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IED II Dinâmica Jurídica 2sem2013

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Direito-­‐	
  UFOP	
  
IED	
  II	
  
2a	
  Unidade:	
  Positivismo	
  Jurídico	
  –	
  A	
  Teoria	
  Pura	
  do	
  Direito	
  
Prof.	
  Júlio	
  Aguiar	
  de	
  Oliveira	
  
	
  
	
  
Dinâmica	
  Jurídica	
  (Capítulo	
  V	
  da	
  Teoria	
  Pura	
  do	
  Direito)	
  
	
  
1.	
  O	
  fundamento	
  de	
  validade	
  de	
  uma	
  ordem	
  normativa:	
  a	
  norma	
  fundamental	
  	
  
a)	
  Sentido	
  da	
  questão	
  relativa	
  ao	
  fundamento	
  de	
  validade	
  	
  -­‐	
   “Se	
  o	
  Direito	
  é	
   concebido	
  como	
  uma	
  ordem	
  normativa,	
   como	
  um	
  sistema	
  de	
  normas	
  que	
  regulam	
  a	
  conduta	
  de	
  homens,	
  surge	
  a	
  questão:	
  O	
  que	
  é	
  que	
  fundamenta	
  a	
  unidade	
  de	
  uma	
  pluralidade	
  de	
  normas,	
  por	
  que	
  é	
  que	
  uma	
  norma	
  determinada	
  pertence	
  a	
  uma	
  determinada	
  ordem?	
  E	
  esta	
  questão	
  está	
   intimamente	
  relacionada	
  com	
  esta	
  outra:	
  Por	
  que	
   é	
   que	
   uma	
  norma	
   vale,	
   o	
   que	
   é	
   que	
   constitui	
   o	
   seu	
   fundamento	
   de	
   validade”?	
   (p.	
  215).	
  	
  -­‐	
  Como	
  já	
  vimos	
  no	
  primeiro	
  capítulo,	
  a	
  questão	
  acerca	
  da	
  validade	
  de	
  uma	
  norma	
  não	
  pode	
  ser	
  respondida	
  com	
  a	
  verificação	
  de	
  um	
  fato	
  da	
  ordem	
  do	
  ser.	
  O	
  fato	
  de	
  uma	
  norma	
  ter	
   sido	
  posta	
  por	
  uma	
  autoridade,	
  por	
   si	
   só,	
  não	
  dá	
  conta	
  de	
   responder	
  à	
  questão	
  do	
  fundamento	
  de	
  validade.	
  Para	
  Kelsen,	
  o	
  fundamento	
  de	
  validade	
  de	
  uma	
  norma	
  só	
  pode	
  ser	
  a	
  validade	
  de	
  uma	
  outra	
  norma.	
  	
  -­‐	
   “O	
   fundamento	
  de	
  validade	
  de	
  uma	
  norma	
  apenas	
  pode	
  ser	
  a	
  validade	
  de	
  uma	
  outra	
  norma.	
   Uma	
   norma	
   que	
   representa	
   o	
   fundamento	
   de	
   validade	
   de	
   uma	
   outra	
   norma	
   é	
  figurativamente	
  designada	
  como	
  norma	
  superior,	
  por	
  confronto	
  com	
  uma	
  norma	
  que	
  é,	
  em	
  relação	
  a	
  ela,	
  a	
  norma	
  inferior”.	
  (p.	
  215)	
  	
  -­‐	
  A	
  fim	
  de	
  ilustrar	
  sua	
  tese,	
  Kelsen	
  apresenta	
  uma	
  interessante	
  interpretação	
  da	
  história	
  de	
  Moisés	
  no	
  Monte	
  Sinai:	
  	
  -­‐	
  “Na	
  verdade,	
  parece	
  que	
  se	
  poderia	
  fundamentar	
  a	
  validade	
  de	
  uma	
  norma	
  com	
  o	
  fato	
  de	
  ela	
  ser	
  posta	
  por	
  qualquer	
  autoridade,	
  por	
  um	
  ser	
  humano	
  ou	
  supra-­‐humano:	
  assim	
  acontece	
  quando	
  se	
  fundamenta	
  a	
  validade	
  dos	
  Dez	
  Mandamentos	
  com	
  o	
  fato	
  de	
  Deus,	
  Jehova,	
   os	
   ter	
   dado	
   no	
   Monte	
   Sinai;	
   ou	
   quando	
   se	
   diz	
   que	
   devemos	
   amar	
   os	
   nossos	
  inimigos	
  porque	
  Jesus,	
  o	
  Filho	
  de	
  Deus,	
  o	
  ordenou	
  no	
  Sermão	
  da	
  Montanha.	
  Em	
  ambos	
  os	
  casos,	
  porém,	
  o	
  fundamento	
  de	
  validade,	
  não	
  expresso	
  mas	
  pressuposto,	
  não	
  é	
  o	
  fato	
  de	
  Deus	
  ou	
  o	
  Filho	
  de	
  Deus	
  ter	
  posto	
  uma	
  determinada	
  norma	
  num	
  certo	
  tempo	
  e	
  lugar,	
  mas	
  uma	
  norma:	
  a	
  norma	
  segundo	
  a	
  qual	
  devemos	
  obedecer	
  às	
  ordens	
  ou	
  mandamentos	
  de	
   Deus,	
   ou	
   aqueloutra	
   segundo	
   a	
   qual	
   devemos	
   obedecer	
   aos	
   mandamentos	
   de	
   Seu	
  Filho”.	
  (p.	
  215-­‐216)	
  	
  -­‐	
  Neste	
  ponto,	
  Kelsen	
  propõe	
  um	
  silogismo:	
  	
  -­‐	
   “Em	
   todo	
   caso,	
   no	
   silogismo	
   cuja	
   premissa	
   maior	
   é	
   a	
   proposição	
   de	
   dever-­‐ser	
   que	
  enuncia	
   a	
   norma	
   superior:	
   devemos	
   obedecer	
   aos	
   mandamentos	
   de	
   Deus,	
   e	
   cuja	
  conclusão	
  é	
  a	
  proposição	
  de	
  dever-­‐ser	
  que	
  enuncia	
  a	
  norma	
  inferior:	
  devemos	
  obedecer	
  
aos	
  Dez	
  Mandamentos,	
  a	
  proposição	
  que	
  verifica	
  (afirma)	
  um	
  fato	
  da	
  ordem	
  do	
  ser:	
  Deus	
  estabeleceu	
   os	
   Dez	
  Mandamentos,	
   constitui,	
   como	
   premissa	
  menor,	
   um	
   elo	
   essencial.	
  Premissa	
   maior	
   e	
   premissa	
   menor,	
   ambas	
   são	
   pressupostos	
   da	
   conclusão.	
   Porém,	
  apenas	
   a	
   premissa	
   maior,	
   que	
   é	
   uma	
   proposição	
   de	
   dever-­‐ser,	
   é	
   conditio	
   per	
   quam	
  relativamente	
   à	
   conclusão.	
   A	
   proposição	
   de	
   ser	
   que	
   funciona	
   como	
  premissa	
  menor	
   é	
  apenas	
  conditio	
  sine	
  qua	
  non	
  relativamente	
  à	
  conclusão.	
  Quer	
  dizer:	
  o	
  fato	
  da	
  ordem	
  do	
  ser	
  verificado	
  (afirmado)	
  na	
  premissa	
  menor	
  não	
  é	
  o	
  fundamento	
  de	
  validade	
  da	
  norma	
  afirmada	
  na	
  conclusão”.	
  (p.	
  216)	
  	
  -­‐	
   “Apenas	
   uma	
   autoridade	
   competente	
   pode	
   estabelecer	
   normas	
   válidas;	
   e	
   uma	
   tal	
  competência	
   somente	
   se	
   pode	
   apoiar	
   sobre	
   uma	
   norma	
   que	
   confira	
   poder	
   para	
   fixar	
  normas.	
  (...).	
  Como	
   já	
   notamos,	
   a	
   norma	
   que	
   representa	
   o	
   fundamento	
   de	
   validade	
   de	
   uma	
   outra	
  norma	
   é,	
   em	
   face	
   desta,	
   uma	
   norma	
   superior.	
   Mas,	
   a	
   indagação	
   do	
   fundamento	
   de	
  validade	
  de	
  uma	
  norma	
  não	
  pode,	
  tal	
  como	
  a	
  investigação	
  da	
  causa	
  de	
  um	
  determinado	
  efeito,	
  perder-­‐se	
  no	
  interminável.	
  Tem	
  de	
  terminar	
  numa	
  norma	
  que	
  pressupõe	
  como	
  a	
  última	
  e	
  a	
  mais	
  elevada.	
  Como	
  norma	
  mais	
  elevada,	
  ela	
  tem	
  de	
  ser	
  pressuposta,	
  visto	
  que	
  não	
   pode	
   ser	
   posta	
   por	
   uma	
   autoridade,	
   cuja	
   competência	
   teria	
   de	
   se	
   fundar	
   numa	
  norma	
  ainda	
  mais	
  elevada.	
  A	
  sua	
  validade	
  já	
  não	
  pode	
  ser	
  derivada	
  de	
  uma	
  norma	
  mais	
  elevada,	
   o	
   fundamento	
   da	
   sua	
   validade	
   já	
   não	
   pode	
   ser	
   posto	
   em	
   questão.	
   Uma	
   tal	
  norma,	
  pressuposta	
  como	
  a	
  mais	
  elevada,	
  será	
  aqui	
  designada	
  como	
  norma	
  fundamental	
  (Grundnorm)”.	
  (p.	
  216-­‐217)	
  	
  -­‐	
   “Todas	
   as	
   normas	
   cuja	
   validade	
   pode	
   ser	
   reconduzida	
   a	
   uma	
   e	
   mesma	
   norma	
  fundamental	
   formam	
   um	
   sistema	
   de	
   normas,	
   uma	
   ordem	
   normativa.	
   A	
   norma	
  fundamental	
   é	
   a	
   fonte	
   comum	
   de	
   validade	
   de	
   todas	
   as	
   normas	
   pertencentes	
   a	
   uma	
   e	
  mesma	
  ordem	
  normativa,	
  o	
  seu	
  fundamento	
  de	
  validade	
  comum.	
  O	
  fato	
  de	
  uma	
  norma	
  pertencer	
   a	
   uma	
   determinada	
   ordem	
   normativa	
   baseia-­‐se	
   em	
   que	
   o	
   seu	
   último	
  fundamento	
  de	
  validade	
  é	
  a	
  norma	
  fundamental	
  desta	
  ordem.	
  É	
  a	
  norma
fundamental	
  
que	
   constitui	
   a	
   unidade	
   de	
   um	
   pluralidade	
   de	
   normas	
   enquanto	
   representa	
   o	
  
fundamento	
   da	
   validade	
   de	
   todas	
   as	
   normas	
   pertencentes	
   a	
   essa	
   ordem	
  
normativa”.	
  (p.	
  217)	
  	
  -­‐	
   Com	
   isso,	
   Kelsen	
   responde	
   às	
   duas	
   questões	
   interconectadas	
   que	
   haviam	
   sido	
  apresentadas	
   no	
   primeiro	
   parágrafo	
   deste	
   capítulo.	
   A	
   resposta	
   para	
   as	
   duas	
   questões	
  (unidade	
  de	
  uma	
  pluralidade	
  de	
  normas	
  e	
  fundamento	
  de	
  validade)	
  é	
  uma	
  só:	
  a	
  norma	
  fundamental	
  (Grundnorm).	
  Assim,	
  na	
  medida	
  em	
  que	
  a	
  norma	
  fundamental	
  (Grundnorm)	
  é	
   o	
   fundamento	
   de	
   validade	
   de	
   todas	
   as	
   normas	
   de	
   uma	
   mesma	
   ordem	
   jurídica,	
   ela	
  constitui	
  a	
  unidade	
  na	
  pluralidade	
  dessas	
  normas.	
  	
  -­‐	
   Agora,	
   uma	
   observação	
   que	
   me	
   parece	
   relevante:	
   a	
   teoria	
   da	
   norma	
   fundamental	
  responde	
   a	
   essas	
   duas	
   questões	
   e	
   –	
   apenas	
   –	
   a	
   essas	
   duas	
   questões.	
   Não	
   me	
   parece	
  razoável	
   esperar	
   da	
   teoria	
   da	
   norma	
   fundamental,	
   no	
   contexto	
   da	
   Teoria	
   Pura	
   do	
  Direito,	
  que	
  ela	
  dê	
  conta	
  da	
  questão	
  da	
  legitimidade	
  (conteúdo)	
  do	
  Direito	
  que,	
  a	
  bem	
  da	
  verdade,	
  para	
  Kelsen,	
  não	
  é	
  sequer	
  uma	
  questão	
  a	
  ser	
  respondida	
  pela	
  ciência	
  do	
  Direito.	
  	
  
b)	
  O	
  princípio	
  estático	
  e	
  o	
  princípio	
  dinâmico	
  	
  
-­‐	
   “Segundo	
   a	
   natureza	
   do	
   fundamento	
   de	
   validade,	
   podemos	
   distinguir	
   dois	
   tipos	
  diferentes	
  de	
  sistemas	
  de	
  normas:	
  um	
  tipo	
  estático	
  e	
  um	
  tipo	
  dinâmico.	
  As	
  normas	
  de	
  um	
   ordenamento	
   do	
   primeiro	
   tipo,	
   quer	
   dizer,	
   a	
   conduta	
   dos	
   indivíduos	
   por	
   elas	
  determinada,	
   é	
   considerada	
   como	
   devida	
   (devendo	
   ser)	
   por	
   força	
   do	
   seu	
   conteúdo:	
  porque	
   a	
   sua	
   validade	
   pode	
   ser	
   reconduzida	
   a	
   uma	
   norma	
   a	
   cujo	
   conteúdo	
   pode	
   ser	
  subsumido	
  o	
   conteúdo	
  das	
  normas	
  que	
   formam	
  o	
  ordenamento,	
   como	
  o	
  particular	
   ao	
  geral.	
   (...).	
   Esta	
   norma,	
   pressuposta	
   como	
   norma	
   fundamental,	
   fornece	
   não	
   só	
   o	
  fundamento	
   de	
   validade	
   como	
   o	
   conteúdo	
   de	
   validade	
   das	
   normas	
   dela	
   deduzidas	
  através	
  de	
  uma	
  operação	
  lógica.	
  Um	
  sistema	
  de	
  normas	
  cujo	
  fundamento	
  de	
  validade	
  e	
  conteúdo	
   de	
   validade	
   são	
   deduzidos	
   de	
   uma	
   norma	
   pressuposta	
   como	
   norma	
  fundamental	
   é	
   um	
   sistema	
   estático	
  de	
  normas.	
  O	
  princípio	
   segundo	
  o	
  qual	
   se	
   opera	
   a	
  fundamentação	
  da	
  validade	
  das	
  normas	
  deste	
  sistema	
  é	
  um	
  princípio	
  estático”.	
  (p.	
  217-­‐218)	
  	
  -­‐	
   Kelsen,	
   no	
   entanto,	
   não	
   admite	
   que	
   o	
   Direito	
   tenha	
   caráter	
   essencialmente	
   estático.	
  Desse	
  modo,	
  logo	
  após	
  o	
  parágrafo	
  no	
  qual	
  expõe	
  o	
  sentido	
  de	
  um	
  princípio	
  estático,	
  ele	
  apresenta	
  a	
  seguinte	
  objeção:	
  	
  -­‐	
  “Só	
  que	
  a	
  norma	
  de	
  cujo	
  conteúdo	
  outras	
  normas	
  são	
  deduzidas,	
  como	
  o	
  particular	
  do	
  geral,	
  tanto	
  quanto	
  ao	
  seu	
  fundamento	
  de	
  validade	
  como	
  quanto	
  ao	
  seu	
  teor	
  de	
  validade,	
  apenas	
   pode	
   ser	
   considerada	
   como	
   norma	
   fundamental	
   quando	
   o	
   seu	
   conteúdo	
   seja	
  havido	
   como	
   imediatamente	
   evidente.	
   (...).	
   Dizer	
   que	
   uma	
   norma	
   é	
   imediatamente	
  evidente	
   significa	
   que	
   ela	
   é	
   dada	
   na	
   razão,	
   com	
   a	
   razão.	
   O	
   conceito	
   de	
   uma	
   norma	
  imediatamente	
  evidente	
  pressupõe	
  o	
  conceito	
  de	
  uma	
  razão	
  prática,	
  quer	
  dizer,	
  de	
  uma	
  razão	
  legisladora;	
  e	
  este	
  conceito	
  é	
  –	
  como	
  se	
  mostrará	
  –	
  insustentável,	
  pois	
  a	
  função	
  da	
  razão	
  é	
  conhecer	
  e	
  não	
  querer,	
  e	
  o	
  estabelecimento	
  de	
  normas	
  é	
  um	
  ato	
  de	
  vontade”.	
  (p.	
  218)	
  	
  -­‐	
  Kelsen	
  não	
  admite	
  a	
  existência	
  de	
  uma	
  razão	
  prática.	
  Para	
  ele,	
  a	
  razão	
  não	
  se	
  conecta	
  à	
  ação,	
   mas	
   exclusivamente	
   ao	
   conhecimento.	
   Na	
   sequência,	
   Kelsen	
   caracteriza	
   o	
   tipo	
  dinâmico.	
  	
  -­‐	
  “O	
  tipo	
  dinâmico	
  é	
  caracterizado	
  pelo	
  fato	
  de	
  a	
  norma	
  fundamental	
  pressuposta	
  não	
  ter	
  por	
  conteúdo	
  senão	
  a	
  instituição	
  de	
  um	
  fato	
  produtor	
  de	
  normas,	
  a	
  atribuição	
  de	
  poder	
  a	
  uma	
   autoridade	
   legisladora	
   ou	
   -­‐	
   o	
   que	
   significa	
   o	
  mesmo	
   -­‐	
   uma	
   regra	
   que	
   determina	
  como	
  devem	
  ser	
  criadas	
  as	
  normas	
  gerais	
  e	
  individuais	
  do	
  ordenamento	
  fundado	
  sobre	
  esta	
  norma	
  fundamental”.	
  (p.	
  219)	
  	
  -­‐	
  A	
  fim	
  de	
  ilustrar	
  esse	
  ponto,	
  um	
  exemplo:	
  	
  -­‐	
   “Um	
   pai	
   ordena	
   ao	
   filho	
   que	
   vá	
   à	
   escola.	
   À	
   pergunta	
   do	
   filho:	
   por	
   que	
   devo	
   eu	
   ir	
   à	
  escola,	
   a	
   resposta	
  pode	
   ser:	
   porque	
  o	
  pai	
   assim	
  o	
  ordenou	
   e	
   o	
   filho	
  deve	
  obedecer	
   às	
  ordens	
  do	
  pai.	
  Se	
  o	
  filho	
  continua	
  a	
  perguntar:	
  por	
  que	
  devo	
  eu	
  obedecer	
  às	
  ordens	
  do	
  pai,	
   a	
   resposta	
   pode	
   ser:	
   porque	
   Deus	
   ordenou	
   a	
   obediência	
   aos	
   pais	
   e	
   nós	
   devemos	
  obedecer	
  às	
  ordens	
  de	
  Deus.	
  Se	
  o	
  filho	
  pergunta	
  por	
  que	
  devemos	
  obedecer	
  às	
  ordens	
  de	
  Deus,	
  quer	
  dizer,	
   se	
  ele	
  põe	
  em	
  questão	
  a	
  validade	
  desta	
  norma,	
  a	
   resposta	
  é	
  que	
  não	
  podemos	
   sequer	
   pôr	
   em	
   questão	
   tal	
   norma,	
   quer	
   dizer,	
   que	
   não	
   podemos	
   procurar	
   o	
  fundamento	
  da	
   sua	
  validade,	
  que	
  apenas	
  a	
  podemos	
  pressupor.	
  O	
   conteúdo	
  da	
  norma	
  que	
  constitui	
  o	
  ponto	
  de	
  partida:	
  o	
   filho	
  deve	
   ir	
  à	
  escola,	
  não	
  pode	
  ser	
  deduzido	
  desta	
  
norma	
   fundamental.	
   Com	
   efeito,	
   a	
   norma	
   fundamental	
   limita-­‐se	
   a	
   delegar	
   numa	
  autoridade	
   legisladora,	
   quer	
   dizer,	
   a	
   fixar	
   uma	
   regra	
   em	
   conformidade	
   com	
   a	
   qual	
  devem	
  ser	
  criadas	
  as	
  normas	
  deste	
  sistema.	
  A	
  norma	
  que	
  constitui	
  o
ponto	
  de	
  partida	
  da	
  questão	
   não	
   vale	
   por	
   força	
   do	
   seu	
   conteúdo,	
   ela	
   não	
   pode	
   ser	
   deduzida	
   da	
   norma	
  pressuposta	
  através	
  de	
  uma	
  operação	
  lógica.	
  Tem	
  de	
  ser	
  posta	
  por	
  um	
  ato	
  do	
  pai	
  e	
  vale	
  -­‐	
  utilizando	
   a	
   formulação	
   corrente	
   -­‐	
   porque	
   foi	
   posta	
   dessa	
   maneira	
   ou,	
   formulando	
  corretamente,	
   porque	
   se	
   pressupõe	
   como	
   válida	
   uma	
   norma	
   fundamental	
   que,	
   em	
  última	
  linha,	
  estatui	
  este	
  modo	
  de	
  fixar	
  as	
  normas”.	
  (p.	
  219).	
  	
  
c)	
  O	
  fundamento	
  de	
  validade	
  de	
  uma	
  ordem	
  jurídica	
  	
  -­‐	
  “O	
  sistema	
  de	
  normas	
  que	
  se	
  apresenta	
  como	
  uma	
  ordem	
  jurídica	
  tem	
  essencialmente	
  um	
   caráter	
   dinâmico.	
   Uma	
   norma	
   jurídica	
   não	
   vale	
   porque	
   tem	
   um	
   determinado	
  conteúdo,	
   quer	
   dizer,	
   porque	
   o	
   seu	
   conteúdo	
   pode	
   ser	
   deduzido	
   pela	
   via	
   de	
   um	
  raciocínio	
   lógico	
  do	
  de	
  uma	
  norma	
  fundamental	
  pressuposta,	
  mas	
  porque	
  é	
  criada	
  por	
  uma	
   forma	
   determinada	
   –	
   em	
   última	
   análise,	
   por	
   uma	
   forma	
   fixada	
   por	
   uma	
   norma	
  fundamental	
  pressuposta.	
  (...).	
  Por	
  isso,	
  todo	
  e	
  qualquer	
  conteúdo	
  pode	
  ser	
  Direito”.	
  (p.	
  221).	
  	
  -­‐	
   Como	
   já	
   vimos	
   no	
   primeiro	
   capítulo	
   (especialmente	
   em	
   relação	
   à	
   questão	
   da	
  impossibilidade	
  de	
  limitação	
  do	
  domínio	
  material	
  de	
  vigência	
  da	
  norma),	
  Kelsen	
  –	
  agora	
  –	
  apresenta	
  um	
  argumento	
  forte	
  no	
  sentido	
  da	
  afirmação	
  da	
  tese	
  de	
  que	
  o	
  Direito	
  pode	
  ter	
   qualquer	
   conteúdo.	
   O	
   Direito	
   pode	
   ter	
   qualquer	
   conteúdo	
   porque	
   é	
   um	
   sistema	
  normativo	
  de	
  caráter	
  essencialmente	
  dinâmico.	
  	
  -­‐	
  No	
  parágrafo	
  que	
  transcrevo	
  a	
  seguir,	
  Kelsen	
  descreve	
  o	
  longo	
  caminho	
  no	
  sentido	
  da	
  fundamentação	
  da	
  validade	
  de	
  um	
  ato	
  coerção	
  até	
  a	
  norma	
  fundamental:	
  	
  -­‐	
   “A	
   questão	
   do	
   fundamento	
   de	
   validade	
   de	
   uma	
   norma	
   jurídica	
   que	
   pertence	
   a	
   uma	
  determinada	
  ordem	
  jurídica	
  estadual	
  pode	
  pôr-­‐se	
  -­‐	
  como	
  já	
  notamos	
  num	
  outro	
  ponto	
  -­‐	
  a	
   propósito	
   de	
   um	
   ato	
   de	
   coerção,	
   v.	
   g.,	
   quando	
   um	
   indivíduo	
   tira	
   a	
   outro	
  compulsoriamente	
  a	
  vida,	
  provocando	
  a	
  sua	
  própria	
  morte	
  por	
  enforcamento,	
  e	
  então	
  se	
  pergunta	
  por	
  que	
  é	
  que	
  este	
  ato	
  é	
  um	
  ato	
   jurídico,	
  a	
  execução	
  de	
  uma	
  pena,	
  e	
  não	
  um	
  homicídio.	
  Um	
  tal	
  ato	
  apenas	
  pode	
  ser	
  interpretado	
  como	
  ato	
  jurídico,	
  como	
  execução	
  de	
  uma	
  pena,	
  e	
  não	
  como	
  homicídio,	
  quando	
  é	
  estatuído	
  por	
  uma	
  norma	
  jurídica,	
  a	
  saber,	
  uma	
  norma	
  jurídica	
  individual,	
  ou	
  seja,	
  quando	
  é	
  posto	
  como	
  devido	
  (devendo-­‐ser)	
  por	
  uma	
   norma	
   que	
   se	
   apresenta	
   sob	
   a	
   forma	
   de	
   sentença	
   judicial.	
   Levanta-­‐se,	
   assim,	
   a	
  questão	
  de	
  saber	
  sob	
  que	
  pressupostos	
  é	
  possível	
  uma	
  tal	
  interpretação,	
  por	
  que	
  é	
  que	
  no	
   caso	
   presente	
   se	
   trata	
   de	
   uma	
   sentença	
   judicial,	
   por	
   que	
   é	
   que	
   vale	
   a	
   norma	
  individual	
  por	
  ela	
  estabelecida,	
  por	
  que	
  é	
  uma	
  norma	
  jurídica	
  válida,	
  por	
  que	
  pertence	
  a	
  uma	
  ordem	
   jurídica	
  válida	
  e,	
  portanto,	
  deve	
   ser	
  aplicada.	
  A	
   resposta	
  a	
   esta	
  questão	
  é:	
  porque	
  esta	
  norma	
  individual	
  foi	
  posta	
  em	
  aplicação	
  da	
  lei	
  penal	
  que	
  contém	
  uma	
  norma	
  geral	
  por	
  força	
  da	
  qual,	
  sob	
  os	
  pressupostos	
  que	
  no	
  caso	
  vertente	
  se	
  apresentam,	
  deve	
  ser	
   aplicada	
   a	
   pena	
   de	
   morte.	
   Se	
   se	
   pergunta	
   pelo	
   fundamento	
   de	
   validade	
   desta	
   lei	
  penal,	
   tem-­‐se	
   como	
   resposta:	
   a	
   lei	
   penal	
   vale	
   porque	
   foi	
   ditada	
   pela	
   corporação	
  legislativa	
  e	
  esta	
  recebe	
  de	
  uma	
  norma	
  da	
  Constituição	
  estadual	
  o	
  poder	
  de	
  fixar	
  normas	
  gerais.	
  Se	
  se	
  pergunta	
  pelo	
  fundamento	
  de	
  validade	
  da	
  Constituição	
  estadual,	
  na	
  qual	
  se	
  funda	
   a	
   validade	
   de	
   todas	
   as	
   normas	
   gerais	
   e	
   a	
   validade	
   das	
   normas	
   individuais	
  produzidas	
  com	
  base	
  nestas	
  normas	
  gerais,	
  quer	
  dizer,	
  se	
  se	
  pergunta	
  pelo	
  fundamento	
  
de	
  validade	
  das	
  normas	
  que	
  regulam	
  a	
  criação	
  das	
  normas	
  gerais	
  enquanto	
  determinam	
  através	
  de	
  que	
  órgãos	
  e	
  de	
  que	
  processos	
  as	
  normas	
  gerais	
  devem	
  ser	
  criadas,	
  seremos	
  talvez	
  conduzidos	
  a	
  uma	
  Constituição	
  estadual	
  mais	
  antiga.	
  Quer	
  dizer:	
  fundamentamos	
  a	
  validade	
  da	
  Constituição	
  estadual	
  existente	
  no	
  fato	
  de	
  ela	
  ter	
  surgido	
  de	
  conformidade	
  com	
  as	
  determinações	
  de	
  uma	
  Constituição	
  estadual	
  anterior	
  pela	
  via	
  de	
  uma	
  alteração	
  constitucional	
  constitucionalmente	
  operada,	
  o	
  que,	
  por	
  sua	
  vez,	
  significa:	
  de	
  acordo	
  com	
  uma	
   norma	
   positiva	
   estabelecida	
   por	
   uma	
   autoridade	
   jurídica.	
   Assim	
   se	
   chega	
  finalmente	
  a	
  uma	
  Constituição	
  estadual	
  que	
  é	
  historicamente	
  a	
  primeira,	
  a	
  qual	
   já	
  não	
  surgiu	
  por	
  um	
  processo	
  idêntico	
  e	
  cuja	
  validade,	
  portanto,	
  não	
  pode	
  ser	
  reconduzida	
  à	
  de	
   uma	
   outra	
   procedente	
   de	
   uma	
   norma	
   positiva	
   fixada	
   por	
   uma	
   autoridade	
   jurídica,	
  mas	
  é	
  uma	
  Constituição	
  estadual	
  que	
  surgiu	
  revolucionariamente,	
  quer	
  dizer,	
  rompendo	
  com	
   uma	
   Constituição	
   anteriormente	
   existente,	
   ou,	
   então,	
   veio	
   a	
   surgir	
   com	
   validade	
  para	
   um	
   domínio	
   que	
   anteriormente	
   não	
   era	
   abrangido	
   pelo	
   domínio	
   de	
   validade	
   de	
  uma	
  Constituição	
  estadual	
  de	
  uma	
  ordem	
  jurídica	
  estadual	
  sobre	
  ela	
  apoiada.	
  Se	
  se	
  toma	
  apenas	
   em	
   consideração	
   a	
   ordem	
   jurídica	
   estadual	
   -­‐	
   e	
   não	
   também	
   o	
   direito	
  internacional	
   -­‐,	
   e	
   se	
   se	
   pergunta	
   pelo	
   fundamento	
   de	
   validade	
   de	
   uma	
   Constituição	
  estadual	
  que	
  foi	
  historicamente	
  a	
  primeira,	
  quer	
  dizer,	
  de	
  uma
Constituição	
  que	
  não	
  veio	
  à	
   existência	
   pela	
   via	
   de	
   uma	
  modificação	
   constitucional	
   de	
   uma	
  Constituição	
   estadual	
  anterior,	
   então	
   a	
   resposta	
   -­‐	
   se	
   renunciamos	
   a	
   reconduzir	
   a	
   validade	
   da	
   Constituição	
  estadual	
  e	
  a	
  validade	
  das	
  normas	
  criadas	
  em	
  conformidade	
  com	
  ela	
  a	
  uma	
  norma	
  posta	
  por	
   uma	
   autoridade	
  metajurídica,	
   como	
   Deus	
   ou	
   a	
   natureza	
   -­‐	
   apenas	
   pode	
   ser	
   que	
   a	
  validade	
  desta	
  Constituição,	
  a	
  aceitação	
  de	
  que	
  ela	
  constitui	
  uma	
  norma	
  vinculante,	
  tem	
  de	
  ser	
  pressuposta	
  para	
  que	
  seja	
  possível	
   interpretar	
  os	
  atos	
  postos	
  em	
  conformidade	
  com	
  ela	
  como	
  criação	
  ou	
  aplicação	
  de	
  normas	
  jurídicas	
  gerais	
  válidas,	
  e	
  os	
  atos	
  postos	
  em	
   aplicação	
   destas	
   normas	
   jurídicas	
   gerais	
   como	
   criação	
   ou	
   aplicação	
   de	
   normas	
  jurídicas	
   individuais	
   válidas.	
   Dado	
   que	
   o	
   fundamento	
   de	
   validade	
   de	
   uma	
   norma	
  somente	
  pode	
  ser	
  uma	
  outra	
  norma,	
  este	
  pressuposto	
  tem	
  de	
  ser	
  uma	
  norma:	
  não	
  uma	
  norma	
  posta	
  por	
  uma	
  autoridade	
  jurídica,	
  mas	
  uma	
  norma	
  pressuposta,	
  quer	
  dizer,	
  uma	
  norma	
  que	
  é	
  pressuposta	
  sempre	
  que	
  o	
  sentido	
  subjetivo	
  dos	
  fatos	
  geradores	
  de	
  normas	
  postas	
  de	
  conformidade	
  com	
  a	
  Constituição	
  é	
  interpretado	
  como	
  o	
  seu	
  sentido	
  objetivo.	
  Como	
  essa	
  norma	
  é	
  a	
  norma	
  fundamental	
  de	
  uma	
  ordem	
  jurídica,	
  isto	
  é,	
  de	
  uma	
  ordem	
  que	
   estatui	
   atos	
   coercivos,	
   a	
   proposição	
   que	
   descreve	
   tal	
   norma,	
   a	
   proposição	
  fundamental	
   da	
   ordem	
   jurídica	
   estadual	
   em	
   questão,	
   diz:	
   devem	
   ser	
   postos	
   atos	
   de	
  coerção	
   sob	
   os	
   pressupostos	
   e	
   pela	
   forma	
   que	
   estatuem	
   a	
   primeira	
   Constituição	
  histórica	
   e	
   as	
   normas	
   estabelecidas	
   em	
   conformidade	
   com	
   ela.	
   (Em	
   forma	
   abreviada:	
  devemos	
  conduzir-­‐nos	
  como	
  a	
  Constituição	
  prescreve.)”.	
  (p.	
  222-­‐224)	
  	
  -­‐	
  Fábio	
  Ulhôa	
  Coelho,	
  em	
  “Para	
  entender	
  Kelsen”,	
  faz	
  uma	
  interessante	
  aplicação	
  desse	
  “método	
  de	
  reconstituição	
  à	
  norma	
  fundamental	
  (Grundnorm)	
  no	
  contexto	
  específico	
  do	
  nosso	
  Direito	
  positivo.	
  Recomendo	
  a	
  sua	
  leitura.	
  	
  	
  
d)	
  A	
  norma	
  fundamental	
  como	
  pressuposição	
  lógico-­‐transcendental	
  	
  -­‐	
   “Na	
   medida	
   em	
   que	
   só	
   através	
   da	
   pressuposição	
   da	
   norma	
   fundamental	
   se	
   torna	
  possível	
  interpretar	
  o	
  sentido	
  subjetivo	
  do	
  fato	
  constituinte	
  e	
  dos	
  fatos	
  postos	
  de	
  acordo	
  com	
  a	
  Constituição	
   como	
   seu	
   sentido	
  objetivo,	
   (...)	
   pode	
  a	
  norma	
   fundamental,	
   na	
   sua	
  descrição	
  pela	
  ciência	
  jurídica	
  –	
  e	
  se	
  é	
  lícito	
  aplicar	
  per	
  analogiam	
  um	
  conceito	
  da	
  teoria	
  
do	
   conhecimento	
   de	
  Kant	
   -­‐,	
   ser	
   designada	
   como	
   condição	
   lógico-­‐transcendental	
   desta	
  interpretação”.	
  (p.	
  225).	
  	
  -­‐	
  Por	
  fim,	
  ainda	
  em	
  relação	
  à	
  norma	
  fundamental,	
  vale	
  a	
  pena	
  destacar	
  que,	
  para	
  a	
  TPD,	
  a	
  norma	
  fundamental	
  (necessariamente	
  pressuposta)	
  pressupõe,	
  por	
  sua	
  vez,	
  uma	
  ordem	
  normativa	
  eficaz	
  em	
  termos	
  globais.	
  Ou	
  seja,	
  ela	
  fundamenta	
  a	
  validade	
  objetiva	
  de	
  uma	
  ordem	
   jurídica	
   positiva	
   e,	
   isto	
   é	
   relevante,	
   eficaz	
   em	
   termos	
   globais.	
   Desse	
   modo,	
   a	
  norma	
   fundamental,	
   em	
   termos	
   cronológicos,	
   não	
   surge	
   antes	
   da	
   Constituição	
   em	
  sentido	
   jurídico	
   positivo	
   (e	
   nem	
   muito	
   menos	
   antes	
   da	
   ordem	
   jurídica	
   positiva).	
   A	
  pressuposição	
   da	
   norma	
   fundamental,	
   pela	
   qual	
   se	
   responde	
   à	
   questão	
   da	
  fundamentação	
  de	
  validade	
  de	
  uma	
  ordem	
   jurídica	
  positiva,	
  pressupõe,	
  por	
   sua	
  vez,	
   a	
  existência	
  concreta	
  de	
  uma	
  ordem	
  jurídica	
  positiva	
  eficaz	
  em	
  termos	
  globais.	
  	
  
e)	
  A	
  unidade	
  lógica	
  da	
  ordem	
  jurídica;	
  conflitos	
  de	
  normas	
  	
  -­‐	
  A	
  unidade	
  de	
  uma	
  ordem	
   jurídica	
   também	
  se	
  expressa	
  na	
  possibilidade	
  de	
  descrição	
  dessa	
  ordem	
  por	
  meio	
  de	
  proposições	
   jurídicas	
  não	
  reciprocamente	
  contraditórias.	
  No	
  entanto,	
  pode	
  ocorrer	
  conflitos	
  entre	
  normas:	
  	
  -­‐	
   “Um	
   tal	
   conflito	
   de	
   normas	
   surge	
   quando	
   uma	
  norma	
  determina	
   uma	
   certa	
   conduta	
  como	
   devida	
   e	
   outra	
   norma	
   determina	
   também	
   como	
   devida	
   uma	
   outra	
   conduta,	
  inconciliável	
  com	
  aquela.	
  (...).	
  Este	
  conflito	
  não	
  é,	
  como	
  anteriormente	
  mostramos,	
  uma	
  contradição	
   lógica	
   no	
   sentido	
   estrito	
   da	
   palavra,	
   se	
   bem	
  que	
   se	
   costume	
  dizer	
   que	
   as	
  duas	
   normas	
   se	
   ‘contradizem’.	
   Com	
   efeito,	
   os	
   princípios	
   lógicos,	
   e	
   particularmente	
   o	
  princípio	
  da	
  não-­‐contradição,	
  são	
  aplicáveis	
  a	
  afirmações	
  que	
  podem	
  ser	
  verdadeiras	
  ou	
  falsas;	
  e	
  uma	
  contradição	
  lógica	
  entre	
  duas	
  afirmações	
  consiste	
  em	
  que	
  apenas	
  uma	
  ou	
  a	
  outra	
  pode	
  ser	
  verdadeira;	
  em	
  que,	
  se	
  uma	
  é	
  verdadeira,	
  a	
  outra	
  tem	
  de	
  ser	
  falsa.	
  Uma	
  norma,	
  porém,	
  não	
  é	
  verdadeira	
  nem	
  falsa,	
  mas	
  válida	
  ou	
  não	
  válida.	
  Contudo,	
  a	
  asserção	
  (enunciado)	
   que	
   descreve	
   um	
   ordem	
   normativa	
   afirmando	
   que,	
   de	
   acordo	
   com	
   esta	
  ordem,	
   uma	
  determinada	
   norma	
   é	
   válida,	
   e,	
   especialmente,	
   a	
   proposição	
   jurídica,	
   que	
  descreve	
   uma	
   ordem	
   jurídica	
   afirmando	
   que,	
   de	
   harmonia	
   com	
   essa	
   mesma	
   ordem	
  jurídica,	
   sob	
   determinados	
   pressupostos	
   deve	
   ser	
   ou	
   não	
   deve	
   ser	
   posto	
   um	
  determinado	
   ato	
   coercivo,	
   podem	
  –	
   como	
   se	
  mostrou	
   –	
   ser	
   verdadeiras	
   ou	
   falsas.	
   Por	
  isso,	
  os	
  princípios	
  lógicos	
  em	
  geral	
  e	
  o	
  princípio	
  da	
  não	
  contradição	
  em	
  especial	
  podem	
  ser	
  aplicados	
  às	
  normas	
  jurídicas.	
  Não	
  é,	
  portanto,	
  inteiramente	
  descabido	
  dizer-­‐se	
  que	
  duas	
  normas	
   jurídicas	
   se	
   ‘contradizem’	
  uma	
  à	
  outra.	
  E,	
  por
isso	
  mesmo,	
   somente	
  uma	
  delas	
  pode	
  ser	
  tida	
  como	
  objetivamente	
  válida.	
  Dizer	
  que	
  A	
  deve	
  ser	
  e	
  que	
  não	
  deve	
  ser,	
  ao	
  mesmo	
  tempo,	
  é	
  tão	
  sem	
  sentido	
  como	
  dizer	
  que	
  A	
  é	
  e	
  não	
  é	
  ao	
  mesmo	
  tempo.	
  Um	
  conflito	
  de	
  normas	
  representa,	
  tal	
  como	
  uma	
  contradição	
  lógica	
  algo	
  de	
  sem	
  sentido”.	
  (p.	
  228-­‐229)	
  	
  -­‐	
   Na	
   sequência,	
   Kelsen	
   propõe	
   soluções	
   para	
   resolver	
   contradições	
   entre	
   normas	
   por	
  meio	
   da	
   interpretação,	
   no	
   entanto,	
   antes	
   de	
   entrar	
   nesse	
   ponto,	
   quero	
   já	
   registrar	
   a	
  resposta	
  que	
  a	
  TPD	
  apresenta	
  para	
  a	
  possibilidade	
  de	
  não	
  ser	
  possível	
  a	
  solução	
  de	
  um	
  conflito	
  entre	
  normas:	
  	
  -­‐	
   “Quando	
   nem	
   uma	
   nem	
   outra	
   interpretação	
   sejam	
   possíveis,	
   o	
   legislador	
   prescreve	
  algo	
   sem	
   sentido,	
   temos	
   um	
   ato	
   legislativo	
   sem	
   sentido	
   e,	
   portanto,	
   algo	
   que	
   não	
   é	
  sequer	
  um	
  ato	
  cujo	
  sentido	
  subjetivo	
  possa	
  ser	
  interpretado	
  como	
  seu	
  sentido	
  objetivo.	
  
Logo,	
  não	
  existe	
  qualquer	
  norma	
  jurídica	
  objetivamente	
  válida.	
  Isto,	
  embora	
  o	
  ato	
  tenha	
  sido	
   posto	
   de	
   harmonia	
   com	
   a	
   norma	
   fundamental.	
   Com	
   efeito,	
   a	
   norma	
   fundamental	
  não	
  empresta	
  a	
  todo	
  e	
  qualquer	
  ato	
  o	
  sentido	
  objetivo	
  de	
  uma	
  norma	
  válida,	
  mas	
  apenas	
  ao	
  ato	
  que	
  tem	
  um	
  sentido,	
  a	
  saber,	
  o	
  sentido	
  subjetivo	
  de	
  que	
  os	
  indivíduos	
  se	
  devem	
  conduzir	
  de	
  determinada	
  maneira.	
  O	
  ato	
  tem	
  de	
  –	
  neste	
  sentido	
  normativo	
  –	
  ser	
  um	
  ato	
  com	
  sentido.	
  Quando	
  ele	
  tem	
  um	
  outro	
  sentido,	
  por	
  exemplo,	
  o	
  sentido	
  de	
  um	
  enunciado	
  (v.	
   g.	
   de	
   uma	
   teoria	
   consagrada	
   na	
   lei),	
   ou	
   não	
   tem	
   qualquer	
   sentido	
   –	
   quando	
   a	
   lei	
  contém	
  palavras	
  sem	
  sentido	
  ou	
  disposições	
  inconciliáveis	
  umas	
  com	
  as	
  outras	
  -­‐,	
  não	
  há	
  qualquer	
  sentido	
  subjetivo	
  a	
  ter	
  em	
  conta	
  que	
  possa	
  ser	
  pensado	
  como	
  sentido	
  objetivo,	
  não	
  existe	
  qualquer	
  ato	
  cujo	
  sentido	
  subjetivo	
  seja	
  capas	
  de	
  uma	
  legitimação	
  pela	
  norma	
  fundamental”.	
  (p.	
  231)	
  	
  -­‐	
  No	
  entanto,	
  conflitos	
  de	
  normas	
  num	
  sistema	
  normativo	
  podem	
  e	
  devem	
  ser	
  resolvidos	
  por	
  meio	
  da	
  interpretação.	
  Considerando	
  normas	
  pertencentes	
  a	
  um	
  mesmo	
  escalão	
  do	
  ordenamento,	
  os	
  conflitos	
  podem	
  ser	
  resolvidos:	
  a)	
  Pelo	
  princípio	
  lex	
  posterior	
  derogat	
  priori.	
  b)	
   Não	
   sendo	
   possível	
   a	
   aplicação	
   do	
   princípio	
   lex	
   posterior	
   derogat	
   priori,	
   abrem-­‐se	
  duas	
  alternativas:	
  b1.	
  Interpretam-­‐se	
  as	
  duas	
  disposições	
  conflitantes	
  no	
  sentido	
  de	
  que	
  é	
  deixada	
  ao	
  órgão	
  competente	
  a	
  escolha	
  entre	
  qualquer	
  uma	
  delas.	
  b2.	
   Na	
   hipótese	
   de	
   uma	
   contradição	
   parcial,	
   interpretam-­‐se	
   as	
   disposições	
  conflitantes	
   como	
   disposições	
   cujos	
   âmbitos	
   de	
   validade	
   limitam-­‐se	
  reciprocamente.	
  	
  -­‐	
  “Entre	
  uma	
  norma	
  de	
  um	
  escalão	
  superior	
  e	
  uma	
  norma	
  de	
  escalão	
  inferior,	
  quer	
  dizer,	
  entre	
  uma	
  norma	
  que	
  determina	
  a	
  criação	
  de	
  uma	
  outra	
  e	
  essa	
  outra,	
  não	
  pode	
  existir	
  qualquer	
  conflito,	
  pois	
  a	
  norma	
  do	
  escalão	
  inferior	
  tem	
  o	
  seu	
  fundamento	
  de	
  validade	
  na	
  norma	
   do	
   escalão	
   superior.	
   Se	
   uma	
   norma	
   do	
   escalão	
   inferior	
   é	
   considerada	
   como	
  válida,	
   tem	
   de	
   se	
   considerar	
   como	
   estando	
   em	
   harmonia	
   com	
   uma	
   norma	
   do	
   escalão	
  superior.	
  Na	
  exposição	
  da	
  construção	
  escalonada	
  da	
  ordem	
   jurídica	
   se	
  mostrará	
  como	
  isto	
  sucede”.	
  (p.	
  232).	
  	
  -­‐	
  Não	
  há	
  –	
  para	
  Kelsen	
  –	
  possibilidade	
  de	
  conflito	
  entre	
  normas	
  de	
  diferentes	
  escalões	
  dentro	
  de	
  um	
   sistema	
  normativo.	
  Nesse	
   caso,	
   não	
  pode	
   existir	
   qualquer	
   conflito.	
   Essa	
  questão	
  será	
  tratada	
  mais	
  à	
  frente,	
  especialmente	
  nos	
  tópicos	
  “A	
  decisão	
  judicial	
  ‘ilegal’”	
  e	
  “A	
  lei	
  ‘inconstitucional’”.	
  	
  
f)	
  Legitimidade	
  e	
  efetividade	
  	
  -­‐	
   Princípio	
  da	
   legitimidade:	
   este	
  princípio	
   estabelece	
  que	
  uma	
  ordem	
   jurídica	
   é	
   válida	
  até	
   a	
   sua	
   validade	
   terminar	
   por	
   um	
  modo	
   determinado	
   através	
   desta	
   mesma	
   ordem	
  jurídica,	
  ou	
  até	
  ser	
  substituída	
  pela	
  validade	
  de	
  uma	
  outra	
  norma	
  desta	
  ordem	
  jurídica.	
  	
  -­‐	
   No	
   entanto,	
   uma	
   ordem	
   normativa	
   pode	
   perder	
   sua	
   validade	
   por	
   conta	
   de	
   uma	
  revolução.	
  Nesses	
  casos,	
  e	
  esse	
  é	
  um	
  ponto	
  a	
  ser	
  destacado,	
  não	
  há,	
  pra	
  TPD,	
  sentido	
  em	
  se	
  “apelar”	
  para	
  a	
  norma	
  fundamental.	
  Kelsen	
  escreve:	
  	
  -­‐	
   “A	
   modificação	
   da	
   norma	
   fundamental	
   segue-­‐se	
   à	
   modificação	
   dos	
   fatos	
   a	
   serem	
  interpretados	
   como	
   criação	
   e	
   aplicação	
   de	
   normas	
   jurídicas	
   válidas.	
   A	
   norma	
  
fundamental	
   refere-­‐se	
  apenas	
  a	
  uma	
  Constituição	
  que	
  é	
  efetivamente	
  estabelecida	
  por	
  um	
  ato	
  legislativo	
  ou	
  pelo	
  costume	
  e	
  que	
  é	
  eficaz”.	
  (p.	
  234).	
  	
  -­‐	
  O	
  princípio	
  da	
  legitimidade	
  é	
  limitado	
  pelo	
  princípio	
  da	
  efetividade.	
  	
  	
  
g)	
  Validade	
  e	
  eficácia	
  	
  -­‐	
  “Nessa	
  limitação	
  [do	
  princípio	
  da	
  legitimidade	
  pelo	
  da	
  efetividade]	
  revela-­‐se	
  a	
  conexão,	
  já	
  repetidas	
  vezes	
  acentuada	
  antes	
  e	
  sumamente	
  importante	
  para	
  uma	
  teoria	
  do	
  Direito	
  positivo,	
  entre	
  validade	
  e	
  eficácia	
  do	
  Direito”.	
  (p.	
  235).	
  	
  -­‐	
   “Uma	
   teoria	
   jurídica	
   positivista	
   é	
   posta	
   perante	
   a	
   tarefa	
   de	
   encontrar	
   entre	
   os	
   dois	
  extremos,	
  ambos	
  insustentáveis,	
  o	
  meio	
  termo	
  correto.	
  Um	
  dos	
  extremos	
  é	
  representado	
  pela	
  tese	
  de	
  que,	
  entre	
  validade	
  como	
  um	
  dever-­‐ser	
  e	
  eficácia	
  como	
  um	
  ser,	
  não	
  existe	
  conexão	
  de	
  espécie	
  alguma,	
  que	
  a	
  validade	
  do	
  Direito	
  é	
  completamente	
  independente	
  da	
  sua	
  eficácia	
  [teoria
idealista].	
  O	
  outro	
  extremo	
  é	
  a	
  tese	
  de	
  que	
  a	
  validade	
  do	
  Direito	
  se	
  identifica	
  com	
  a	
  sua	
  eficácia	
  [teoria	
  realista]”.	
  A	
  primeira	
  é	
  falsa,	
  pois,	
  por	
  um	
  lado,	
  não	
  pode	
   negar-­‐se	
   que	
   uma	
   ordem	
   jurídica	
   como	
   um	
   todo,	
   tal	
   como	
   uma	
   norma	
   jurídica	
  singular,	
  perde	
  a	
  sua	
  validade	
  quando	
  deixa	
  de	
  ser	
  eficaz;	
  por	
  outro	
  lado,	
  é	
  também	
  falsa	
  na	
  medida	
  em	
  que	
  existe	
  uma	
  conexão	
  entre	
  o	
  dever-­‐ser	
  da	
  norma	
   jurídica	
  e	
  o	
  ser	
  da	
  realidade	
   natural,	
   já	
   que	
   a	
   norma	
   jurídica	
   positiva,	
   para	
   ser	
   válida,	
   tem	
   de	
   ser	
   posta	
  através	
  de	
  um	
  ato-­‐de-­‐ser	
  (da	
  ordem	
  do	
  ser).	
  A	
  segunda	
  solução	
  é	
  falsa,	
  pois	
  não	
  pode	
  ser	
  negado	
   que	
   há	
   -­‐	
   como	
   acima	
   se	
   mostrou	
   -­‐	
   numerosos	
   casos	
   nos	
   quais	
   as	
   normas	
  jurídicas	
   são	
   consideradas	
   como	
   válidas	
   se	
   bem	
   que	
   não	
   sejam,	
   ou	
   não	
   sejam	
   ainda,	
  eficazes.	
  A	
  solução	
  proposta	
  pela	
  Teoria	
  Pura	
  do	
  Direito	
  para	
  o	
  problema	
  é:	
  assim	
  como	
  a	
  norma	
  de	
  dever-­‐ser,	
  como	
  sentido	
  do	
  ato-­‐de-­‐ser	
  que	
  a	
  põe,	
  se	
  não	
  identifica	
  com	
  este	
  ato,	
   assim	
  a	
   validade	
  de	
  dever-­‐ser	
  de	
  uma	
  norma	
   jurídica	
   se	
  não	
   identifica	
   com	
  a	
   sua	
  eficácia	
  da	
  ordem	
  do	
  ser;	
  a	
  eficácia	
  da	
  ordem	
  jurídica	
  como	
  um	
  todo	
  e	
  a	
  eficácia	
  de	
  uma	
  norma	
   jurídica	
   singular	
   são	
   -­‐	
   tal	
   como	
   o	
   ato	
   que	
   estabelece	
   a	
   norma	
   -­‐	
   condição	
   da	
  validade.	
  Tal	
  eficácia	
  é	
  condição	
  no	
  sentido	
  de	
  que	
  uma	
  ordem	
  jurídica	
  como	
  um	
  todo	
  e	
  uma	
  norma	
   jurídica	
   singular	
   já	
  não	
   são	
   consideradas	
   como	
  válidas	
  quando	
   cessam	
  de	
  ser	
  eficazes.	
  Mas	
  também	
  a	
  eficácia	
  de	
  uma	
  ordem	
  jurídica	
  não	
  é,	
  tampouco	
  como	
  o	
  fato	
  que	
  a	
  estabelece,	
  fundamento	
  da	
  validade.	
  Fundamento	
  da	
  validade,	
  isto	
  é,	
  a	
  resposta	
  à	
  questão	
   de	
   saber	
   por	
   que	
   devem	
   as	
   normas	
   desta	
   ordem	
   jurídica	
   ser	
   observadas	
   e	
  aplicadas,	
   é	
   a	
   norma	
   fundamental	
   pressuposta	
   segundo	
   a	
   qual	
   devemos	
   agir	
   de	
  harmonia	
  com	
  uma	
  Constituição	
  efetivamente	
  posta,	
  globalmente	
  eficaz,	
  e,	
  portanto,	
  de	
  harmonia	
  com	
  as	
  normas	
  efetivamente	
  postas	
  de	
  conformidade	
  com	
  esta	
  Constituição	
  e	
  globalmente	
   eficazes.	
   A	
   fixação	
   positiva	
   e	
   a	
   eficácia	
   são	
   pela	
   norma	
   fundamental	
  tornadas	
  condição	
  da	
  validade.	
  A	
  eficácia	
  é-­‐o	
  no	
  sentido	
  de	
  que	
  deve	
  acrescer	
  ao	
  ato	
  de	
  fixação	
  para	
  que	
  a	
  ordem	
  jurídica	
  como	
  um	
  todo,	
  e	
  bem	
  assim	
  a	
  norma	
  jurídica	
  singular,	
  não	
   percam	
   a	
   sua	
   validade.	
   Uma	
   condição	
   não	
   pode	
   identificar-­‐se	
   com	
   aquilo	
   que	
  condiciona.	
   Assim,	
   um	
  homem,	
   para	
   viver,	
   tem	
  de	
   nascer:	
  mas,	
   para	
   permanecer	
   com	
  vida,	
  outras	
  condições	
  têm	
  ainda	
  de	
  ser	
  preenchidas,	
  v.	
  g.,	
   tem	
  de	
  receber	
  alimento.	
  Se	
  esta	
  condição	
  não	
  é	
  satisfeita,	
  perde	
  a	
  vida.	
  A	
  vida,	
  porém,	
  não	
  se	
  identifica	
  nem	
  com	
  o	
  fato	
  de	
  nascer	
  nem	
  com	
  o	
  fato	
  de	
  receber	
  alimento”.	
  (p.	
  235-­‐236).	
  	
  -­‐	
  A	
  eficácia	
  é,	
  portanto,	
  condição	
  sine	
  qua	
  non	
  de	
  validade.	
  	
  
-­‐	
  O	
  fato	
  de	
  uma	
  norma	
  (ou	
  algumas	
  normas)	
  não	
  serem	
  eficazes	
  não	
  implica	
  na	
  perda	
  da	
  validade	
  da	
  ordem	
  jurídica.	
  	
  -­‐	
   “Uma	
   ordem	
   jurídica	
   é	
   considerada	
   válida	
   quando	
   as	
   suas	
   normas	
   são,	
   numa	
  
consideração	
  global,	
  eficazes,	
  quer	
  dizer,	
  são	
  de	
  fato	
  –	
  num	
  sentido	
  global	
  –	
  observadas	
  e	
  aplicadas”.	
  (p.	
  237).	
  	
  -­‐	
  “E	
  também	
  uma	
  norma	
  jurídica	
  em	
  singular	
  não	
  perde	
  a	
  sua	
  validade	
  quando	
  apenas	
  não	
  é	
  eficaz	
  em	
  casos	
  particulares	
  (...).	
  Por	
  outro	
   lado,	
   também	
  se	
  não	
  considera	
  como	
  válida	
  uma	
  norma	
  que	
  nunca	
   é	
  observada	
  ou	
   aplicada.	
  E,	
   de	
   fato,	
   uma	
  norma	
   jurídica	
  pode	
   perder	
   a	
   sua	
   validade	
   pelo	
   fato	
   de	
   permanecer	
   por	
   longo	
   tempo	
   inaplicada	
   ou	
  inobservada,	
  que	
  dizer,	
  através	
  da	
  chamada	
  desuetudo”.	
  (p.	
  237).	
  
	
  -­‐	
   “A	
   desuetudo	
   é	
   como	
   que	
   um	
   costume	
   negativo	
   cuja	
   função	
   essencial	
   consiste	
   em	
  anular	
  a	
  validade	
  de	
  uma	
  norma	
  existente”.	
  (p.	
  237).	
  	
  
h)	
  A	
  norma	
  fundamental	
  do	
  Direito	
  internacional	
  	
  -­‐	
   “Como	
   genuína	
   norma	
   fundamental,	
   não	
   é	
   uma	
   norma	
   posta	
   mas	
   uma	
   norma	
  pressuposta.	
  Ela	
  representa	
  o	
  pressuposto	
  sob	
  o	
  qual	
  o	
  chamado	
  Direito	
   internacional	
  geral,	
  isto	
  é,	
  as	
  normas	
  globalmente	
  eficazes,	
  que	
  regulam	
  a	
  conduta	
  de	
  todos	
  os	
  Estados	
  entre	
  si,	
  são	
  consideradas	
  como	
  normas	
  jurídicas	
  que	
  vinculam	
  os	
  Estados.	
  Estas	
  normas	
  são	
  criadas	
  pela	
  via	
  de	
  um	
  costume	
  que	
  é	
  constituído	
  pela	
  conduta	
  efetiva	
  dos	
  Estados,	
  isto	
   é,	
   pela	
   conduta	
   dos	
   indivíduos	
   que,	
   de	
   acordo	
   com	
   as	
   ordens	
   jurídicas	
   estaduais,	
  funcionam	
  como	
  governos.	
  Se	
  elas	
  são	
  pensadas	
  como	
  normas	
  jurídicas	
  vinculantes	
  para	
  os	
  Estados	
  é	
  porque	
  se	
  pressupõe	
  uma	
  norma	
  fundamental	
  que	
   institui	
  o	
  costume	
  dos	
  Estados	
  como	
  fato	
  produtor	
  de	
  Direito,	
  O	
  seu	
  teor	
  é:	
  os	
  Estados,	
  quer	
  dizer,	
  os	
  governos	
  dos	
  Estados,	
  devem	
  conduzir-­‐se	
  nas	
  suas	
  relações	
  mútuas	
  em	
  harmonia	
  com	
  um	
  dado	
  costume	
  dos	
  Estados,	
  ou:	
  a	
  coação	
  de	
  um	
  Estado	
  contra	
  outro	
  deve	
  ser	
  exercida	
  sob	
  os	
  pressupostos	
  e	
  pela	
  forma	
  correspondentes	
  a	
  um	
  dado	
  costume	
  dos	
  Estados13.	
  E	
  esta	
  a	
  constituição	
  -­‐	
  lógico-­‐jurídica	
  -­‐	
  do	
  Direito	
  internacional”.	
  (p.	
  240-­‐241).	
  	
  
i)	
  Teoria	
  da	
  norma	
  fundamental	
  e	
  doutrina	
  do	
  Direito
natural	
  	
  -­‐	
   “Na	
   verdade	
   –	
   tem	
   de	
   acentuar-­‐se	
   bem	
   –	
   da	
   norma	
   fundamental	
   apenas	
   pode	
   ser	
  derivada	
   a	
   validade	
   e	
   não	
   o	
   conteúdo	
  de	
   uma	
   ordem	
   jurídica.	
   Toda	
   a	
   ordem	
   coerciva	
  globalmente	
   eficaz	
   pode	
   ser	
   pensada	
   como	
   ordem	
   normativa	
   objetivamente	
   válida.	
   A	
  nenhuma	
  ordem	
  jurídica	
  positiva	
  pode	
  recusar-­‐se	
  a	
  validade	
  por	
  causa	
  do	
  conteúdo	
  das	
  suas	
  normas.	
  É	
  este	
  um	
  elemento	
  essencial	
  do	
  positivismo	
  jurídico”.	
  (p.	
  242).	
  	
  -­‐	
   “Uma	
   doutrina	
   consequente	
   do	
   Direito	
   natural	
   distingue-­‐se	
   de	
   uma	
   teoria	
   jurídica	
  positivista	
  pelo	
   fato	
  de	
  aquela	
  procurar	
  o	
   fundamento	
  da	
  validade	
  do	
  Direito	
  positivo,	
  isto	
   é,	
   de	
   uma	
   ordem	
   coerciva	
   globalmente	
   eficaz,	
   num	
   Direito	
   natural	
   diferente	
   do	
  Direito	
  positivo	
  e,	
  portanto,	
  numa	
  norma	
  ou	
  ordem	
  normativa	
  a	
  que	
  o	
  Direito	
  positivo,	
  quanto	
  ao	
  seu	
  conteúdo,	
  pode	
  corresponder	
  mas	
  também	
  pode	
  não	
  corresponder;	
  por	
  tal	
   forma	
   que,	
   quando	
   não	
   corresponda	
   a	
   esta	
   norma	
   ou	
   ordem	
   normativa,	
   deve	
   ser	
  considerado	
   como	
   não	
   válido.	
   Segundo	
   uma	
   genuína	
   doutrina	
   do	
   Direito	
   natural,	
  portanto,	
  não	
  pode	
  -­‐	
  ao	
  contrário	
  do	
  que	
  se	
  dá	
  com	
  a	
  Teoria	
  Pura	
  do	
  Direito	
  como	
  teoria	
  jurídica	
   positivista	
   -­‐	
   toda	
   e	
   qualquer	
   ordem	
   coerciva	
   globalmente	
   eficaz	
   ser	
   pensada	
  
como	
   ordem	
   normativa	
   objetivamente	
   válida.	
   A	
   possibilidade	
   de	
   um	
   conflito	
   entre	
   o	
  Direito	
   natural	
   e	
   o	
   Direito	
   positivo,	
   isto	
   é,	
   uma	
   ordem	
   coerciva	
   eficaz,	
   implica	
   a	
  possibilidade	
   de	
   considerar	
   como	
   não	
   válida	
   uma	
   tal	
   ordem	
   coerciva.	
   Somente	
   na	
  medida	
  em	
  que	
  o	
  Direito	
  positivo,	
  quer	
  dizer,	
  uma	
  ordem	
  coerciva	
  globalmente	
  eficaz,	
  pode,	
  quanto	
  ao	
  seu	
  conteúdo,	
  não	
  só	
  corresponder	
  como	
  também	
  não	
  corresponder	
  ao	
  Direito	
   natural	
   e,	
   portanto,	
   pode	
   não	
   apenas	
   ser	
   justo	
   mas	
   também	
   injusto,	
   é	
   que	
   o	
  Direito	
   natural	
   poderá	
   servir	
   como	
   critério	
   ético-­‐político	
   do	
   Direito	
   positivo	
   e,	
  consequentemente,	
   como	
   possível	
   justificação	
   ético-­‐política	
   do	
   Direito	
   positivo.	
   Ora	
   é	
  esta	
  precisamente	
  a	
  função	
  essencial	
  do	
  Direito	
  natural.	
  Quando	
  uma	
  teoria	
  jurídica	
  que	
  se	
  designe	
  a	
  si	
  mesma	
  como	
  teoria	
  jusnaturalista	
  formule	
  a	
  norma	
  ou	
  ordem	
  normativa	
  que	
   representa	
   o	
   fundamento	
   de	
   validade	
   do	
  Direito	
   positivo	
   por	
   forma	
   tal	
   que	
   fique	
  excluído	
  qualquer	
  conflito	
  entre	
  esta	
  e	
  o	
  Direito	
  positivo,	
  afirmando,	
  v.	
  g.,	
  que	
  a	
  natureza	
  prescreve	
  a	
  obediência	
  a	
  toda	
  ordem	
  jurídica	
  positiva,	
  qualquer	
  que	
  seja	
  a	
  conduta	
  por	
  esta	
   ordem	
   preceituada,	
   anula-­‐se	
   a	
   si	
   própria	
   como	
   teoria	
   jusnaturalista,	
   quer	
   dizer,	
  como	
  teoria	
  da	
  Justiça.	
  Desse	
  jeito,	
  ela	
  renuncia	
  à	
  função,	
  essencial	
  ao	
  Direito	
  natural,	
  de	
  fornecer	
   um	
   critério	
   ético-­‐político,	
   e,	
   portanto,	
   uma	
   possível	
   justificação	
   do	
   Direito	
  positivo”.	
  (p.	
  243-­‐244).	
  	
  
j)	
  A	
  norma	
  fundamental	
  do	
  Direito	
  natural	
  	
  -­‐	
  “Como	
  a	
  Teoria	
  Pura	
  do	
  Direito,	
  enquanto	
  teoria	
  jurídica	
  positivista,	
  não	
  fornece,	
  com	
  a	
  norma	
   fundamental	
   do	
   Direito	
   positivo	
   por	
   ela	
   definida,	
   qualquer	
   critério	
   para	
  apreciação	
   da	
   justiça	
   ou	
   injustiça	
   daquele	
   Direito	
   e,	
   por	
   isso,	
   também	
   não	
   fornece	
  qualquer	
   justificação	
   ético-­‐política	
   do	
   mesmo,	
   ela	
   é	
   muitas	
   vezes	
   considerada	
   como	
  insatisfatória.	
  O	
  que	
  se	
  procura	
  é	
  um	
  critério	
  segundo	
  o	
  qual	
  o	
  Direito	
  positivo	
  possa	
  ser	
  julgado	
  como	
  justo	
  ou	
  injusto	
  -­‐	
  mas,	
  sobretudo,	
  segundo	
  o	
  qual	
  ele	
  possa	
  ser	
  legitimado	
  como	
  justo.	
  Um	
  tal	
  critério	
  apenas	
  pode	
  ser	
  fornecido	
  por	
  uma	
  teoria	
  do	
  Direito	
  natural	
  quando	
   as	
   normas	
   do	
   Direito	
   natural	
   por	
   esta	
   descrito	
   e	
   que	
   prescrevem	
   uma	
  determinada	
   conduta	
   como	
   justa	
   tenham	
   a	
   validade	
   absoluta	
   que	
   se	
   arrogam,	
   quer	
  dizer:	
  quando	
  excluam	
  como	
   impossível	
   a	
   validade	
  das	
  normas	
  que	
  prescrevem	
  como	
  justa	
  a	
  conduta	
  oposta.	
  A	
  história	
  das	
  doutrinas	
  do	
  Direito	
  natural	
  mostra,	
  porém,	
  que	
  tal	
  não	
  é	
  o	
  caso.	
  Logo	
  que	
  a	
  teoria	
  do	
  Direito	
  natural	
  intenta	
  determinar	
  o	
  conteúdo	
  das	
  normas	
  imanentes	
  à	
  natureza,	
  deduzidas	
  da	
  natureza,	
  enreda-­‐se	
  nas	
  mais	
  insuperáveis	
  contradições.	
  Os	
   seus	
   representantes	
  não	
  proclamaram	
  um	
  único	
  Direito	
  natural,	
  mas	
  vários	
  Direitos	
  naturais,	
  muito	
  diversos	
  entre	
  si	
  e	
  contraditórios	
  uns	
  com	
  os	
  outros.	
  Isto	
  é	
   especialmente	
   verdade	
   em	
   relação	
   às	
   questões	
   fundamentais	
   da	
   propriedade	
   e	
   da	
  forma	
  do	
  Estado.	
  Segundo	
  uma	
  doutrina	
  do	
  Direito	
  natural,	
  só	
  é	
  "natural",	
  isto	
  é,	
  justa,	
  a	
  propriedade	
  individual,	
  segundo	
  outra,	
  só	
  o	
  é	
  a	
  propriedade	
  coletiva;	
  segundo	
  uma,	
  só	
  é	
  "natural",	
   isto	
   é,	
   justa,	
   a	
   democracia,	
   segundo	
   outra,	
   só	
   o	
   é	
   a	
   autocracia.	
   Todo	
  Direito	
  positivo	
  que	
  corresponde	
  ao	
  Direito	
  natural	
  de	
  uma	
  das	
   teorias	
  e	
  que,	
  por	
   isso,	
  é	
   tido	
  como	
   justo,	
   contradiz	
   o	
   Direito	
   natural	
   de	
   outra	
   teoria	
   e	
   é,	
   consequentemente,	
  condenado	
  como	
  injusto.	
  A	
  doutrina	
  do	
  Direito	
  natural,	
  tal	
  como	
  efetivamente	
  tem	
  sido	
  desenvolvida	
   e	
   –	
   não	
   pode	
   ser	
   desenvolvida	
   de	
   outra	
  maneira	
   –	
   está	
  muito	
   longe	
   de	
  fornecer	
  o	
  critério	
  firme	
  que	
  dela	
  se	
  espera”.	
  (p.	
  244-­‐245).	
  	
  -­‐	
  Apenas	
  uma	
  observação	
  aqui.	
  A	
  compreensão	
  que	
  Kelsen	
  tem	
  do	
  Direito	
  natural	
  é,	
  na	
  melhor
das	
  hipóteses,	
  superficial	
  –	
  como	
  de	
  resto	
  também	
  o	
  era	
  a	
  compreensão	
  geral	
  do	
  Direito	
   natural	
   ao	
   longo	
   de	
   toda	
   a	
   primeira	
   metade	
   do	
   século	
   XX.	
   Em	
   relação	
   a	
   esta	
  
questão,	
   sugiro	
   a	
   leitura	
  do	
   artigo	
  Kelsen	
  and	
  Aquinas	
  on	
  the	
  Natural	
  Law	
  Doctrine,	
  de	
  Robert	
  P.	
  George.	
  	
  
2.	
  A	
  estrutura	
  escalonada	
  da	
  ordem	
  jurídica	
  	
  -­‐	
  Este	
  é	
  um	
  dos	
  tópicos	
  mais	
  importantes	
  da	
  TPD.	
  De	
  saída,	
  vale	
  a	
  pena	
  observar	
  que	
  a	
  teoria	
   da	
   estrutura	
   escalonada	
   da	
   ordem	
   jurídica	
   não	
   é	
   uma	
   teoria	
   desenvolvida	
  originalmente	
  por	
  Kelsen.	
  Essa	
  teoria	
  foi	
  elaborada	
  originalmente	
  por	
  Adolf	
  Julius	
  Merkl	
  (1890-­‐1970).	
   Merkl	
   foi	
   aluno	
   de	
   Kelsen	
   na	
   Universidade	
   de	
   Viena	
   e,	
   mais	
   tarde,	
  professor	
   nessa	
   mesma	
   universidade.	
   No	
   entanto,	
   embora	
   não	
   a	
   tenha	
   desenvolvido	
  originalmente,	
  Kelsen	
  incorporou	
  –	
  na	
  sua	
  totalidade	
  –	
  a	
  teoria	
  da	
  estrutura	
  escalonada	
  da	
  ordem	
  jurídica	
  na	
  sua	
  teoria	
  pura	
  do	
  Direito.	
  A	
  fim	
  de	
  possibilitar	
  a	
  compreensão	
  do	
  impacto	
  da	
  teoria	
  da	
  estrutura	
  escalonada	
  da	
  ordem	
  jurídica	
  na	
  teoria	
  pura	
  do	
  Direito,	
  transcrevo	
  a	
  seguir	
  uma	
  página	
  de	
  Stanley	
  Paulson:	
  	
   Um	
   aspecto	
   bastante	
   diferente	
   da	
   longa	
   fase	
   “clássica”	
   de	
   Kelsen	
   é	
   a	
  incorporação,	
  na	
  sua	
  totalidade,	
  da	
  teoria	
  da	
  estrutura	
  escalonada	
  do	
  ordenamento	
  jurídico	
  de	
  Adolf	
  Julius	
  Merkl.	
  Essa	
  doutrina	
  oferece	
  uma	
  caracterização	
  dinâmica	
  do	
  Direito,	
  uma	
  perspectiva	
  do	
  Direito	
  “em	
  movimento,	
  no	
  constante	
  regenerativo	
  processo	
   de	
   sua	
   própria	
   criação”.	
   Em	
  Hauptprobleme,	
  Kelsen	
   havia	
   considerado	
  apenas	
   as	
   normas	
   jurídicas	
   gerais,	
   argumentando	
   que	
   atos	
   jurídicos	
   individuais	
  não	
   demandavam	
   qualquer	
   atenção	
   especial,	
   tendo	
   já	
   sido	
   determinados	
   in	
  
abstracto	
   nas	
   normas	
   gerais.	
   No	
   período	
   de	
   1917	
   a	
   1920,	
   no	
   entanto,	
   Kelsen	
  termina	
   por	
   compreender	
   que	
   confinar	
   sua	
   atenção	
   às	
   normas	
   jurídicas	
   gerais	
  seria	
   ignorar	
  não	
  apenas	
  os	
  atos	
   jurídicos	
   individuais,	
  mas,	
  de	
   fato,	
  um	
  completo	
  espectro	
   de	
   normas	
   entre	
   as	
   provisões	
   jurídicas	
   gerais	
   e	
   os	
   atos	
   jurídicos	
  concretos.	
   A	
   única	
   maneira	
   de	
   acertar	
   as	
   coisas,	
   Kelsen	
   agora	
   argumenta,	
   é	
  introduzir	
  um	
  esquema	
  gradual,	
  que	
  exiba	
  todos	
  os	
  níveis	
  de	
  normas	
  jurídicas	
  no	
  sistema	
   jurídico,	
   desde	
   o	
   mais	
   geral,	
   aquele	
   das	
   normas	
   constitucionais	
   e	
  legislativas,	
  até	
  os	
  mais	
  concretos	
  atos	
  jurídicos.	
  Não	
  obstante	
  não	
  seja	
  este	
  o	
  lugar	
  apropriado	
  para	
  tratar	
  dessa	
  questão,	
  acredito	
  que	
  esse	
  desenvolvimento,	
  que	
  se	
  dá	
  no	
   início	
  da	
   longa	
   fase	
  “clássica”	
  de	
  Kelsen,	
  prepara	
  o	
  terreno	
  para	
  a	
  posterior	
  fase	
  cética.	
  Pois,	
  já	
  a	
  partir	
  de	
  1920,	
  uma	
  divisão	
  se	
   desenvolve	
   entre	
   duas	
   direções	
   na	
   teorização	
   de	
   Kelsen.	
   Uma	
   direção	
   é	
  representada	
  pela	
  importação	
  da	
  doutrina	
  de	
  Merkl,	
  que	
  enfeitiça	
  Kelsen	
  com	
  seu	
  apelo	
   cientificista.	
   E	
   com	
   uma	
   boa	
   razão:	
   um	
   dos	
   objetivos	
   de	
   Kelsen,	
   desde	
   o	
  início,	
   tinha	
   sido	
   transformar	
   a	
   “ciência	
   jurídica”	
   em	
   algo	
   respeitavelmente	
  “científico”.	
  A	
  estrutura	
  com	
  múltiplos	
  escalões	
  de	
  Merkl	
  fora	
  pensada	
  no	
  sentido	
  de	
  exibir	
  um	
  encaixe	
  perfeito	
  de	
  atribuições	
  normativas	
  de	
  poder	
  ou	
  competência	
  ao	
  longo	
  de	
  todo	
  o	
  caminho	
  da	
  estrutura	
  escalonada	
  de	
  normas	
  jurídicas,	
  e	
  desse	
  modo,	
   como	
   também	
   em	
   outros,	
   essa	
   doutrina	
   parecia	
   promover	
   o	
   apelo	
   –	
   até	
  aquele	
  momento	
  não	
  muito	
  convincente	
  –	
  da	
  ciência	
  jurídica	
  à	
  exatidão.	
  A	
   outra	
   direção	
   tomada	
   na	
   teorização	
   de	
   Kelsen	
   é	
   representada	
   pelo	
   seu	
  profundo	
  e	
  permanente	
  interesse	
  no	
  problema	
  da	
  normatividade	
  e	
  na	
  sua	
  solução.	
  O	
  problema	
  de	
  como	
  o	
  sujeito	
  pode	
  ter	
  uma	
  obrigação	
  de	
  observar	
  a	
  norma.	
  “Dizer	
  que	
   uma	
   norma	
   é	
   válida”,	
   ele	
   escreve,	
   “significa	
   dizer	
   que	
   ela	
   tem	
   ‘força	
   de	
  obrigação’	
   para	
   aqueles	
   cujo	
   comportamento	
   ela	
   regula”.	
   Do	
  modo	
   como	
  Kelsen	
  entende	
   a	
   questão,	
   o	
   problema	
   da	
   normatividade	
   desafia	
   o	
   teórico	
   do	
   Direito	
   a	
  explicar	
   a	
   “força	
   de	
   obrigação”	
   ou	
   obrigação	
   jurídica	
   sem	
   incorrer	
   nas	
   soluções	
  
propostas	
   tanto	
   pelo	
   juspositivista	
   tradicional,	
   que	
   ostensivamente	
   expressa	
  material	
   normativo	
   em	
   termos	
   factuais,	
   como	
   pelo	
   jusnaturalista	
   clássico,	
   que	
  reformula	
   uma	
   parte	
   do	
   Direito	
   em	
   termos	
   morais.	
   O	
   Sollen	
   ou	
   “dever-­‐ser”,	
   na	
  concepção	
   de	
   Kelsen,	
   demanda	
   uma	
   explicação.	
   Uma	
   explicação	
   que	
   rejeita,	
  enquanto	
   mantém-­‐se	
   focada	
   no	
   problema	
   da	
   normatividade,	
   uma	
   simples	
  reafirmação,	
   nos	
   termos	
   da	
   norma	
   de	
   atribuição	
   de	
   poder	
   ou	
   competência	
  hipoteticamente	
   formulada,	
   seja	
  da	
  competência	
  para	
  positivar	
  normas,	
  derivada	
  diretamente	
   de	
   Merkl,	
   seja	
   da	
   atribuição	
   de	
   poder	
   ou	
   competência	
   para	
   impor	
  sanções,	
  que	
  é	
  a	
  solução	
  própria	
  de	
  Kelsen	
  (num	
  certo	
  sentido)	
  para	
  o	
  problema	
  da	
  “forma	
   linguística	
   ideal”	
   da	
   norma	
   jurídica,	
   seja	
   ainda	
   da	
   “norma	
   jurídica	
  completa”	
   da	
   Escola	
   de	
   Viena,	
   que	
   pretende	
   incorporar	
   ambas	
   as	
   funções	
   da	
  atribuição	
  de	
  poder	
  ou	
  competência.	
  Em	
  síntese,	
  o	
  apelo	
  do	
  cientificismo	
  da	
  doutrina	
  de	
  Merkl	
   levou	
  Kelsen	
  em	
  uma	
  direção,	
  enquanto	
  seu	
  contínuo	
  interesse	
  pelo	
  problema	
  da	
  normatividade	
  o	
  levou	
  em	
   uma	
   outra.	
   Com	
   o	
   tempo,	
   a
tensão	
   gerada	
   por	
   essa	
   divisão	
   atinge	
   um	
   nível	
  intolerável,	
   com	
   a	
   última	
   direção	
   finalmente	
   se	
   rendendo	
   à	
   primeira,	
   que	
   fora	
   –	
  durante	
  os	
  anos	
  vividos	
  em	
  Berkeley	
  –	
  conformada	
  por	
  suas	
   leituras	
  em	
  filosofia	
  analítica”.	
   (PAULSON,	
   Stanley.	
   Four	
   Phases	
   in	
   Hans	
   Kelsen’s	
   Legal	
   Theory?	
  
Reflections	
  on	
  a	
  Periodization.	
  Oxford	
  J.	
  Legal	
  Studies,	
  153,	
  1998.	
  tradução	
  nossa)	
  	
  	
  -­‐	
   Acho	
   extremamente	
   difícil	
   superestimar	
   a	
   importância	
   dessa	
   análise	
   de	
   Stanley	
  Paulson	
  (como	
  também	
  a	
  sua	
  contribuição	
  para	
  a	
  compreensão	
  da	
  obra	
  de	
  Hans	
  Kelsen	
  na	
  sua	
  totalidade).	
  Ela	
  encerra	
  uma	
  importante	
  chave	
  de	
  leitura	
  para	
  a	
  TPD,	
  na	
  medida	
  em	
  que	
   revela	
   a	
   tensão	
   entre	
   o	
   problema	
  da	
   normatividade	
   (obrigação)	
   e	
   a	
   teoria	
   da	
  estrutura	
  escalonada	
  da	
  ordem	
  jurídica.	
  Durante	
  os	
  quatro	
  primeiros	
  capítulos	
  da	
  TPD,	
  como	
  vimos,	
  a	
  ênfase	
  esteve	
  sobre	
  a	
  questão	
  da	
  sanção	
  (problema	
  da	
  normatividade),	
  o	
  quinto	
   capítulo	
   (Dinâmica	
   Jurídica)	
   e	
   o	
   oitavo,	
   (A	
   Interpretação),	
   transferem	
   a	
   ênfase	
  para	
  a	
  estrutura	
  escalonada	
  da	
  ordem	
  jurídica.	
  Uma	
  integração	
  dessas	
  duas	
  direções	
  –	
  uma	
   superação,	
   portanto,	
   da	
   tensão	
   observada	
   por	
   Paulson	
   –	
   não	
   parece	
   ter	
   sido	
  alcançada	
  por	
  Kelsen.	
  	
  	
  
a)	
  A	
  Constituição	
  	
  -­‐	
  “A	
  ordem	
  jurídica	
  não	
  é	
  um	
  sistema	
  de	
  normas	
  jurídicas	
  ordenadas	
  no	
  mesmo	
  plano,	
  situadas	
   umas	
   ao	
   lado	
   das	
   outras,	
   mas	
   é	
   uma	
   construção	
   escalonada	
   de	
   diferentes	
  camadas	
   ou	
   níveis	
   de	
   normas	
   jurídicas.	
   A	
   sua	
   unidade	
   é	
   produto	
   da	
   conexão	
   de	
  dependência	
   que	
   resulta	
   do	
   fato	
   de	
   a	
   validade	
   de	
   uma	
   norma,	
   que	
   foi	
   produzida	
   de	
  acordo	
  com	
  outra	
  norma,	
  se	
  apoiar	
  sobre	
  essa	
  outra	
  norma,	
  cuja	
  produção,	
  por	
  sua	
  vez,	
  é	
   determinada	
   por	
   outra;	
   e	
   assim	
   por	
   diante,	
   até	
   abicar	
   finalmente	
   na	
   norma	
  fundamental	
   -­‐	
   pressuposta.	
   A	
   norma	
   fundamental	
   -­‐	
   hipotética,	
   nestes	
   termos	
   -­‐	
   é,	
  portanto,	
  o	
  fundamento	
  de	
  validade	
  último	
  que	
  constitui	
  a	
  unidade	
  desta	
  interconexão	
  criadora”.	
  (p.	
  247).	
  	
  -­‐	
  Neste	
  último	
  parágrafo,	
  Kelsen	
  apresenta	
  a	
  sua	
  definição	
  de	
  Direito	
  como	
  construção	
  escalonada	
   de	
   diferentes	
   camadas	
   ou	
   níveis	
   de	
   normas	
   jurídicas.	
   Essa	
   definição	
   se	
  conecta	
  com	
  a	
   teoria	
  da	
  norma	
   fundamental	
  e	
  com	
  o	
  caráter	
  essencialmente	
  dinâmico	
  do	
  sistema	
  jurídico	
  (já	
  vistos).	
  	
  
-­‐	
   No	
   parágrafo	
   seguinte,	
   Kelsen	
   começa	
   a	
   descrever	
   os	
   escalões	
   dessa	
   estrutura,	
  começando	
  pela	
  Constituição.	
  	
  -­‐	
   “Se	
   começarmos	
   levando	
   em	
   conta	
   apenas	
   a	
   ordem	
   jurídica	
   estadual,	
   a	
   Constituição	
  representa	
  o	
  escalão	
  de	
  Direito	
  positivo	
  mais	
  elevado.	
  A	
  Constituição	
  é	
  aqui	
  entendida	
  num	
  sentido	
  material,	
  quer	
  dizer:	
  com	
  esta	
  palavra	
  significa-­‐se	
  a	
  norma	
  positiva	
  ou	
  as	
  normas	
  positivas	
  através	
  das	
  quais	
  é	
  regulada	
  a	
  produção	
  das	
  normas	
  jurídicas	
  gerais.	
  Esta	
  Constituição	
  pode	
  ser	
  produzida	
  por	
  via	
  consuetudinária	
  ou	
  através	
  de	
  um	
  ato	
  de	
  um	
  ou	
  vários	
   indivíduos	
  a	
   tal	
   fim	
  dirigido,	
   isto	
  é,	
   através	
  de	
  um	
  ato	
   legislativo.	
  Como,	
  neste	
   segundo	
   caso,	
   ela	
   é	
   sempre	
   condensada	
   num	
   documento,	
   fala-­‐se	
   de	
   uma	
  Constituição	
  "escrita",	
  para	
  a	
  distinguir	
  de	
  uma	
  Constituição	
  não	
  escrita,	
  criada	
  por	
  via	
  consuetudinária.	
  A	
  Constituição	
  material	
  pode	
   consistir,	
   em	
  parte,	
  de	
  normas	
  escritas,	
  noutra	
   parte,	
   de	
   normas	
   não	
   escritas,	
   de	
   Direito	
   criado	
   consuetudinariamente.	
   As	
  normas	
   não	
   escritas	
   da	
   Constituição,	
   criadas	
   consuetudinariamente,	
   podem	
   ser	
  codificadas;	
   e,	
   então,	
   quando	
   esta	
   codificação	
   é	
   realizada	
   por	
   um	
   órgão	
   legislativo	
   e,	
  portanto,	
  tem	
  caráter	
  vinculante,	
  elas	
  transformam-­‐se	
  em	
  Constituição	
  escrita”.	
  (p.	
  247).	
  	
  -­‐	
   Essencialmente,	
   isto	
   é,	
   num	
   sentido	
   material,	
   Constituição	
   é	
   definida	
   como	
   norma	
  positiva,	
   ou	
   conjunto	
   de	
   normas	
   positivas,	
   que	
   regula(m)	
   a	
   produção	
   de	
   normas	
  jurídicas	
  gerais.	
  Num	
  sentido	
  menos	
  preciso,	
  mas	
  –	
  talvez	
  –	
  mais	
  enfático:	
  Constituição	
  é	
  norma	
   que	
   regula	
   a	
   criação	
   das	
   leis.	
   Esta	
   é	
   a	
   sua	
   essência.	
   Repare	
   que	
   não	
   há	
   aqui	
  qualquer	
   menção	
   a	
   conteúdo.	
   Não	
   se	
   fala	
   em	
   organização	
   do	
   Estado,	
   separação	
   de	
  poderes,	
  direitos	
  e	
  garantias	
  fundamentais	
  ou	
  qualquer	
  outro	
  tema	
  típico	
  de	
  uma	
  teoria	
  do	
   Direito	
   Constitucional.	
   Não	
   há	
   um	
   conteúdo	
   mínimo	
   da	
   Constituição	
   além	
   do	
  estabelecimento	
  de	
  um	
  fator	
  produtor	
  de	
  normas	
  jurídicas	
  gerais.	
  	
  -­‐	
  Além	
  da	
  Constituição	
  em	
  sentido	
  material,	
  Kelsen	
  também	
  considera	
  a	
  Constituição	
  em	
  sentido	
  formal:	
  	
  -­‐	
   “Da	
   Constituição	
   em	
   sentido	
   material	
   deve	
   distinguir-­‐se	
   a	
   Constituição	
   em	
   sentido	
  formal,	
   isto	
   é,	
   um	
   documento	
   designado	
   como	
   ‘Constituição’	
   que	
   -­‐	
   como	
   Constituição	
  escrita	
   –	
   não	
   só	
   contém	
   normas	
   que	
   regulam	
   a	
   produção	
   de	
   normas	
   gerais,	
   isto	
   é,	
   a	
  legislação,	
   mas	
   também	
   normas	
   que	
   se	
   referem	
   a	
   outros	
   assuntos	
   politicamente	
  importantes	
   e,	
   além	
   disso,	
   preceitos	
   por	
   força	
   dos	
   quais	
   as	
   normas	
   contidas	
   neste	
  documento,	
   a	
   lei	
   constitucional,	
   não	
   podem	
   ser	
   revogadas	
   ou	
   alteradas	
   pela	
   mesma	
  forma	
   que	
   as	
   leis	
   simples,	
   mas	
   somente	
   através	
   de	
   processo	
   especial	
   submetido	
   a	
  requisitos	
  mais	
  severos.	
  Estas	
  determinações	
  representam
a	
  forma	
  da	
  Constituição	
  que,	
  como	
   forma,	
   pode	
   assumir	
   qualquer	
   conteúdo	
   e	
   que,	
   em	
   primeira	
   linha,	
   serve	
   para	
   a	
  estabilização	
  das	
  normas	
  que	
  aqui	
  são	
  designadas	
  como	
  Constituição	
  material	
  e	
  que	
  são	
  o	
  fundamento	
  de	
  Direito	
  positivo	
  de	
  qualquer	
  ordem	
  jurídica	
  estadual”.	
  (p.	
  247-­‐248).	
  	
  -­‐	
  Finalmente,	
  abordando	
  diretamente	
  a	
  questão	
  do	
  “conteúdo”	
  da	
  Constituição:	
  	
  -­‐	
  “A	
  Constituição,	
  que	
  regula	
  a	
  produção	
  de	
  normas	
  gerais,	
  pode	
  também	
  determinar	
  o	
  conteúdo	
  das	
   futuras	
   leis.	
  E	
  as	
  Constituições	
  positivas	
  não	
  raramente	
  assim	
  procedem	
  ao	
   prescrever	
   ou	
   ao	
   excluir	
   determinados	
   conteúdos.	
   No	
   primeiro	
   caso,	
   geralmente	
  apenas	
  existe	
  uma	
  promessa	
  de	
  leis	
  a	
  fixar	
  e	
  não	
  qualquer	
  obrigação	
  de	
  estabelecer	
  tais	
  leis,	
   pois,	
   já	
   mesmo	
   por	
   razões	
   de	
   técnica	
   jurídica,	
   não	
   pode	
   facilmente	
   ligar-­‐se	
   uma	
  sanção	
   ao	
   não	
   estabelecimento	
   de	
   leis	
   com	
   o	
   conteúdo	
   prescrito.	
   Com	
   mais	
   eficácia,	
  
porém,	
  podem	
  ser	
  excluídas	
  pela	
  Constituição	
  leis	
  de	
  determinado	
  conteúdo.	
  O	
  catálogo	
  de	
  direitos	
  e	
   liberdades	
  fundamentais,	
  que	
  forma	
  uma	
  parte	
  substancial	
  das	
  modernas	
  constituições,	
  não	
  é,	
  na	
  sua	
  essência,	
  outra	
  coisa	
  senão	
  uma	
  tentativa	
  de	
  impedir	
  que	
  tais	
  leis	
  venham	
  a	
  existir”.	
  (p.	
  249).	
  	
  
b)	
  Legislação	
  e	
  costume	
  	
  -­‐	
   “O	
   escalão	
   imediatamente	
   seguinte	
   ao	
   da	
   Constituição	
   é	
   constituído	
   pelas	
   normas	
  gerais	
  criadas	
  pela	
  legislação	
  ou	
  pelo	
  costume”.	
  (p.	
  250).	
  	
  -­‐	
  A	
  ênfase	
  aqui	
  é	
  posta	
  sobre	
  a	
  questão	
  dos	
  costumes.	
  Em	
  síntese,	
  costume	
  para	
  a	
  TPD	
  é	
  norma	
  jurídica	
  geral.	
  	
  
c)	
  Lei	
  e	
  decreto	
  	
  -­‐	
  Lei	
  é	
  norma	
  jurídica	
  geral	
  que	
  provem	
  do	
  parlamento	
  (poder	
  legislativo).	
  	
  -­‐	
   “As	
   normas	
   gerais	
   que	
   provêm,	
   não	
   do	
   parlamento,	
   mas	
   de	
   uma	
   autoridade	
  administrativa,	
  são	
  designadas	
  como	
  decretos,	
  (...).	
  (p.	
  255).	
  	
  -­‐	
  Isto	
  é,	
  não	
  é	
  apenas	
  o	
  poder	
  legislativo	
  que	
  tem	
  competência	
  para	
  o	
  estabelecimento	
  de	
  normas	
  jurídicas	
  gerais.	
  	
  
d)	
  Direito	
  material	
  e	
  Direito	
  formal	
  	
  -­‐	
  “As	
  normas	
  gerais	
  a	
  aplicar	
  pelos	
  órgãos	
  jurisdicionais	
  e	
  administrativos	
  têm,	
  portanto,	
  uma	
  dupla	
  função:	
  1a	
  -­‐	
  a	
  determinação	
  destes	
  órgãos	
  e	
  do	
  processo	
  a	
  observar	
  por	
  eles;	
  2a	
   –	
   a	
   determinação	
   do	
   conteúdo	
   das	
   normas	
   individuais	
   a	
   produzir	
   neste	
   processo	
  judicial	
  ou	
  administrativo”.	
  (p.	
  256).	
  	
  -­‐	
   “A	
   estas	
   duas	
   funções	
   correspondem	
   as	
   duas	
   categorias	
   de	
   normas	
   jurídicas	
   que	
   se	
  costumam	
   distinguir:	
   normas	
   de	
   Direito	
   formal	
   e	
   normas	
   de	
   Direito	
   material.	
   Como	
  Direito	
   formal	
   designam-­‐se	
   as	
   normas	
   gerais	
   através	
   das	
   quais	
   são	
   regulados	
   a	
  organização	
   e	
   o	
   processo	
   das	
   autoridades	
   judiciais	
   e	
   administrativas,	
   os	
   chamados	
  processo	
  civil	
  e	
  penal	
  e	
  o	
  processo	
  administrativo.	
  Por	
  direito	
  material	
  entendem-­‐se	
  as	
  normas	
  gerais	
  que	
  determinam	
  o	
  conteúdo	
  dos	
  atos	
  judiciais	
  e	
  administrativos	
  e	
  que	
  são	
  em	
   geral	
   designadas	
   como	
  Direito	
   civil,	
   Direito	
   penal	
   e	
   Direito	
   administrativo,(...).	
   (p.	
  256).	
  	
  -­‐	
  Agora	
  vem	
  algo	
  extremamente	
  relevante.	
  Kelsen	
  observa:	
  	
  -­‐	
  “O	
  Direito	
  material	
  e	
  o	
  Direito	
  formal	
  estão	
  inseparavelmente	
  ligados.	
  Somente	
  na	
  sua	
  ligação	
  orgânica	
  é	
  que	
  eles	
  constituem	
  o	
  Direito,	
  o	
  qual	
   regula	
  a	
  sua	
  própria	
  criação	
  e	
  aplicação.	
  Toda	
  proposição	
   jurídica	
  que	
  pretenda	
  descrever	
  perfeitamente	
  este	
  Direito	
  deve	
  conter	
  tanto	
  o	
  elemento	
  formal	
  como	
  o	
  elemento	
  material”.	
  (p.	
  257).	
  	
  -­‐	
  Essa	
  última	
  citação	
  é	
  especialmente	
  relevante	
  porque,	
  em	
  virtude	
  da	
  maneira	
  pela	
  qual	
  tradicionalmente	
   estudamos	
   o	
   Direito,	
   é	
   comum	
   desenvolvermos	
   uma	
   concepção	
   do	
  
Direito	
   em	
   que	
   essa	
   união	
   orgânica	
   é	
   ofuscada	
   pela	
   “comodidade	
   pedagógica”	
   da	
  distinção	
  entre	
  Direito	
  formal	
  e	
  Direito	
  material.	
  	
  
e)	
  As	
  chamadas	
  “fontes	
  de	
  Direito	
  	
  -­‐	
  Para	
  Kelsen,	
  essa	
  expressão	
  não	
  serve	
  para	
  a	
  ciência	
  do	
  Direito.	
  Ele	
  afirma:	
  	
  -­‐	
  “Num	
  sentido	
  jurídico-­‐positivo,	
  fonte	
  do	
  Direito	
  só	
  pode	
  ser	
  o	
  Direito”.	
  (p.	
  259).	
  	
  
f)	
  Criação	
  do	
  Direito,	
  aplicação	
  do	
  Direito	
  e	
  observância	
  do	
  Direito	
  	
  -­‐	
   “Uma	
  norma	
  que	
  regula	
  a	
  produção	
  de	
  outra	
  norma	
  é	
  aplicada	
  na	
  produção,	
  que	
  ela	
  regula,	
   dessa	
   outra	
   norma.	
   A	
   aplicação	
   do	
   Direito	
   é	
   simultaneamente	
   produção	
   do	
  Direito.	
   Estes	
   dois	
   conceitos	
   não	
   representam,	
   como	
   pensa	
   a	
   teoria	
   tradicional,	
   uma	
  oposição	
  absoluta.	
  É	
  desacertado	
  distinguir	
  entre	
  atos	
  de	
  criação	
  e	
  atos	
  de	
  aplicação	
  do	
  Direito.	
   Com	
  efeito,	
   se	
   deixarmos	
  de	
   lado	
   os	
   casos	
   limite	
   –	
   a	
   pressuposição	
  da	
  norma	
  fundamental	
  e	
  a	
  execução	
  do	
  ato	
  coercitivo	
  –	
  entre	
  os	
  quais	
   se	
  desenvolve	
  o	
  processo	
  jurídico,	
   todo	
   ato	
   jurídico	
   é	
   simultaneamente	
   aplicação	
   de	
   uma	
   norma	
   superior	
   e	
  produção,	
  regulada	
  por	
  esta	
  norma,	
  de	
  uma	
  norma	
  inferior”.	
  (p.	
  260-­‐261).	
  	
  -­‐	
   “Criação	
   e	
   aplicação	
   do	
   Direito	
   devem	
   ser	
   distinguidas	
   da	
   observância	
   do	
   Direito.	
  Observância	
  do	
  Direito	
  é	
  a	
  conduta	
  a	
  que	
  corresponde,	
  como	
  conduta	
  oposta,	
  aquela	
  a	
  que	
  é	
  ligado	
  o	
  ato	
  coercitivo	
  da	
  sanção.	
  É	
  antes	
  de	
  tudo	
  a	
  conduta	
  que	
  evita	
  a	
  sanção,	
  o	
  cumprimento	
  do	
  dever	
  jurídico	
  constituído	
  através	
  da	
  sanção”.	
  (p.	
  263).	
  	
  
g)	
  Jurisprudência	
  	
  
α)	
  O	
  caráter	
  constitutivo

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