabilidade pelo fato do produto e do serviço. Há de se diferenciar a responsabilidade pelo fato do produto ou serviço da responsabilidade pelo vício do produto ou serviço. Nas palavras de Alan de Matos Jorge e de Cristiano Maciel Pena: Na responsabilidade pelo fato do produto, que pode também ser chamada de acidente de consumo, o defeito aparece de forma tão grave que provoca um acidente capaz de atingir o consumidor ou terceiros. Isso porque provoca dano material ou moral, relacionado com a segurança que esse produto ou serviço deveria oferecer. Já na responsabilidade pelo vício do produto ou serviço, o problema não apresenta gravidade em relação a sua segurança, mas interfere diretamente na sua economicidade, sendo chamado vício de adequação, pois prejudicada o seu funcionamento ou valor. (JORGE; PENA, 2015, n. p.). O artigo 23 do CDC estabelece ainda: Art. 23 A ignorância do fornecedor sobre os vícios de qualidade por inadequação dos produtos e serviços não o exime de responsabilidade. Dolo é a conduta voluntária e intencional da pessoa que, praticando ou deixando de praticar uma ação, objetiva um resultado ilícito ou causar dano a outrem. Culpa é a conduta voluntária, porém, com descuido da pessoa, causando um dano involuntário, previsível ou previsto, a outrem. NÓS QUEREMOS SABER! 15 Apesar da adoção do princípio do risco absoluto, o CDC introduz algumas exceções à regra no § 3° de seu artigo 14. Note-se que a palavra “só” indica claramente o caráter taxativo do dispositivo: Art. 14 § 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: (grifo nosso) I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. O fornecedor do produto no qual não consta claramente sua origem será responsabilizado pelos danos que esse produto causar ao consumidor. Conforme o parágrafo único do artigo 7° do mesmo diploma, “tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo”. Os artigos 19 e 20 reforçam a solidariedade entre os fornecedores pelos vícios de quantidade do produto ou de qualidade do serviço. Os Órgãos Públicos, aliás, não escapam da responsabilidade pelo fornecimento de serviços (art.22). Vale ressaltar que é proibida a estipulação contratual de cláusula que impossibilite, exonere ou atenue a obrigação de indenizar (art. 25) e que, no ato de reparação de qualquer produto, o fornecedor tem obrigação de empregar componentes de reposição originais adequados e novos, ou, se o consumidor o autorizar, componentes que mantenham as especificações técnicas do fabricante. 6 A publicidade No mercado de consumo atual, a publicidade tornou-se uma técnica de comunicação em massa que tem por finalidade fornecer informações sobre produtos ou serviços com fins comerciais, isto é, seu maior propósito é a venda do produto pelo condicionamento do consumidor. A palavra “publicidade” deriva do latim publicus (“público”, em português), e significa divulgar, tornar público um fato ou uma ideia. O CDC usa essencialmente o termo “publicidade” (com exceção do inciso XII do artigo 56, que emprega o termo “contrapropaganda” em vez de “contrapublicidade”). Se os termos “publicidade” e “propaganda” são empregados como sinônimos na linguagem do dia a dia, o sentido da palavra “propaganda” remete “tecnicamente” à divulgação de uma ideia, crença, religião, enquanto a palavra “publicidade” faz referência à promoção de um produto ou serviço. O CDC trata do instituto da publicidade em seus artigos 36, 37 e 38. O diploma tem por objetivo, mais uma vez, a proteção do consumidor quanto aos apelos da produção em massa. Estabelece o artigo 36 a obrigação de a publicidade ser veiculada de maneira que possa ser facilmente identificada como tal pelo consumidor. No seu parágrafo único, ressalta que o fornecedor deve estar em condição de oferecer ao consumidor que o deseja informações complementares sobre as qualidades do produto avançadas na publicidade. 6.1 A publicidade enganosa ou abusiva O CDC, por óbvio, repudia toda forma de publicidade enganosa ou abusiva (art. 37). Os §§ 1° e 3° desse artigo definem a publicidade enganosa como sendo aquela inteira ou parcialmente falsa, enquanto o § 2° dá o conceito de publicidade abusiva: 16 Laureate- International Universities Código de Defesa do Consumidor Art. 37 É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva. § 1° É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços. § 2° É abusiva, dentre outras, a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança. § 3° Para os efeitos deste código, a publicidade é enganosa por omissão quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço. É enganosa, pois, a publicidade de um produto que, por exemplo, ludibria o consumidor a respeito da quantidade de produto ou a respeito do tamanho do objeto vendido. Abusiva, por sua vez, é a publicidade que atenta à moral e à segurança do consumidor. Seria abusiva a propaganda em que aparecem duas meninas, uma branca e outra negra, aquela representando um anjo e esta, um diabo? Vejamos os exemplos: Figura 1 – Exemplos de propaganda enganosa e propaganda abusiva. Fonte: <http://goo.gl/TNhreE>. Acesso em: 22 jul. 2015. 17 Note-se que, em caso de publicidade enganosa ou abusiva, “o ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina” (art. 38). É importante ressaltar que a Constituição Federal, no § 4° de seu artigo 220, determina restrições para a propaganda (segundo o termo do artigo) de tabaco, bebidas alcoólicas, agrotóxicos, medicamentos e terapias. No documentário Dois pesos e duas medidas podem ser vistas abordagens que tangenciam tanto os Direitos do Consumidor quanto problemas relacionados à publicidade abusiva ou enganosa. NÃO DEIXE DE LER... 7 As inovações da legislação As formas de compras e vendas estão evoluindo. Enquanto há alguns anos a relação comercial se realizava na presença efetiva das pessoas, hoje cresce rapidamente outra forma de comércio: o chamado comércio eletrônico. 7.1 Comércio eletrônico O comércio eletrônico, ou e-commerce, é o comércio que realiza suas transações por meios eletrônicos como as plataformas eletrônicas de computadores e celulares. É hoje muito comum a compra em lojas virtuais de quaisquer tipos de produto. No entanto, ainda não existe no Brasil nenhuma legislação específica para regular as transações efetuadas no ambiente virtual. Faz-se necessária, então, uma adaptação das legislações existentes. Primeiramente, é importante diferenciar as relações de consumo estabelecidas entre nacionais e internacionais. As relações jurídicas entre partes domiciliadas no Brasil permanecem sob o amparo da Lei no 8.078/90 (CDC). Além desses dispositivos, em 15 de março de 2013, também Dia Mundial do Consumidor, foi publicado o Decreto n° 7.962/2013, o qual tem por objetivo regulamentar algumas práticas que regem a compra e a venda eletrônica. Reza o Decreto n° 7.962/2013 que as empresas operando pela internet são obrigadas a oferecer informações claras a respeito de produtos, serviços e fornecedores, facilitando o atendimento ao consumidor. De fato, entende-se que a situação do consumidor é de hipossuficiência. Deve-se respeitar, então, o direito do consumidor de arrependimento. As relações de consumo internacionais, por sua vez, não estão protegidas pela nossa lei do consumidor. De fato, o § 2º do artigo 9º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto Lei n° 4.657 de 4 de setembro de 1942) determina que as obrigações contratuais estabelecidas entre um nacional e um estrangeiro sejam reguladas pela Legislação do proponente. 18 Laureate- International Universities Código de Defesa do Consumidor Art. 9o Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem. [...] § 2o A obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente. É lícita, por exemplo, a cláusula de um contrato eletrônico internacional limitando a responsabilidade do fornecedor, mesmo que contrária ao disposto no § 2° do artigo 51 do CDC. Via de regra, as disposições do CDC referentes à publicidade valem no ambiente virtual. De fato, equipara-se o ambiente virtual a canais de televisão, rádio e outdoors, por exemplo. É importante lembrar aqui que é o anunciante e não o veículo de comunicação que responde pelos informes publicitários que promover. Se a legislação tem o dever de acompanhar a evolução da sociedade, sabemos que o aparelho legislativo demanda tempo para atualizar-se. O consumidor precisa ter bastante cuidado ao usar os produtos e serviços eletrônicos, sobretudo quando internacionais. 19 Todos somos consumidores e sabemos que, como tal, podemos nos valer de direitos respaldados legalmente. Mas você conhecia os princípios que norteiam o Código de Defesa do Consumidor? Com o estudo do conteúdo deste Capítulo, você pôde adquirir um conhecimento mais claro e mais técnico de termos usados no dia a dia, como consumidor, fornecedor, produto e serviço. Vimos quais são as responsabilidades do fornecedor no mercado de consumo, quais são as qualidades requisitadas para produtos e serviços e como a lei protege o consumidor, considerado parte fraca da relação de consumo. A publicidade afeta nosso modo de consumir, portanto, é subordinada a regras legais que também estudamos neste Capítulo. Por fim, estudamos as inovaçõesda legislação atreladas ao advento da área digital e do comércio eletrônico, cada vez mais predominante. SínteseSíntese 20 Laureate- International Universities Código de Defesa do Consumidor BRASIL. Lei nº 8.078 de 11 de setembro de 1990. Disponível em: <http://www.planalto.gov. br/ccivil_03/leis/l8078.htm>. Acesso em: 18 jun. 2015. COELHO, Fábio, Ulhoa. Curso de Direito Comercial: direito de empresa. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. v. 1. JORGE, Alan de Matos; PENA, Cristiano Maciel. Responsabilidade civil pelo fato e pelo vício do produto ou serviço no Código de Defesa do Consumidor (CDC): análise técnica de suas diferenças, 2015. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_ link=revista_artigos_leitura&artigo_id=13164>. Acesso em: 22 jul. 2015. NUNES, Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor. 7. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2012. ReferênciasBibliográficas Código de Defesa do Consumidor1 Introdução 1 Aspectos gerais 2 Os sujeitos da relação de consumo 2.1 O consumidor 2.3 Os conceito de produto e serviço 3 A proteção do consumidor 4 A qualidade do produto ou do serviço 5 A proteção contratual 5.1 As cláusulas abusivas 5.5 Responsabilidades do fornecedor 6.1 A publicidade enganosa ou abusiva 7 As inovações da legislação 7.1 Comércio eletrônico Síntese
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