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TEORIA GERAL DO DIREITO DO TRABALHO 1 Apresentação ............................................................................................................................ 3 Aula 1: Direito do Trabalho ................................................................................................... 5 Introdução ............................................................................................................................. 5 Conteúdo ................................................................................................................................ 6 Fundamentos do Direito do Trabalho ........................................................................... 6 Fundamentos do Direito do Trabalho ........................................................................... 6 O nascimento do Direito de Trabalho ........................................................................... 7 As mudanças na relação Estado X cidadão .................................................................. 7 O esquema teórico do Liberalismo e as primeiras normas trabalhistas ................. 8 Direito do Trabalho: Conceito ...................................................................................... 11 Fontes do Direito do Trabalho ...................................................................................... 11 Os tipos de fontes formais ............................................................................................. 12 Análise das fontes do Direito do Trabalho .................................................................. 13 Princípios do Direito do Trabalho................................................................................. 16 Atividade proposta .......................................................................................................... 22 Referências........................................................................................................................... 24 Exercícios de fixação ......................................................................................................... 25 Nota ............................................................................................................................................ 29 Chaves de resposta ................................................................................................................. 30 Aula 2: Aplicação da Lei Trabalhista ................................................................................. 35 Introdução ........................................................................................................................... 35 Conteúdo .............................................................................................................................. 36 Campo de aplicação territorial da norma trabalhista ............................................... 36 Aplicação da norma trabalhista no tempo ................................................................. 37 O princípio da irretroatividade X o princípio do efeito imediato ........................... 38 O aviso-prévio proporcional e as normas trabalhistas de vigência temporária . 41 Aplicação da norma trabalhista no espaço ................................................................ 43 Relação de trabalho X relação de emprego ............................................................... 46 Atividade proposta .......................................................................................................... 49 Referências........................................................................................................................... 52 Exercícios de fixação ......................................................................................................... 53 Nota ............................................................................................................................................ 56 Chaves de resposta ................................................................................................................. 57 TEORIA GERAL DO DIREITO DO TRABALHO 2 Aula 3: Empregador ............................................................................................................... 62 Introdução ........................................................................................................................... 62 Conteúdo .............................................................................................................................. 63 O Empregador .................................................................................................................. 63 A despersonificação do Empregador ........................................................................... 63 Empresa X Estabelecimento .......................................................................................... 65 Empregador por equiparação ....................................................................................... 66 Empregador por equiparação ....................................................................................... 67 Sucessão de titulares da empresa ................................................................................ 70 Lei da Falência (Lei nº 11.101/2005) ............................................................................. 72 Poderes do empregador ................................................................................................. 74 A relação entre os tipos de poderes ............................................................................ 75 Atividade proposta .......................................................................................................... 76 Aprenda Mais ....................................................................................................................... 78 Referências........................................................................................................................... 79 Exercícios de fixação ......................................................................................................... 80 Nota ................................................................................................................................................................. 83 Chaves de resposta .................................................................................................................................. 84 Aula 4: Empregado ................................................................................................................ 86 Introdução ........................................................................................................................... 86 Conteúdo .............................................................................................................................. 87 Empregado: conceitos e caracteres ............................................................................. 87 Empregado doméstico ................................................................................................... 89 O empregado rural .......................................................................................................... 93 As divergências sobre a categoria ................................................................................ 94 O aprendiz ......................................................................................................................... 95 Empregado de confiança ............................................................................................... 96 Atividade proposta .......................................................................................................... 96 Aprenda Mais .......................................................................................................................98 Referências........................................................................................................................... 99 Exercícios de fixação ....................................................................................................... 100 Chaves de resposta ................................................................................................................................ 103 Conteudista ............................................................................................................................................... 106 TEORIA GERAL DO DIREITO DO TRABALHO 3 A disciplina de Teoria Geral do Direito do Trabalho irá abordar os conceitos e fundamentos do direito laboral, proporcionando melhor atuação aos profissionais que militam no ramo trabalhista e áreas afins. Partindo do exame dos princípios que diferenciam o Direito do Trabalho dos demais ramos do Direito, será examinada sua interpretação e sua aplicação a casos concretos à luz da sua construção normativa, doutrinária e jurisprudencial. Dentro do contexto da disciplina serão examinadas as fontes do Direito do Trabalho, com destaque para suas fontes específicas e suas características, natureza jurídica, limitações, eficácia e aplicabilidade. A disciplina abordará, por fim, a clássica distinção entre a Relação de Trabalho em sentido amplo e estrito, examinando os sujeitos da Relação de Emprego e as regras a eles aplicáveis, a exemplo da solidariedade nos grupos econômicos, da sucessão trabalhista, dos poderes e limites do empregador, assim como os tipos especiais de empregado e os temas relevantes aos mesmos relacionados, como o caso das modificações normativas pertinentes ao empregado doméstico e seus impactos na sociedade. TEORIA GERAL DO DIREITO DO TRABALHO 4 Sendo assim, esta disciplina tem como objetivos: 1. Identificar o fundamento básico do Direito do Trabalho, por via das noções gerais apresentadas. 2. Descrever, explicar e aplicar os princípios peculiares do Direito do Trabalho, em suas articulações com as fontes gerais e específicas, o que é pressuposto indispensável para a solução de casos concretos. 3. Diferenciar a relação de trabalho da relação de emprego, com habilidade para listar, explicar e aplicar as normas jurídicas pertinentes aos sujeitos da relação de emprego, em sua regulamentação geral e suas peculiaridades. TEORIA GERAL DO DIREITO DO TRABALHO 5 Introdução Olá, pessoal! Sejam bem-vindos! Vamos iniciar nossos estudos de Teoria Geral do Direito do Trabalho, apresentando um conceito para a disciplina, assim como seus fundamentos e características. A seguir, examinaremos as fontes e princípios do Direito do Trabalho dentro do atual contexto da flexibilização. Objetivo: Apresentar as noções gerais do Direito do Trabalho, descrevendo e explicando suas fontes e identificando os princípios peculiares a esse ramo do direito, em sua interpretação e aplicação a casos concretos. TEORIA GERAL DO DIREITO DO TRABALHO 6 Conteúdo Fundamentos do Direito do Trabalho A temática relativa aos fundamentos do Direito do Trabalho encontra-se ligada à investigação acerca das causas sociais, político-econômicas e ideológicas de seu surgimento. Na obra “Introdução ao Direito do Trabalho”, Evaristo de Moraes Filho trata interessantemente o assunto, destacando que não devemos confundir a história das formas de trabalho humano ao longo das civilizações (e sua regulação jurídica pelo Estado) com as atuais leis sociais dotadas de outro espírito e com finalidade diversa. O autor esclarece, ainda, que leis sobre o trabalho humano sempre existiram, desde a antiguidade, mas eram leis de servidão, leis do trabalhador reduzido ao estado de coisa, que, em muito, se diferenciam desse direito tutelar de formação recente, originado no século XIX e objeto de nosso estudo. Fundamentos do Direito do Trabalho A temática relativa aos fundamentos do Direito do Trabalho encontra-se ligada à investigação acerca das causas sociais, político-econômicas e ideológicas de seu surgimento. Na obra “Introdução ao Direito do Trabalho”, Evaristo de Moraes Filho trata interessantemente o assunto, destacando que não devemos confundir a história das formas de trabalho humano ao longo das civilizações (e sua regulação jurídica pelo Estado) com as atuais leis sociais dotadas de outro espírito e com finalidade diversa. TEORIA GERAL DO DIREITO DO TRABALHO 7 O autor esclarece, ainda, que leis sobre o trabalho humano sempre existiram, desde a antiguidade, mas eram leis de servidão, leis do trabalhador reduzido ao estado de coisa, que, em muito, se diferenciam desse direito tutelar de formação recente, originado no século XIX e objeto de nosso estudo. O nascimento do Direito de Trabalho Assim, no cenário global, a ambientação político-social e econômica, que possibilitaria o surgimento do Direito do Trabalho de caráter tutelar e intervencionista, resultou das emanações oriundas de duas grandes revoluções. A Revolução Francesa, responsável pela implantação de um regime político de liberdade e igualdade, ainda que formais. A Revolução Industrial, responsável pela transformação de um contexto produtivo fundamentalmente agrário no contexto industrial moderno, desencadeador de problemas humanos e sociais que deixaram de encontrar solução nos quadros do direito clássico. As mudanças na relação Estado X cidadão Originado dos progressos alcançados através das reivindicações sociais, esse novo ramo do Direito pressupunha, para a sua formação, um regime político que respeitasse, ao menos no plano jurídico, a livre manifestação da vontade, sem o qual não seria dado ao trabalhador a possibilidade de reivindicar a melhoria de suas condições sociais. Daí a importância da Revolução Francesa e das demais manifestações revolucionárias do século XVIII, que romperam politicamente com os regimes alicerçados, no reconhecimento estatal de uma sociedade estratificada, para estabelecer os cânones de um novo regime que se assenta sobre as bases do tratamento igualitário dos cidadãos perante o Estado. TEORIA GERAL DO DIREITO DO TRABALHO 8 Assim, politicamente, a transição do feudalismo para o capitalismo se estabelece sob o alicerce dos postulados do Liberalismo jurídico-político, expressos no reconhecimento dos direitos individuais subjetivos e no absenteísmo do Estado, dentro de um sistema assegurador da livre concorrência. As relações de trabalho, nesse contexto, vão ser disciplinadas pelo Código Civil, com a otimista filosofia revolucionária de que a liberdade e a igualdade de tratamento dariam a todos as mesmas chances de progressão social. O esquema teórico do Liberalismo e as primeiras normas trabalhistas Apesar dos nobres ideais que o inspiraram, o Liberalismo não tardaria em noticiar o seu fracasso. Ao cabo de poucos anos, o que se verificou, na prática, foi um acelerado crescimento do número de miseráveis e empobrecidos e a concentração de riquezas nas mãos de uma minoria-proprietária, de onde deflui a constatação de que a igualdade formal, em uma sociedade marcada pela desigualdade material, resulta na exploração do fraco pelo forte. No setor produtivo, a ausência de intervenção estatal nas relações contratuais terá suas consequências agravadas com a crescente utilização da máquina, do que deriva a relegação do homem a um papel secundário na produção, desencadeador do desemprego e da utilização do trabalhode mulheres e crianças. Surgem, agora, novas moléstias profissionais e a multiplicação dos acidentes de trabalho, ocasionados pela ausência de normas de segurança no trabalho, de limitação da jornada ou de imposição de um salário justo. A insatisfação no lar operário passa a se refletir na própria segurança da sociedade. TEORIA GERAL DO DIREITO DO TRABALHO 9 Nesse contexto, a coletivização do trabalho nas grandes indústrias acaba por gerar a concentração de grandes massas humanas, resultando no surgimento e formação de uma consciência de classe. Compartilhando as mesmas, e desumanas, condições existenciais, a aproximação da massa operária vai facilitar a organização coletiva de suas reivindicações, o que viria a se constituir como fator determinante para as latentes lutas sociais. Inevitáveis, a partir daí, as desordens ocasionadas pelo absenteísmo estatal, marcadas pelo crescimento das ideologias de protesto, paralisações do trabalho, agitações, prisões e até mortes. Dentre as lutas sociais que se desenvolveram ao longo do século XIX, são citados os movimentos luditas e cartistas, na Inglaterra, as revoluções de 1848 e 1871, na França, e a revolução de 1848, na Alemanha, todas igualmente expressivas para o florescimento do direito do trabalho. Como demorasse uma iniciativa do Estado, que a tudo assistia, complacentemente, respaldado nos postulados do Liberalismo, o quadro de stress social crescente acabou por gerar o surgimento paraestatal das primeiras normas trabalhistas. Resultantes de acordos entre empregados e empregadores, e consideradas pela doutrina como verdadeiras convenções coletivas de trabalho, as primeiras normas trabalhistas surgem do fogo direto das lutas e reivindicações sociais, à margem da regulamentação estatal, tendo alcançado o mérito de normalizar as relações entre as classes produtoras, ao menos transitoriamente. Dentre as causas que influenciaram a formação do direito do trabalho, destacou-se, ainda, a manifestação da Igreja, através da encíclica Rerum TEORIA GERAL DO DIREITO DO TRABALHO 10 Novarum, do Papa Leão XIII, publicada em 15 de maio de 1891, a qual chegou a ser intitulada “Manifesto Comunista da Igreja”. Assim, em reação às desvirtudes do capitalismo e à incapacidade do sistema jurídico-liberal em lidar com os problemas humanos e sociais resultantes do novo contexto produtivo, surge o direito do trabalho com a almejada missão de interferir nas relações entre operariado e burguesia, suprindo de vantagens jurídicas os hipossuficientes nas relações contratuais, e construindo, através de sua ação tutelar, a melhor igualdade possível. Contribuiria, por fim, para a consolidação e autonomia do novel ramo do direito, o reconhecimento estatal da importância da classe trabalhadora, efetivado no contexto instaurado pela Primeira Guerra Mundial, do qual surge a necessidade de sua colaboração e parceria. A interdependência entre as máquinas industrial e bélica, no complexo envolvimento entre a geração de recursos e a eficiência nos campos de batalha, despertou os Estados para o papel central que os problemas relativos ao trabalho deveriam ocupar na sociedade. Esse despertar se fez refletir no pós- guerra, já na assinatura do Tratado de Versalhes, com a criação da Organização Internacional do Trabalho, consolidando o Direito do Trabalho, com o seu posicionamento definitivo e preponderante nos quadros legislativos dos Estados nacionais e alcançando o plano da regulamentação internacional. TEORIA GERAL DO DIREITO DO TRABALHO 11 Direito do Trabalho: Conceito Quando tratamos sobre o conceito do Direito do Trabalho, a doutrina considera 3 definições: Subjetivistas: Têm como vértice as pessoas a quem se aplica o Direito do Trabalho e que figuram nas respectivas relações jurídicas. Objetivistas: Consideram o objeto, a matéria disciplinada pelo Direito do Trabalho. Mistas: Abrangem as pessoas e o objeto do Direito do Trabalho numa unidade considerada necessária para melhor explicar o conteúdo desse ramo do direito. Maurício Godinho Delgado, Ministro do Tribunal Superior do Trabalho desde novembro de 2007, adota o conceito de “natureza mista”, que define o Direito do Trabalho como: “Complexo de princípios, regras e institutos jurídicos que regulam a relação empregatícia de trabalho e outras relações normativamente especificadas, englobando, também, os institutos, regras e princípios jurídicos concernentes às relações coletivas entre trabalhadores e tomadores de serviços, em especial através de suas associações coletivas”. Fontes do Direito do Trabalho A temática das “fontes do Direito”, como a própria denominação já deixa entrever, está relacionada com a “origem do Direito”. Veja a seguir sobre a classificação das fontes de Direito, em caráter genérico. Fontes Materiais TEORIA GERAL DO DIREITO DO TRABALHO 12 Correspondem ao conjunto de fenômenos sociais, econômicos e políticos que são “apreendidos” e regulamentados pelo Direito. No que concerne, particularmente, ao Direito do Trabalho, pode-se acrescentar a pressão exercida pelos trabalhadores junto ao Estado capitalista, em prol de melhores condições de trabalho, o que se caracteriza como fonte de material específica. Exemplo: os avanços no campo da engenharia genética que suscitam, com urgência, a elaboração de normas aptas a disciplinarem a sua aplicação regular. Fontes Formais Correspondem aos meios através dos quais este Direito se manifesta em uma dada sociedade, vale dizer, aquilo que se inscreve no Direito Positivo. Ou ainda, seguindo a classificação de Délio Maranhão, as fontes formais são as regras gerais, abstratas, impessoais – escritas ou não – que se impõem coercitivamente aos agentes sociais. Conclui-se, do exposto, que as denominadas “fontes materiais do Direito” constituem um estágio preliminar em relação às ”fontes formais”, uma vez que é exatamente da atuação dos diversos elementos que as compõem que vão surgindo os mecanismos formais de manifestação do direito. Os tipos de fontes formais As fontes formais do Direito do Trabalho se subdividem em autônomas e heterônomas. Conheça alguns exemplos: Fontes autônomas Acordo coletivo Convenção coletiva Costume Fontes heterônimas Constituição Federal Lei Regulamento TEORIA GERAL DO DIREITO DO TRABALHO 13 Sentença normativa Análise das fontes do Direito do Trabalho Uma vez delineado o quadro relativo às fontes materiais e formais do Direito do Trabalho, passaremos ao exame de tais fontes. Nesta análise, destaque para o Acordo Coletivo, a Convenção Coletiva e a Sentença Normativa, por serem fontes específicas do Direito do Trabalho. Iniciamos com a Constituição Federal, a primeira de todas, e fundamento de validade das demais normas. Traz em seu bojo diversas regras relativas ao Direito do Trabalho, estabelecendo um regime de garantias mínimas que busca assegurar ao empregado uma condição econômica e social dentro dos padrões de qualidade de vida ditados pelo Estado Democrático de Direito. A Constituição Federal de 1988 nos trouxe, como um grande avanço, a inserção do Direito do Trabalho no título dos “Direitos e Garantias Fundamentais”, com destaque para os artigos 7º, 8º e 9º, deixando para trás qualquer dúvida acerca da importância desse ramo do Direito. Em ordem hierárquica, a segunda fonte formal do Direito do Trabalho é a Lei, entendida em sentido amplo como a regrade direito geral, abstrata e permanente, imposta por autoridade competente para tanto e expressa em uma fórmula escrita. Abrange, portanto, tanto a lei em sentido material quanto a lei em sentido estrito, que seria apenas a norma proveniente do Poder Legislativo, sancionada e promulgada pelo Presidente da República. A terceira fonte de Direito do Trabalho é o Regulamento – do Poder Executivo – aqui entendido como aquele que se destina a integrar a Lei, a qual, TEORIA GERAL DO DIREITO DO TRABALHO 14 necessariamente, se encontra subordinado, explicitando seus comandos, ex vi do artigo 84, IV da Constituição Federal. Cumpre, ainda, salientar que os demais atos emanados da Administração Pública – tais como portarias, avisos, circulares, etc. – a rigor, não se constituem em fonte de Direito do Trabalho, na medida em que produzem efeitos concretos, obrigando apenas os funcionários a que se dirigem e dentro dos limites da obediência hierárquica. Entretanto, se por expressa previsão legal um desses atos for expedido com a finalidade de regulamentar uma determinada lei, este possuirá, necessariamente, conteúdo abstrato e caráter genérico, dirigindo-se, indistintamente, a todos que estejam enquadrados na hipótese regulamentada. Nessa hipótese, da qual citamos como exemplo a delimitação dos graus de insalubridade via normas regulamentares do Ministério do Trabalho, o ato, embora não revestido da forma de decreto, será fonte de Direito do Trabalho. A quarta fonte formal do Direito do Trabalho é a Sentença Normativa, a qual, embora revista a forma de sentença, estabelece regras de conteúdo abstrato, genérico e impessoal, possuindo conteúdo de ato-regra, aproximando-se da lei em sentido material. Deve-se salientar que o alcance da Sentença Normativa será, via de regra, menor que o da Lei, eis que limitada à determinada categoria e à determinada base territorial. A quinta fonte formal do Direito do Trabalho é representada pelas Convenções e Acordos Coletivos. Referidos instrumentos, oriundos de negociação coletiva, possuem natureza jurídica mista, uma vez que, embora consubstanciem negócios jurídicos – contratos – não deixam de possuir características de ato- regra, na medida em que veiculam regras de caráter impessoal, geral e abstrato, dotados de força coercitiva no âmbito de sua aplicabilidade. TEORIA GERAL DO DIREITO DO TRABALHO 15 Por derradeiro, cabe o mencionar o Costume como fonte formal do Direito do Trabalho, aqui entendido como a circunstância de um determinado núcleo social, adotar e observar, de forma constante e espontânea, um certo modo de agir de conteúdo jurídico. O Costume possui enorme importância no Direito do Trabalho, se apresentando, basicamente, sob duas formas: secundum legem e praeter legem. A primeira forma ocorre quando a Lei expressamente se refere ao Costume, a fim de que esse integre uma lacuna propositadamente deixada por aquela. Exemplo dessa hipótese é o artigo 460 da CLT, no qual a referência à habitualidade deve ser completada com a concepção oriunda dos costumes. A segunda forma, costume praeter legem, acontece quando a lei silencia a respeito de determinada situação, que é, então, regulada pelo Direito Consuetudinário. A última forma através da qual o Costume poderia se apresentar é a denominada contra legem, que se caracterizaria por dotá-lo de força derrogatória do próprio direito positivo. O costume contra legem não é, ao menos em tese, admitido no ordenamento jurídico pátrio, uma vez que a lei somente pode ser revogada por outra lei, permanecendo em vigor até que tal se suceda. Destaca-se, por fim, a existência de divergência doutrinária acerca do enquadramento como “fonte” de outros institutos, a exemplo do Regulamento Empresa, da Jurisprudência, da Equidade, dos Princípios Gerais do Direito. Tal divergência é decorrente do conceito utilizado para definir “fonte”, variando de acordo com a corrente adotada. TEORIA GERAL DO DIREITO DO TRABALHO 16 Atenção A aplicação da Legislação Trabalhista pressupõe o conhecimento dos princípios específicos do Direito do Trabalho. Em sua definição, os princípios são premissas gerais que devem orientar a elaboração da lei, sua interpretação e aplicação aos casos concretos. É a existência de princípios específicos e peculiares – e que os diferenciam dos demais ramos do direito - que atribui autonomia ao Direito do Trabalho. Trataremos, neste tópico, dos princípios aplicáveis ao Direito do Trabalho como um todo. Aqueles que informam temas específicos, a exemplo do Princípio da Irredutibilidade Salarial, serão abordados dentro das respectivas aulas. Princípios do Direito do Trabalho De acordo com a teoria de Américo Plá Rodriguez, autor uruguaio conhecido e reconhecido mundialmente na área trabalhista, citada reiteradamente pela doutrina trabalhista, os seguintes princípios podem ser destacados como específicos do Direito do Trabalho. Princípio da proteção Princípio da proteção: destinado a equilibrar a desigualdade contratual que se estabelece entre empregado e empregador, o Direito do Trabalho tem, por fundamento básico, a proteção ao hipossuficiente. Desse princípio, decorre a irrenunciabilidade (em regra) dos direitos trabalhistas e a imperatividade e inderrogabilidade das suas normas. Isso significa que ainda que o empregado manifeste sua vontade “abrindo mão” dos direitos assegurados pela Legislação, essa manifestação de vontade, regra geral, não produzirá efeitos. As normas TEORIA GERAL DO DIREITO DO TRABALHO 17 trabalhistas são imperativas e não podem ser validamente afastadas pelas partes. Princípio da norma mais favorável Princípio do in dúbio pro misero: aconselha o intérprete a escolher entre duas ou mais interpretações viáveis (possíveis e razoáveis) de um mesmo dispositivo legal, desde que seja a mais favorável ao trabalhador e que não afronte a nítida manifestação do legislador. Exemplo de sua aplicação é o caso do art. 59 da CLT, que limita o labor extraordinário a duas horas suplementares diárias. Indaga-se: e se o empregado trabalhar três, quatro ou mais horas extras? Não será remunerado, então? Responde-se: claro que será. A proposta do legislador com essa norma é limitar o trabalho extraordinário, visando a proteger a saúde do trabalhador. Se, no entanto, o empregador desrespeita essa regra, com base no princípio do in dubio pro misero, podemos interpretar esse artigo no sentido de penalizar o contratante pela violação perpetrada. Quanto ao empregado, diante da impossibilidade de ressarcimento da força de trabalho despendida, deverá ser regularmente remunerado, inclusive com o adicional de 50%. Princípio da primazia da realidade Princípio da condição mais benéfica: determina que toda circunstância mais vantajosa em que o empregado se encontrar habitualmente prevalecerá sobre a situação anterior, seja ela oriunda da lei, do contrato, de norma coletiva ou regulamento da empresa (salvo se a concessão do benefício for submetida a termo ou condição). Vale dizer, consoante esse princípio, as benesses concedidas com habitualidade pelo empregador irão, regra geral, se incorporar aos contratos de trabalho dos seus empregados. TEORIA GERAL DO DIREITO DO TRABALHO 18 Em primeiro lugar, indaga-se em que consiste essa “habitualidade”, já que o legislador não a conceitua. Explicamos, inicialmente, que o legislador não pode definir “habitualidade” de forma genérica, pois ela irá variar de acordo com cada benefício concedido, uma vez queexistem benefícios diários, semanais, mensais, semestrais, anuais... Então, como identificar quais seriam habituais? A tendência de nossos tribunais tem sido no sentido de considerar habitual tudo aquilo que gera uma expectativa de repetição. Por exemplo: suponhamos que uma empresa pague o 14º salário aos seus funcionários no ano de 2012. Ela não estava obrigada a isso, mas o fez. Trata-se de uma situação eventual, esporádica. No entanto, se essa empresa concede o mesmo benefício no ano de 2013, pagando novamente um 14º Salário – que não é obrigatório por lei – a tendência é que em 2014 já exista uma expectativa desse pagamento por parte dos empregados. Os tribunais considerarão que se tornou habitual. Portanto, uma vez caracterizada a habitualidade na respectiva concessão, o empregador não poderá suprimi-la, sob pena de violação ao princípio e à regra do Art. 468 da CLT. Ressalva-se, aqui, o benefício que foi submetido a termo ou condição, pois, nesse caso, o empregado (ou o setor) precisará cumprir o requisito para a sua concessão. À guisa de exemplo, se o pagamento suplementar está condicionado ao resultado positivo do setor ou a determinadas metas, não há que se falar em “incorporação” se a meta não foi atingida ou implementada. TEORIA GERAL DO DIREITO DO TRABALHO 19 Em termos de consultoria prática prestada a empresas, essa pequena orientação pode evitar um número sem limites de demandas judiciais. As cláusulas benéficas interpretam-se restritivamente. Portanto, o empregador tem o direito de disciplinar as condições para a concessão de benefícios. Por fim, cabe examinar a matéria nos casos em que a condição benéfica é decorrente de previsão em instrumento normativo. Por força da Resolução 185/2012, o TST mudou a redação da Súmula 277, que passou a ter o seguinte teor: Súmula nº 277 do TST CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO OU ACORDO COLETIVO DE TRABALHO. EFICÁCIA. ULTRATIVIDADE (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012. “As cláusulas normativas dos acordos coletivos ou convenções coletivas integram os contratos individuais de trabalho e somente poderão ser modificadas ou suprimidas mediante negociação coletiva de trabalho”. Não era o entendimento do TST até então, apesar da larga discussão doutrinária acerca da matéria. Ora, os acordos e convenções coletivos de trabalho possuem prazo de vigência e são negociados mediante concessões recíprocas das partes. Portanto, encerrada a vigência dessas normas, o benefício concedido por força da sua previsão não deveria se incorporar ao contrato de trabalho, podendo ser retirado. TEORIA GERAL DO DIREITO DO TRABALHO 20 Assim entendeu o TST até a modificação de 2012. Hoje, com a nova redação da Súmula 277 TST, se a norma coletiva trouxer previsão, por exemplo, de hora extra remunerada com adicional de 70% sobre o valor do salário hora contratual, tal direito irá se incorporar ao contrato, salvo se sobrevier uma nova norma coletiva dispondo expressamente sobre o tema. Não basta, portanto, que a norma encerre seu prazo de vigência, já que a súmula é expressa em estabelecer a sua ultratividade. Princípio do in dúbio pro misero Princípio da norma mais favorável: independente de sua colocação na escala hierárquica das normas jurídicas, na hipótese de existência de duas regras aplicáveis ao mesmo trabalhador, deve prevalecer a que for mais favorável. Na CLT, esse princípio se exterioriza através da previsão do art. 620, que trata do conflito entre o acordo coletivo e a convenção coletiva. A doutrina tem interpretado que, nos casos de flexibilização do Direito do Trabalho, esse princípio não deve ser aplicado. Por quê? Como podemos explicar a flexibilização? Quais os seus limites? Existem vários critérios doutrinários que são utilizados para definir a flexibilização. De uma forma geral, “flexibilizar”, como o próprio nome indica, significa dar “maleabilidade” às normas trabalhistas, permitir a quebra da sua rigidez em certos casos em que isso é necessário. Dentro dos fundamentos trabalhistas, essa situação estaria ligada à necessidade de adequar esse ramo tutelar a um novo contexto de globalização, de avanços tecnológicos e competitividade em nível mundial jamais vistos em nossa história. TEORIA GERAL DO DIREITO DO TRABALHO 21 A despeito da polêmica que permeia o tema, a verdade é que a negociação, em alguns casos, é a única alternativa para o desemprego. Portanto, a finalidade da flexibilização não é aumentar lucros, é possibilitar a negociação da rigidez normativa, com vistas a aproximar interesses de empregadores e trabalhadores. Apresentamos, assim, um conceito para a flexibilização: A flexibilização é a maleabilidade na aplicação da Norma Trabalhista, com vistas a aproximar interesses de trabalhadores e empregadores, com a finalidade de proteger o emprego. Exemplo: consideremos que uma empresa possui dez empregados e adquire tecnologia que lhe permita funcionar com apenas cinco. Em regra, os cinco funcionários remanescentes seriam demitidos. A flexibilização é o instituto que permitirá que todos trabalhem meio expediente, recebendo metade do salário (flexibilização da regra de irredutibilidade salarial – art. 7º, inciso VI, CRFB), desde que seja negociada a permanência de todos no serviço. No caso brasileiro, a flexibilização só pode ser aplicada nas situações autorizadas pela Lei. Portanto, não há “desregulamentação do Direito do Trabalho”. As regras permanecem existindo, mas poderão ser flexibilizadas mediante negociação coletiva. A Constituição Federal de 1988 prevê a flexibilização no Art. 7º, incisos VI (irredutibilidade de salário, salvo “o disposto em convenção ou acordo coletivo”); XIII (duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, “mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho”) e XIV TEORIA GERAL DO DIREITO DO TRABALHO 22 (jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, “salvo negociação coletiva”). Nesses casos, portanto, para que a norma de flexibilização possa ter efetividade, é ela que será aplicada, afastando-se o Princípio da Norma Favorável. Princípio da condição mais benéfica Princípio da primazia da realidade: tal princípio indica que, no Direito do Trabalho, é a realidade fática que irá prevalecer, ainda que encoberta por registros que visem distorcê-la ou ocultá-la. Daí, a doutrina destaca que o contrato de trabalho é um “contrato-realidade”. Assim, à guisa de exemplo, se um empregado assina a folha de ponto com horário de saída “18 horas”, mas prorroga seu trabalho até às 20 horas, é a realidade fática que prevalece, podendo ser provada, em eventual processo trabalhista, por todos os meios de prova em direitos admitidos. Atividade proposta Agora, você fará uma atividade relacionada ao tema visto nesta aula! Os gestores de uma empresa, cliente de seu escritório, o consultaram acerca da existência de direitos trabalhistas distintos, fixados em acordo coletivo e sentença normativa, ambos aplicáveis simultaneamente e no mesmo prazo de vigência aos seus empregados. Indaga-se: quais regras deverão prevalecer? Seria o caso de aplicar o princípio da norma mais favorável? Chave de resposta: No Direito Brasileiro, não se aplica o princípio da norma mais favorável quando há confrontoentre acordo coletivo de trabalho e sentença normativa, pois a Constituição da República, em seu artigo 114, § 2º, estabelece que a sentença normativa terá de respeitar as disposições legais e convencionais relativas às normas de trabalho aplicáveis àquela categoria, TEORIA GERAL DO DIREITO DO TRABALHO 23 razão pela qual, seja mais ou menos favorável que a sentença normativa. O acordo coletivo, sendo um veículo de disposições convencionais (artigo 611, § 1o, CLT), sempre prevalecerá, consagrando-se o princípio da flexibilização do Direito do Trabalho. TEORIA GERAL DO DIREITO DO TRABALHO 24 Referências DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 10ª. ed. São Paulo: LTr, 2011, p. 51. MARANHÃO, Délio; SÜSSEKIND, Arnaldo; VIANNA, Segadas et al. Instituições de direito do trabalho. Vol. I. 19ª ed. São Paulo: LTr Editora, 2000. MARANHÃO, Délio; SÜSSEKIND, Arnaldo; VIANNA, Segadas et al. Instituições de direito do trabalho. Vol. I. 19ª ed. São Paulo: LTr Editora, 2000, p. 154- 156. MARANHÃO, Délio; SÜSSEKIND, Arnaldo; VIANNA, Segadas et al. Instituições de direito do trabalho. Vol. I. 19ª ed. São Paulo: LTr Editora, 2000, p. 162- 170. MORAES FILHO, Evaristo; MORAES, Antônio Carlos Flores. Introdução ao Direito do Trabalho. 8ª. ed. São Paulo: LTr, 2000, p. 66-80. RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de direito do trabalho. Tradução por Wagner D. Giglio. 3ª ed. atual. São Paulo: LTr Editora, 2000. RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de direito do trabalho. Tradução por Wagner D. Giglio. 3ª ed. atual. São Paulo: LTr Editora, 2000, p. 339-389. SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 13ª ed. rev. São Paulo: Malheiros Editores, 1997, p. 111. TEIXEIRA FILHO, João de Lima; SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio et al. Instituições de direito do trabalho. Vol. I. 19ª ed. São Paulo: LTr Editora, 2000, p. 33-43. TEORIA GERAL DO DIREITO DO TRABALHO 25 Exercícios de fixação Questão 1 A origem histórica do Direito do Trabalho está vinculada ao fenômeno conhecido sob a designação de “Revolução Industrial”. O desenvolvimento técnico das máquinas acarretou mudanças no setor produtivo e deu origem à classe operária, transformando as relações sociais. Assim, o Direito do Trabalho surge no século XIX, na Europa, em um mundo marcado pela desigualdade econômica e social. Podem-se afirmar como principais causas de sua gênese no cenário da época: I - O liberalismo político e a liberdade econômica sem limites, com opressão dos mais fracos, gerando uma nova forma de escravidão. II - O emprego generalizado de mulheres e menores suplantando o trabalho dos homens, já que a máquina reduziu o esforço físico, tornando possível a utilização das “meias-forças”, não preparadas para reivindicar. III - Salários ínfimos, jornadas desumanas e condições de higiene degradantes. IV - As lutas de classes. V - A encíclica Rerum Novarum (coisas novas), de Leão XIII, considerando o trabalho como elemento da dignidade humana e preconizando o salário justo. Analise as proposições citadas e assinale a alternativa correta: a) Todas as proposições são verdadeiras. b) Todas as proposições são falsas. c) Apenas a primeira proposição é verdadeira. d) Apenas a última proposição é verdadeira. e) Apenas as proposições II, III e IV são verdadeiras. TEORIA GERAL DO DIREITO DO TRABALHO 26 Questão 2 Leia atentamente as assertivas abaixo: I. A convenção coletiva e o costume são fontes heterônomas do Direito do Trabalho. II. São fontes formais de Direito do Trabalho os fatores sociais que contribuem para a formação da substância da norma jurídica. III. A diferença entre a fonte material e a fonte formal corresponde à diferença entre a origem do conteúdo e a forma do Direito. a) Apenas as assertivas I e II estão corretas. b) Apenas as assertivas I e III estão corretas. c) Apenas as assertivas II e III estão corretas. d) Apenas a assertiva III está correta. e) Todas as assertivas estão corretas. Questão 3 A competência normativa da Justiça do Trabalho, consubstanciada no chamado poder normativo, tem previsão constitucional e significa: a) A possibilidade dos tribunais trabalhistas editarem súmulas e prejulgados com força normativa e vinculante em relação às instâncias superiores. b) A prerrogativa dos tribunais do trabalho de se auto-organizarem, elaborando, de forma soberana, seus próprios regimentos internos. c) A competência de editar normas e obrigações através das chamadas sentenças normativas, proferidas em dissídios coletivos. d) Que o enunciado é falso, visto que a competência e o poder normativos não foram recepcionados pela Carta de 1988. e) A prerrogativa de enunciar normas de caráter meramente programático, contendo recomendações para as categorias profissional e econômica. TEORIA GERAL DO DIREITO DO TRABALHO 27 Questão 4 Determinado princípio geral do Direito do Trabalho prioriza a verdade real diante da verdade formal. Assim, entre os documentos que discorrem sobre a relação de emprego e o modo efetivo como, concretamente, os fatos ocorreram, deve-se reconhecer esses em detrimento daqueles. Trata-se do princípio: a) Da razoabilidade. b) Da irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas. c) Da primazia da realidade. d) Da prevalência do legislado sobre o negociado. e) Da condição mais benéfica. Questão 5 O Direito do Trabalho tem seus próprios princípios, sem o que não seria possível atribuir-lhe autonomia científica. Com base no conceituado jurista uruguaio Américo Plá Rodriguez, reconhecido como autoridade no tema, em razão da relevância do estudo que publicou sobre a matéria, é correto afirmar que: I. O princípio da proteção se concretiza em três ideias ou regras, a saber: “in dubio pro operario”, regra da norma mais favorável e regra da condição mais benéfica. II. A regra da condição mais benéfica se dá pela adesão ao contrato de trabalho, quando de seu curso, de todas as transformações benéficas ao trabalhador, tornando-se cláusulas contratuais e, como tais, submetidas a todo o sistema de proteção. III. O princípio da irrenunciabilidade de direitos tem como escopo a presunção de que a vontade do trabalhador pode ser submetida a vícios de consentimento, dada a sua condição de inferioridade, em especial, quando manifestada no curso do contrato de trabalho. TEORIA GERAL DO DIREITO DO TRABALHO 28 IV. O princípio da primazia da realidade revela o predomínio das relações concretas travadas pelas partes sobre as formais, ou mesmo da própria realidade sobre a documentação escrita, o que se traduz, inclusive, no art. 442 da CLT. a) Todas as afirmativas estão corretas. b) Apenas as afirmativas II e IV estão corretas. c) Apenas as afirmativas II e III estão corretas. d) Apenas as afirmativas III e IV estão corretas. e) Apenas as afirmativas I e II estão corretas. TEORIA GERAL DO DIREITO DO TRABALHO 29 Liberalismo: A palavra "liberal" deriva do latim, liber ("livre" ou "não escravo") e está associada com a palavra ”liberdade” ou ”libertário”. Trata-se de uma filosofia política ou visão do mundo fundada sobre ideais de liberdade e igualdade. Os liberais defendem uma ampla gama de pontos de vista, dependendo de sua compreensão desses princípios, mas, geralmente, apoiam ideias como: eleições livres e justas, direitos civis, liberdade de imprensa, liberdade de religião, livre comércio e propriedade privada.O Liberalismo começou a se fortalecer em meados do século XIX, após as décadas de 1830-1840, e teve sua maior representação na França. Se juntou, mais tarde, à ideia do Nacionalismo, onde foi usado como pilar da unificação da Alemanha (1864-1870 – Otto von Bismarck) e da Itália (1848 – Mazzini e Garibaldi). TEORIA GERAL DO DIREITO DO TRABALHO 30 Aula 1 Exercícios de fixação Questão 1 - A Justificativa: Com seu discurso irrefreável de liberdade e igualdade formais, o sistema capitalista propiciou que os mais ricos pudessem, livremente, explorar os mais fracos, cuja proteção não interessava a um Estado-mínimo, tendo em vista a pretensa garantia da liberdade jurídica de sua força de trabalho, ainda que essa ficasse submissa - pela força oculta da fome e da falta de dinheiro - às condições econômicas impostas pela burguesia. A defesa da liberdade e da igualdade formais, valores notadamente individuais, ainda representava grave ameaça aos próprios interesses do Estado, enquanto instituição resultante da aglutinação de sentimentos e ideais eminentemente coletivos. Não apenas a qualidade, como também a quantidade de força de trabalho necessária à produção se reduziu, o que gerou um excedente de mão de obra, demandando pouco trabalho. Isso forçou, através da Lei da Oferta e da Procura, a queda dos valores pagos pelo trabalho prestado (nominalmente e em proporção ao horário trabalhado) e a possibilidade de uso da força de trabalho menos crítica à nova forma de produção. A nova realidade social, que aprisiona os mais pobres em bolsões de pobreza e miséria, com degradantes condições de vida, incutiu na mente dos mesmos a consciência de que formavam uma classe oposta à que tinha sucesso no novo sistema de produção. Isso resultou nos movimentos sindicais e, com eles, as greves e reivindicações que, gradativamente, forçaram os Estados a intervirem no sistema econômico em proveito dos trabalhadores. A referida encíclica conclama a necessidade de união de forças entre capital e trabalho nesta nova era social, o que conclamou vários Estados à intervenção nos direitos individuais em prol dos direitos coletivos. As considerações que TEORIA GERAL DO DIREITO DO TRABALHO 31 justificam o acerto das afirmativas da questão são consenso na doutrina, e suas linhas gerais podem ser vistas, por exemplo, nas considerações de Segadas Vianna. TEIXEIRA FILHO, João de Lima; SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio et al. Instituições de direito do trabalho. Vol. I. 19ª ed. São Paulo: LTr Editora, 2000, p. 33-43. Questão 2 - D Justificativa: A afirmativa I é falsa, pois ambas são fontes autônomas. Segundo Délio Maranhão, a convenção coletiva é um instrumento de produção das normas jurídicas pelos próprios interessados, enquanto que o costume é produzido pelo próprio núcleo social. A afirmativa II também é falsa, pois esse é o conceito de fonte material. Já a afirmativa III é verdadeira, pois, como explica Délio Maranhão, as fontes materiais são os fatores sociais que, em certo momento da história, fornecem o substrato de determinada norma ou conjunto de normas, ao passo que as fontes formais são o meio pelo qual se dá à regra jurídica o caráter de Direito Positivo. MARANHÃO, Délio; SÜSSEKIND, Arnaldo; VIANNA, Segadas; et al. Instituições de direito do trabalho. Vol. I. 19ª ed. São Paulo: LTr Editora, 2000, p. 162-170. MARANHÃO, Délio; SÜSSEKIND, Arnaldo; VIANNA, Segadas; et al. Instituições de direito do trabalho. Vol. I. 19ª ed. São Paulo: LTr Editora, 2000, p. 154-156. Questão 3 - C Justificativa: Artigo 114, § 2º, CRFB/88. Como explica José Afonso da Silva, a harmonia entre os poderes (artigo 2º, CRFB/88) pressupõe que a divisão de funções entre os órgãos do poder e a independência dos mesmos não são absolutas, havendo interferências cujo objetivo é estabelecer um sistema de TEORIA GERAL DO DIREITO DO TRABALHO 32 freios e contrapesos que equilibrem as relações entre os órgãos do poder, evitando que um deles prevaleça sobre os demais e possibilitando a realização do bem da coletividade. A sentença normativa se encaixa em tal sistema porque, por ela, o Poder Judiciário, por dicção constitucional expressa, pode “legislar” para uma categoria profissional e econômica, sendo o produto de tal atividade, como esclarece Délio Maranhão, norma formulada de maneira abstrata, em função da categoria a que pertencem os empregados e a base territorial do dissídio. Assim, em que pese a EC nº 45/2004 ter alterado a redação do artigo 114, § 2º da Constituição da República de 1988, a sentença normativa não foi excluída enquanto “fonte” do Direito do Trabalho, como vem sendo interpretado pela doutrina e tribunais. SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 13ª ed. rev. São Paulo: Malheiros Editores, 1997, p. 111. MARANHÃO, Délio; SÜSSEKIND, Arnaldo; VIANNA, Segadas et al. Instituições de direito do trabalho. Vol. I. 19ª ed. São Paulo: LTr Editora, 2000, p. 162. Questão 4 - A Justificativa: O enunciado é autoexplicativo e traz como consequências, dentre outras: (a) a caracterização da relação de emprego pelo tipo de trabalho que o empregado exerce na prática, pouco importando o disfarce que o empregador lhe confira; (b) a verificação da função exercida pelo empregado na prática, mesmo que conste outra em sua carteira de trabalho; (c) a qualificação, como salário para todos os efeitos legais, de parcelas pagas fora do principal ou com rubricas que tenderiam a lhe tirar tal caráter, constem ou não no recibo de pagamento de salário; (d) a ideia de grupo econômico para responsabilização trabalhista, seja por cooperação ou por subordinação, como percepção de que TEORIA GERAL DO DIREITO DO TRABALHO 33 um único empregador pode possuir vários empreendimentos aparentemente desconexos entre si; e (e) a unicidade do contrato de trabalho em situações formais de vários contratos de trabalho sucessivos, indicando que havia índole de permanência do empregado na atividade econômica realizada pelo empregador. Vide, por todos, Américo Plá Rodriguez. RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de direito do trabalho. Tradução por Wagner D. Giglio. 3ª ed. atual. São Paulo: LTr Editora, 2000, p. 339-389. Questão 5 - C Justificativa: Afirmativas I e II verdadeiras: Segundo Plá Rodriguez, o princípio da proteção evidencia a preocupação do Direito do Trabalho com o empregado, quebrantando-se a igualdade civilística, porque a mesma, por ser apenas jurídico-formal, não evita (antes agrava) a desigualdade sócio- econômica entre empregador e empregado, cabendo ao Direito do Trabalho, destarte, ser a contradesigualdade jurídico-formal a compensar tal desigualdade. Tal princípio, ainda segundo o mesmo autor, se triparte nas regras (ou melhor, nos subprincípios densificadores e concretizadores) citadas na afirmativa I: o primeiro deles tem como objetivo permitir ao juiz e ao intérprete escolher, entre vários sentidos possíveis de uma norma jurídica, aquele que seja mais favorável ao trabalhador; o segundo deles almeja que, havendo mais de uma norma jurídica aplicável, deva ser escolhida a que favoreça em maior intensidade o empregado, ainda que não seja a mais alta do ponto de vista hierárquico; e o terceiro deles objetiva que a aplicação de nova norma trabalhista nunca deve ensejar a revogação das condições mais favoráveis em que um empregado se encontrava, sendo justamente por isso que somente as novas cláusulas mais favoráveis se aderirão ao contrato de trabalho do empregado. Afirmativa III verdadeira:no contrato de trabalho não existe uma vontade livre do empregado que lhe possibilite renunciar a seus direitos, em razão da situação de dependência em que se encontra em face de seu empregador. Afirmativa IV verdadeira: se o contrato de trabalho pode TEORIA GERAL DO DIREITO DO TRABALHO 34 ser tácito ou expresso, escrito ou verbal, é sinal que interessa primeiramente o que ocorre faticamente e não o documentalmente estipulado. TEORIA GERAL DO DIREITO DO TRABALHO 35 Introdução Olá, pessoal! Sejam bem-vindos! Hoje, vamos dar continuidade aos estudos sobre Teoria Geral do Direito do Trabalho, abordando a temática relativa à Aplicação da Lei Trabalhista. A seguir, examinaremos a Relação de Trabalho em sentido amplo e estrito, destacando os requisitos caracterizadores da Relação de Emprego, com vistas a identificar as relações contratuais que serão objeto de regulamentação pela CLT e legislação extravagante. Objetivo: Apresentar e explicar as regras de Aplicação do Direito do Trabalho no âmbito de sua aplicação temporal, territorial e espacial, para, a seguir, estudar a relação de trabalho, em sentido amplo e estrito, diferenciando-a e abordando os requisitos específicos para a caracterização do vínculo empregatício. TEORIA GERAL DO DIREITO DO TRABALHO 36 Conteúdo Campo de aplicação territorial da norma trabalhista Começaremos esta aula definindo a aplicação de tais normas no âmbito territorial, conforme abaixo: No que se refere ao campo de aplicação territorial da norma trabalhista, estabelece o art. 22, I, da Constituição Federal, que compete, privativamente, à União legislar sobre o Direito do Trabalho. Sendo assim, as normas de Direito do Trabalho oriundas de fonte estatal abrangem em seu campo de aplicação, como regra geral, todo o território nacional. Este, também, o raio de aplicação atribuído aos demais preceitos obrigatórios, como decretos e regulamentos. A regra suscitada, no entanto, comporta exceções. Na forma estabelecida pelo parágrafo único do dispositivo constitucional em comento, “lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas neste artigo”. É o caso da Lei Complementar nº. 103, de 14 de julho de 2000, que autorizou os Estados e o Distrito Federal a instituir o piso salarial, a que se refere o inciso V do art. 7º. da Constituição Federal, aos empregados que não tenham piso salarial definido em lei ou norma coletiva de trabalho, com aplicabilidade adstrita ao âmbito territorial do respectivo ente da Federação. TEORIA GERAL DO DIREITO DO TRABALHO 37 Atenção Também com relação às sentenças normativas proferidas pela Justiça do Trabalho, em sede de dissídio coletivo, restringem- se, no que tange ao campo de aplicação territorial, aos limites da jurisdição do Tribunal do qual se originam. Assim, se no dissídio de âmbito nacional seu raio de ação territorial se confunde com o da lei oriundas, que são do TST, nos dissídios adstritos a uma região específica, sua aplicabilidade limita-se pelo âmbito de jurisdição do TRT respectivo. No que tange às fontes autônomas do Direito do Trabalho, a saber, aos acordos e convenções coletivas, o campo de aplicação de suas normas não poderá ultrapassar os limites da base territorial do sindicato. Aplicação da norma trabalhista no tempo É comum, no âmbito do Direito do Trabalho, o surgimento de novas normas disciplinando os direitos e obrigações entre trabalhadores e empregadores, quando ainda em curso a relação de emprego. Neste caso, surge para o jurista o desafio de solucionar o conflito entre a lei nova e a lei anterior. Esse desafio decorre do fato de ser a relação de emprego uma relação jurídica continuativa. Em vista dessa peculiaridade, a solução de conflitos de normas trabalhistas no tempo obedece a dois princípios básicos. O princípio da irretroatividade O princípio do efeito imediato TEORIA GERAL DO DIREITO DO TRABALHO 38 A lei nova não se aplica aos contratos de trabalho já terminados, nem aos atos já praticados nos contratos de trabalho em curso. O surgimento de norma posterior revoga a anterior, aplicando-se imediatamente aos contratos de trabalho em curso. O princípio da irretroatividade X o princípio do efeito imediato Deve-se notar que ambos os princípios são complementares e decorrem, especificamente, da circunstância de ser o contrato de trabalho uma relação de trato sucessivo. Dessa forma, é inconcebível que um contrato de trabalho permaneça regido pelas mesmas normas vigentes ao tempo de sua celebração, quando normas posteriores estabelecem novos direitos e obrigações de parte a parte. Princípio da Irretroatividade De acordo com o artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal de 1988, “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”. Isto implica que, caso a lei nova não se aplicar aos contratos já terminados, sendo o contrato de trabalho uma relação jurídica continuativa, os atos já consumados ao tempo da lei vigente não são mais atingidos pela lei nova. Um exemplo clássico que tivemos dessa questão foi o da aplicação da prescrição quinquenal estabelecida pela Constituição de 1988, em contraste com a prescrição bienal, vigente até então. Em 4 de outubro de 1988, encontravam-se prescritos todos os créditos trabalhistas anteriores a 5 de outubro de 1986; a vigência da nova regra prescricional da Constituição não tornou exigíveis os créditos existentes de 5 de outubro de 1983 a 4 de outubro de 1986, posto que já alcançados pela prescrição, de acordo com a regra então vigente. TEORIA GERAL DO DIREITO DO TRABALHO 39 Segundo Délio Maranhão1, ao se estabelecer que a lei não é retroativa, tal fato significa que a mesma não se aplica às controvérsias referentes às situações jurídicas definitivamente constituídas antes de sua entrada em vigor, assim como, dentro de certos limites, aos fatos verificados posteriormente, quando sejam consequência de fatos anteriores. E se a lei não se aplica às controvérsias referentes às situações jurídicas constituídas de forma definitiva antes de sua entrada em vigor, não poderia tornar exigíveis os créditos alcançados pela prescrição na vigência da lei anterior. Algumas situações, entretanto, oferecem maiores dificuldades para aplicação do princípio da irretroatividade. É o caso, por exemplo, das leis interpretativas – aquelas que não produzem inovações no ordenamento jurídico, mas apenas fixam o alcance e o significado de normas já existentes. Neste caso, não se trata de revogar uma lei existente, nem de ampliar seu alcance, mas, simplesmente, de declarar o exato conteúdo de outra norma. Embora, aparentemente, o efeito da norma interpretativa seja retroativo, na verdade não o é: os efeitos a serem observados são o da norma preexistente, cujo alcance a nova norma explicitou. O Princípio do Efeito Imediato da Lei Nova A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto-Lei nº 4.657/42), em seu art. 6º, dispõe que a lei nova terá efeito imediato e geral – devendo-se, entretanto, resguardar o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. Dessa forma, a lei nova é aplicável ao contrato em curso, embora os atos já praticados tenham produzido os efeitos previstos na legislação em vigor à época em que observados. 1 MARANHÃO, Délio et al. Instituições de Direito do Trabalho.16. ed. São Paulo: Ltr, 1996. v. 1, p. 172. TEORIA GERAL DO DIREITO DO TRABALHO 40 Algumas vezes, a solução não é tão fácil, gerando controvérsias na jurisprudência. Um exemplo típico diz respeito ao regime de férias anterior à Constituição de 1988: a aplicação da remuneração adicional de 1/3 (artigo 7º, inciso XVII) às férias adquiridas antes da vigência da Constituição. Veja-se o conflito de interpretações que surgiu á época no TST: “A CONCESSÃO DA COMPLEMENTAÇÃO DE FÉRIAS ADQUIRIDAS EM PERÍODO ANTERIOR À VIGÊNCIA DA CONSTITUIÇÃO ATENTA CONTRA O PRINCÍPIO CONSTITUCIONALMENTE CONSAGRADO DA IRRETROATIVIDADE DAS LEIS. RECURSO DE REVISTA CONHECIDO E PROVIDO.” (TST - PRIMEIRA TURMA - ACÓRDÃO 3317 - DECISÃO: 28 10 1992 - RR 44426 - ANO: 1992 Rel. MINISTRO FERNANDO VILAR) “FÉRIAS - ADICIONAL DE UM TERÇO. NÃO AFRONTA OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA IRRETROATIVIDADE DA LEI, DO DIREITO ADQUIRIDO E O DA RESERVA LEGAL À DETERMINAÇÃO DO PAGAMENTO DO ADICIONAL DE UM TERÇO SOBRE FÉRIAS VENCIDAS ANTES DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL VIGENTE, PORÉM CONCEDIDAS APÓS O ADVENTO DESTAS. RECURSO DE REVISTA A QUE SE NEGA PROVIMENTO.” (TST - PRIMEIRA TURMA - ACÓRDÃO 2301 - DECISÃO: 31 08 1992 - RR 30755 - ANO: 1991 - Rel. MINISTRO FERNANDO VILAR) Diante da polêmica, que irremediavelmente se repete com relação a outros dispositivos na seara trabalhista, a análise da questão é oportuna. Note-se que o TST pacificou a matéria por via da Súmula 328, determinando ser cabível o pagamento da gratificação. TEORIA GERAL DO DIREITO DO TRABALHO 41 O art. 6º. da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro estabelece que a lei terá efeito imediato e geral, respeitado o direito adquirido. A teoria do direito adquirido significa que se a controvérsia recai sobre um direito adquirido à época da lei anterior, não se deve aplicar a lei nova; mas, por outro lado, se o fato ao tempo da lei anterior expressava mera expectativa de direito ou faculdade, aplica-se a lei vigente. O aviso-prévio proporcional e as normas trabalhistas de vigência temporária Amaury Mascaro Nascimento e Túlio de Oliveira Massoni, em artigo publicado na Revista LTr, comentam de forma brilhante a questão relativa à aplicação da lei que disciplinou o Aviso-Prévio Proporcional, a saber, a Lei 12.506, de 11 de outubro de 2011. O que os autores explicam, em síntese, e de forma correta, é que vem ocorrendo um equívoco na aplicação da Lei 12.506/11. Ora, se a lei iniciou a sua vigência em 11 de outubro de 2011, somente a partir dessa data deverá ser contado o tempo de serviço para fins de ampliação dos 30 dias do Aviso-Prévio, ora previsto no Artigo 7º, inciso XXI da Constituição Federal. À guisa de exemplo, se interpretarmos que uma pessoa contratada em janeiro de 2008 e demitida em março de 2012 tem 39 dias de Aviso-Prévio, como vêm decidindo vários tribunais e a própria OAB, isso significa que estamos dando efeito retroativo à Lei 12.506/11, já que ela está, de fato, produzindo efeitos no passado. Outro ponto que merece destaque e que também sofreu modificações recentemente diz respeito às normas trabalhistas de vigência temporária – sendo caso clássico a aplicação das sentenças normativas, acordos e TEORIA GERAL DO DIREITO DO TRABALHO 42 convenções coletivas de trabalho. Neste caso, se está diante de uma norma cuja vigência tem tempo prefixado. Por aplicação do artigo 2º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, o qual estabelece que “não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue”, as cláusulas de convenções coletivas somente vigoravam durante o tempo da sua vigência, na forma do artigo 613, inciso II , da CLT. Era o entendimento do TST, expresso na Súmula 277 em sua antiga redação. Por essa razão, a jurisprudência do TST vinha negando a tese da incorporação permanente de tais cláusulas no contrato individual de trabalho. RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE - ESTABILIDADE PROVISÓRIA - INSTRUMENTO COLETIVO - VIGÊNCIA - LIMITAÇÃO. Os acordos e as convenções coletivas de trabalho são instrumentos que estipulam normas de caráter provisório, uma vez que, de acordo com o art. 613 da CLT, todo acordo ou convenção coletiva deve assinalar seu prazo de vigência. Assim sendo, as normas criadas mediante esses instrumentos normativos se incorporam ao contrato de trabalho somente pelo seu prazo de vigência ficando os direitos referentes à estabilidade provisória limitados ao seu período de vigência, pois, do contrário, estaríamos diante de estabilidade permanente, repelida pela Carta Política de 1988 (CF, art. 7º, I). Não há, nesse passo, como se reconhecer julgamento fora dos limites da lide quando o TRT limita a estabilidade provisória ao período de vigência da norma coletiva, independentemente de pedido limitativo do Reclamado. Revista não conhecida. (...) TST - QUARTA TURMA - PROC: RR 721058 - ANO: 2001 - Rel. MINISTRO IVES GANDRA MARTINS FILHO) TEORIA GERAL DO DIREITO DO TRABALHO 43 No entanto, esse entendimento foi modificado por força da Resolução 185 do TST, de 14 de setembro de 2012, passando, a Súmula 277 do TST a vigorar com a seguinte redação: Súmula nº 277 do TST CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO OU ACORDO COLETIVO DE TRABALHO. EFICÁCIA. ULTRATIVIDADE (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012. “As cláusulas normativas dos acordos coletivos ou convenções coletivas integram os contratos individuais de trabalho e somente poderão ser modificadas ou suprimidas mediante negociação coletiva de trabalho.” Com essa nova redação, e frisando-se vir expresso no próprio Enunciado da Súmula, o que se observa é que o TST passa, a partir desse momento, a admitir a ultratividade dessas normas, ou seja, que os direitos e regras nelas estipulados se perpetuem para além do seu termo pré-fixado, ressalvada a hipótese de norma posterior modificar o teor do direito assegurado. Aplicação da norma trabalhista no espaço A solução de conflitos de leis trabalhistas no espaço é matéria que vem alcançando maior complexidade, na medida em que a globalização da economia cria situações cada vez mais dinâmicas, deixando ao aplicador do Direito a tarefa de solucionar a questão. TEORIA GERAL DO DIREITO DO TRABALHO 44 O TST, através da Súmula nº 207, hoje cancelada, havia pacificado o entendimento de que “A relação jurídica trabalhista é regida pelas leis vigentes no país da prestação de serviço, e não por aquelas do local da contratação”. Essa regra era correspondente ao princípio da lex loci executionis (lei do local da execução) o qual, na verdade, a despeito do cancelamento Súmula, ainda encontra hipóteses de aplicação, como será demonstrado. E você saberia responder por qual motivo a Súmula 207 do TST foi cancelada? A Súmula 207 foi cancelada por força da modificação do art. 1º. da Lei 7064/82, determinada pela Lei 11.962/2009, que ampliou o âmbito de aplicação da primeira, conforme se extrai de sua previsão expressa, senão vejamos: “Art. 1o Esta Lei regula a situação de trabalhadores contratados no Brasil ou transferidos por seus empregadores para prestar serviço no exterior. (Redação da pela Lei nº 11.962, de 2009) Parágrafo único. Fica excluído do regime desta Lei o empregado designado para prestar serviços de natureza transitória, por período não superior a 90 (noventa) dias, desde que: a) tenha ciência expressa dessatransitoriedade; b) receba, além da passagem de ida e volta, diárias durante o período de trabalho no exterior, as quais, seja qual for o respectivo valor, não terão natureza salarial.” TEORIA GERAL DO DIREITO DO TRABALHO 45 Por força da modificação implementada em 2009, a Lei 7064/82, antes aplicável restritamente aos trabalhadores de empresas de engenharia, passou a ser aplicável, de forma global, a todos os trabalhadores contratados no Brasil para prestar serviços no exterior ou, ainda, para aqueles transferidos para o exterior, ressalvadas as exceções na própria lei estabelecidas. Ocorre que a Lei 7064/82, em lugar de aplicar o princípio da lex loci executionis, aplica a regra da norma favorável, acrescida de direitos previstos na legislação brasileira, conforme previsto em seu artigo 3º., vejamos: “Art. 3º - A empresa responsável pelo contrato de trabalho do empregado transferido assegurar-lhe-á, independentemente da observância da legislação do local da execução dos serviços: I - os direitos previstos nesta Lei; II - a aplicação da legislação brasileira de proteção ao trabalho, naquilo que não for incompatível com o disposto nesta Lei, quando mais favorável do que a legislação territorial, no conjunto de normas e em relação a cada matéria. Parágrafo único. Respeitadas as disposições especiais desta Lei, aplicar-se-á a legislação brasileira sobre Previdência Social, Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS e Programa de Integração Social - PIS/PASEP.” Portanto, após a modificação da Lei 7064/82, com a sua ampliação, o local da contratação passa a ser relevante já que, se o empregado for contratado no Brasil para prestar serviços no exterior ou, segunda hipótese, no caso de ser TEORIA GERAL DO DIREITO DO TRABALHO 46 transferido para o exterior, iremos aplicar as regras oriundas do seu artigo 3º. E, não, a lei do local da execução do contrato. O princípio da lex loci executionis continua as ser aplicado se o empregado for contratado diretamente no exterior2. Por fim, pode ocorrer que o trabalho, por sua natureza, deva ser exercido em diferentes países, sem um local principal de prestação dos serviços, hipótese na qual será aplicável a lei do país ao qual se reporta o funcionário3. Nesse caso, distinta da transferência para determinado local no exterior, a hipótese é de efetiva ausência de base fixa para a prestação dos serviços. Relação de trabalho X relação de emprego A relação de emprego é espécie do gênero “relação de trabalho”, vale dizer, entre as diversas modalidades de contrato de trabalho, em sentido amplo, temos o contrato de emprego, que é o trabalho com subordinação. Vale dizer... Relação de trabalho É uma expressão genérica, abarcando as relações de emprego e diversas relações de trabalho em sentido amplo, tais como a relação de empreitada, a relação de trabalho autônomo, entre outras. Relação de emprego A relação jurídica estudada e regulada pelo Direito do Trabalho, marcada pela pessoalidade do empregado, pela habitualidade ou não eventualidade, pela subordinação jurídica e pela onerosidade. Portanto, embora CLT signifique “Consolidação das Leis do Trabalho”, ela se aplica à Relação de Trabalho em sentido estrito, caracterizada a partir da 2 Para aprofundamento do tema, leia-se: CASSAR, Vólia Bonfim. Direito do Trabalho. 8. ed. São Paulo: Método, 2013. p. 134-152. 3 Vide CASSAR, Vólia Bonfim. Direito do Trabalho. Ob Cit. p. 135. TEORIA GERAL DO DIREITO DO TRABALHO 47 presença dos requisitos estabelecidos nos seus artigos 2º. e 3º. da CLT. Acompanhe a seguir cada requisito: Pessoalidade O contrato de trabalho é intuito personae com relação ao trabalhador, ou seja, contratado o empregado “A”, é a este que cabe a prestação laboral, como consequência da confiança nele depositada pelo empregador. Do lado do empregador não existe essa característica. O artigo 3º da CLT conceitua a figura do empregado: “Considera-se empregado toda pessoa física…”. Assim, não pode haver contrato de emprego quando figura como contratado uma pessoa jurídica. Atenção Ressalva-se, aqui, a prática adotada por algumas empresas que determinam ao empregado que o mesmo constitua uma “empresa” para a prestação dos serviços, quando na verdade, é o trabalhador, pessoalmente, que está sendo contratado. Se a constituição de firma for mero expediente destinado a afastar a aplicação da lei trabalhista, estamos diante de um caso de “fraude trabalhista”, ora prevista no artigo 9º. da CLT. A contratação com essa finalidade será nula, sendo assegurado ao trabalhador postular o reconhecimento de vínculo empregatício em juízo, desde que comprove a finalidade fraudulenta e a presença dos requisitos dos artigos 2º. e 3º. da CLT. TEORIA GERAL DO DIREITO DO TRABALHO 48 Habitualidade Correspondente ao trabalho não eventual, sendo definido, doutrinariamente, a partir da inserção do serviço contratado na atividade permanente da empresa, conjugado com a repetição da atividade laboral. Assim, ainda que o trabalho não seja prestado diariamente, o requisito irá se caracterizar se presentes os elementos acima declinados, mesmo que o trabalho se dê, por exemplo, um único dia na semana. É o caso, por exemplo, do professor que ministra aulas em uma universidade em apenas um dia na semana. Conforme descrito acima, ele está inserido na atividade permanente e existe a expectativa de repetição do serviço. Portanto, ainda que tal serviço não seja contínuo (ou diário), ele será habitual, preenchendo o requisito da não eventualidade. Subordinação jurídica A subordinação é, em alguns casos, o requisito mais subjetivo da relação de emprego. É a relação pela qual o empregado acata ordens e determinações do empregador. Isso não se confunde com subordinação econômica (já que existem pessoas que trabalham sem esse aspecto de dependência), nem subordinação técnica (nesta, muitas vezes o empregado é bem mais qualificado para a realização das tarefas, como no caso de serviços profissionais de médicos, auditores, contadores, advogados, como acima mencionado). Consiste no estado de sujeição decorrente do contrato de trabalho. Ou seja, sujeição jurídica. O empregado que trabalha com subordinação difere do trabalhador autônomo justamente por decorrência desse requisito que resulta na impossibilidade de se autodeterminar na execução do trabalho. Onerosidade Caracterizada a partir da existência de uma contraprestação para o serviço prestado. TEORIA GERAL DO DIREITO DO TRABALHO 49 Destaca-se que a onerosidade tem a ver com uma contraprestação de fundo econômico, cuja retribuição pode ser em dinheiro ou mista. Neste caso, composta por dinheiro, vales-alimentação, vales–transporte ou auxílios diversos (moradia, alimentação), todos de conteúdo econômico. Em várias ações judiciais, aparecem casos em que houve trabalho e contraprestação, ainda que em utilidades. Portanto, esse trabalho não foi gratuito, o que permitirá ao magistrado, caso preenchidos os demais requisitos, declarar o vínculo. Alteridade Destacamos, por fim, a alteridade que, na verdade, não é propriamente um requisito do vínculo mas um princípio que determina que os riscos da atividade do empregador correm por sua conta, não sendo o empregado responsável por eventual sucesso ou insucesso do empreendimento. Assim, independente de o empregador ter grande lucro ao final do mês
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