Remédios Constitucionais

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Rio, 01/11/16
Remédios Constitucionais
Direitos/Garantias/Remédios
Direitos fundamentais são aqueles considerados indispensáveis ligados a dignidade da pessoa humana.
Segunda a corrente juspositivista ou jus naturalista esses direitos fundamentais, pelo menos os básicos que estão na constituição: liberdade, igualdade, propriedade, segurança, vida. Esse rol é meramente exemplificativo.
Esses direitos são constituídos pelo constituinte originário que determinou ou são oriundos do direito natural, aqueles atributos mais genéricos da personalidade que é o nascimento com vida.
Os diretos são um conjunto de regras declaratórias, porque se declara o direito (dependendo da corrente) e a cada direito corresponde a uma medida/prerrogativa/medida assecuratória – uma medida para assegurar direitos.
A todo direito corresponde a uma garantia que a assegure, medida de natureza assecuratória. 
A lei garante isso. Exemplo: direito a liberdade 
 
	DIREITO
	GARANTIAS/MEDIDA ASSECURATÓRIA – SIMPLES QUE A PRÓPRIA LEI ASSEGURA ESSE DIREITO
	REMÉDIOS USADO QUANDO HÁ: VIOLÊNCIA, COAÇÃO, ILIEGALIDADE E ABUSO DE PODER NÃO GARANTIDO ESSES DIREITOS
	Liberdade
	Art.5º, XV CF
	Art. 5, LXVIII – Habeas Corpus
Quando essas simples garantias que as leis nos trazem não são suficientes pode-se utilizar certas garantias que são mais instrumentais, são mais contundentes, incisivas na tutela daquele direito.
Se eu me utilizar de um órgão de natureza administrativa esses remédios são de natureza administrativa.
Se eu me utilizar de órgão de natureza judicial esses remédios são de natureza judicial.
Remédios – são garantias das garantias.
São garantias instrumentais quando eu me utilizo de forma mais contundente, incisiva através de órgãos que podem ser tanto de natureza administrativa quanto judicial quando as simples garantias/prerrogativas que a lei nos deu não foram suficientes.
 Art. 5º, XV da CF – qual é o remédio, a garantia instrumental que garante a garantia simples do Art.5º, XV – Habeas Corpus.
Remédios são garantias instrumentais quando as simples garantias não foram suficientes para tutelar um direito que foi lesado, ameaçado de violência ou coação.
Se não houvesse isso não precisaria estudar remédio, mas como esses diretos são lesados por violência, ameaça, coação ou ilegalidade ou abuso de poder na verdade estamos muito mais remédios do que garantias.
Remédios são garantias instrumentais quando eu utilizo de forma incisiva, contundente contra órgãos de natureza administrativa ou judicial. Se for de natureza administrativa esses remédios são administrativos, se forem de natureza judicial esses remédios são judiciais. 
Exemplo: Art. 5º, XXXIV, “A” e “B” – direito de petição e certidão – você tem um direito onde esses direitos foram violados, ameaçados, sejam eles de violência por coação, por ilegalidade ou abuso de poder.
Se eu tenho essa liberdade e essa garantia não foi suficiente eu tenho o Art.5º, LXVIII – Habeas Corpus.
Habeas Corpus é um remédio do remédio.
HC é um remédio de natureza judicial, quando eu me utilizei de um órgão de natureza judicial de forma contundente para garantir um direito que foi lesado ou ameaçado. 
Temos o DIREITO – A GARANTIA – E O REMÉDIO
Todo direito corresponde a uma garantia.
Toda garantia (não atendida) corresponde a um remédio que torna esse direito eficaz/efetivo.
Remédio é uma garantia instrumental usado quando a garantia simples não foi suficiente.
As garantias instrumentais são:
DIREITO DE PETIÇÃO;
DIREITO DE CERTIDÃO;
No âmbito administrativo (órgão de natureza administrativa):
HABEAS CORPUS – Art. 5 º, LXVIII e 142, §2° CF e 647 e ss. CPP;
MANDADO DE INJUNÇÃO – Art. 5º, LXXI e Lei 8038/90;
MANDADO DE SEGURANÇA INDIVIDUAL – Art. 5º, LXIX e Lei 12016/09;
MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO – Art. 5º, LXIX e Lei 12016/09
HABEAS DATA – Art. 5º, LXXII, CF, e Lei 9507/97;
AÇÃO POPULAR – Art. 5º, LXXIII, CF e Lei 4717/65;
AÇÃO CIVIL PÚBLICA – Art. 129, III;
ART.14, §10 CF – AÇAO DE IMPUGNAÇÃO DE MANDADO ELETIVO NA JUSTIÇA
Exemplo: Você pode se dirigir para a delegacia exercer seu direito de petição para ter ciência de algum ato ali? Pode, âmbito de natureza administrativa – direito de petição. Se administrativamente for negado eu teria um outro remédio o MANDADO DE SEGURANÇA – MS. 
Habeas Corpus – HC
Fundamento jurídico – Art. 5º, LXVIII e 142 §2° da CRFB/88 e Arts. 647 e ss CPP.
Natureza – judicial 
Definição:
Remédio constitucional de procedimento especial (rito sumário). 
Tem prevalência aos demais direitos líquidos e certos;
Dirigido a tutela do direito de locomoção, direito de ir, vir, permanecer, ficar ou de não ir, não vir, não permanecer ou não ficar;
Direito lesado ou ameaçado de violência ou coação (violência); 
Por ato de ilegalidade ou abuso de poder;
Natureza Jurídica do HC – Segundo o professor Sérgio Ferraz, os remédios constitucionais de um modo geral a sua natureza jurídica são dúplice do ponto de vista mais moderno.
Natureza Jurídica é dúplice – porque devem sempre ser apreciados em dois sentidos/aspectos:
1º - Constitucional – Remédio Constitucional
2º - Processual – Penal ou Civil – Ação de impugnação autônoma não condenatória de natureza penal.
Penal – 
Civil –
Porque é uma ação de impugnação autônoma – porque não é um recurso.
# entre ação, recurso e remédio?
Ação – Propostas
Recurso – Interpostos 
Remédio – Impetrados
Os remédios não são recursos? Porque são ações de impugnação autônomas, não são o desdobramento de uma relação jurídica pré-existente. Quando você interpõe o recurso pressupõe uma relação jurídica anterior. Não dá continuidade a uma relação pré-existente.
O HC não depende de nada, por isso que é de impugnação.
O HC é o único remédio que é de natureza Penal
Todos os outros são ações de impugnação autônomas de natureza Civil 
Dependendo do aspecto que estude o remédio ele terá aplicabilidade diferentes: se for estudado no direito penal será ação e se for em direito constitucional remédio.
Por isso também precisamos estudar os remédios por 2 aspectos: Constitucional e processual.
Aspecto Constitucional dos Remédios (prova) – 
Doutrina brasileira do HC – Práticas Forense judiciais reiteradas pela suprema corte brasileira entre 1891 (data da 1ª constituição a adotar o HC no Brasil) até 1934 (data da 1ª constituição a adotar o MS no Brasil).
A doutrina brasileira do HC era uma prática que o supremo tribunal brasileiro adotava entre 1891 –1926 – 1934.
1891 que se coloca o 1º HC na 1ª constituição
1934 que se adota o 1º MS no Brasil
Antes de 1891 o HC que existia era no código criminal do império e não na constituição.
Doutrina brasileira do HC – era uma prática Forense reiteradas que o supremo tribunal brasileiro onde ampliava-se o objeto do HC, ou seja, o objeto do HC não só tutelava a liberdade, mas também outros direitos que perpassasse por essa liberdade. Então qualquer direito que passasse direta ou indiretamente pela liberdade era passível de controle por HC. 
Exemplo: Vamos imaginar que um professor fosse impedido de ministrar como titular da cadeira por um desafeto político na cadeira de constitucional. Poderia impetrar o HC hoje, porque é um direito líquido e certo e antigamente o HC também porque só existia ele. 
Então o HC segunda a ideologia de Rui Barbosa, o STF ampliava o objeto do HC dando mais amplitude onde tutelavam não só direitos de liberdade mais outros direitos também líquidos e certos que perpassassem por essa liberdade.
A partir de 1934 cada remédio tem seu objeto específico, ou seja, eu não posso aplicar o princípio da fungibilidade, não posso aplicar um remédio para tutelar um outro direito. Não cabe fungibilidade de um remédio para outro. 
A fungibilidade cabe nos recursos e não cabe nos remédios. Cada remédio tem seu objeto específico. 
Antes de 1934 o HC poderia ser usado pelo princípio da fungibilidade, era usado como MS, pois só existia o HC que tinha um poder maior que o STF lhe concedia. 
Exemplo demutação (alteração do contexto e não do texto) constitucional no Brasil o HC 1891 até 1934, o STF estava relendo/reinterpretando o HC. 
Mutação constitucional entre 1891 até 1934 na chamada doutrina brasileira do HC. Onde o STF alterava o contexto constitucional dando uma maior amplitude ao objeto do HC.
Com a criação do MS o HC voltou ao seu objeto principal que é a tutela do direito de locomoção de liberdade.
Podemos retirar 2 coisas:
1º - Sob o aspecto constitucional – sob a ótica da doutrina brasileira do HC não podemos a aplicar a fungibilidade nos remédios depois de 1934; antes sim pois houve a aplicação do princípio da fungibilidade no HC por só existir esse remédio (alterando assim o contexto constitucional e não o texto).
 
A doutrina brasileira do HC – eram práticas forenses reiteradas que a suprema corte adotava por não existirem outros remédios que tutelassem outros objetos. E por isso adotava-se a fungibilidade e mutação no HC. Durante esse período de 1891 até 1934.
Hoje só existe a mutação no controle incidental pela via difusa – compete ao senado federal retirar a executoriedade em todo ou em parte de lei que declarar lei inconstitucional de forma definitiva pelo STF.
2º sob o aspecto processual – Que a autoridade judiciária deve conhecer do HC. 
Cognição – que é o conhecimento do HC.
Cognição em relação aos fatos: 
Plena – que autoridade judiciária quando da impetração do remédio ela vai conhecer de todos os fatos inerentes a causa de pedir na peça, ou seja, a cognição em relação aos fatos é plena.
Parcial – 
Cognição em relação as provas: 
Sumária – Não tenho como conhecer todas as provas com esse remédio.
Exauriente – Conhecer de todas as provas, natureza probatória (fase de prova).
No HC teremos uma cognição quanto aos fatos plena e quanto as provas sumárias.
Plena quanto aos fatos – a autoridade judiciária vai conhecer de todos os fatos que estejam inerentes a causa de pedir na petição.
Sumária quanto as provas – não poderá conhecer de todas as provas, porque a autoridade judiciaria não tem natureza probatória e não será possível analisar todas as provas, logo as provas são de natureza sumária.
No HC suas provas são pré-constituídas (no momento da impetração do remédio), deverá instruir essa peça/ação com todas as provas que você tiver na época. 
Porque não dilação probatória em HC. Quer dizer que a cognição do HC é plena em relação aos fatos entretanto sumária (porque as provas são pré-constituídas no ato da impetração, pois não há dilação probatória em HC) em relação as provas.
Para impetrar o HC você deve demostrar a autoridade judiciária tudo que você possuir de natureza documental, probatória no momento da impetração. Porque só existe esse momento. Quando impetrar o HC a autoridade judiciária vai conhecer dos fatos que você está narrando, não pode acrescentar provas depois, presumir, marcar data para apresentar outras provas. É uma oportunidade única. O prazo não é dilatado e as provas são pré-construídas. 
As vezes a pessoa impetra um HC fraco e a autoridade nega. E aí impetra novamente e a autoridade nega novamente. Em razão dessa negação a pessoa que está presa continua. A autoridade só poderá deferir seu HC se houver provas cabais que você esteja (exemplos) mais tempo preso do que a lei determina, se já estiver extinguida a punibilidade você tem que sair. Se aquele caso deve ser dado fiança e a autoridade não concedeu a fiança. Se não existe um lastro probatório deve liberar a pessoa. A autoridade era incompetente.
Por isso existem HC que são deferidos rapidamente e outros não.
Exemplo: você descobre que tem um homônimo e foi expedida uma ordem de prisão para seu homônimo e na hora de embarcar você fica detido, mas na verdade a ordem de prisão é para seu homônimo que estava utilizando os seus documentos indevidamente. O delegado te leva preso. E você terá que provar que foi preso indevidamente.
Condições para o regular exercício da ação
Genéricas:
Possibilidade jurídica do pedido – o pedido deve ser possível; Obs. O Art. 142, §2° da CF – Determina que não cabe HC em relação a punição disciplinares militares no que tange ao mérito (conveniência e oportunidade) da disciplina militar quanto ao uso da discricionalidade (esse pedido é juridicamente impossível – proibido pela lei/constituição). Agora um juízo de legalidade da conduta é possível o HC.
Interesse processual – binômio – necessidade e utilidade (deve haver a demonstração tanto da necessidade quanto da utilidade);
Legitimidade para agir – Ordinária – titular do direito e extraordinária – qualquer pessoa que seja titular para impetração do HC. Qualquer um pode impetrar. O que sofre e vai pedir em juízo ou qualquer outra pessoa. O HC pode ser impetrado por terceiros, loucos, menores sem assistência.
 Justa Causa – (natureza penal) – O mínimo de lastro probatório necessário – através de documentos, provas; O HC é um remédio de natureza documental.
Específicas:
Lesão;
Ameaça;
Violência,
Ilegalidade;
Abuso de poder;
Sempre cabe HC quando houver a possibilidade de restrição de liberdade.
Em uma quebra de sigilo bancário que decorre de sonegação fiscal é o HC que deverá ser impetrado, porque a sonegação fiscal e a quebra de sigilo de dados poderão acarretar uma prisão.
Cabe HC para os animais (bichos) que estão presos? Não porque os animais não são sujeitos de direitos.
2 tipos de Objeto no HC 
Liberatório ou repressivo (sofrer) – restrição de liberdade.
 Preventivo (iminência de sofrer) – existe a possiblidade de vir a acontecer.
Julga procedente – Liberatório – Concede o HC Liberatório – Alvará de soltura.
Julga procedente – Preventivo – Concede o HC de Salvo conduto para não pode ser preso.
 
Competência (será fixado pela autoridade coatora) para processar e julgar o HC
Primeiro saber onde foi impetrado
TRFs – Art. 108, I “d”, II da CF;
STJ – Art. 105, I “c”, II “a” da CF;
STF – Art. 102, I “d, b, c, i”, II “a, ” da CF;
Juízes federais – Art. 109, VII da CF;
Justiça eleitoral – Art. 121, §3º e §4º, V, c/c Art. 105, I, “c” da CF.
A natureza da decisão judicial no HC – Mandamental no HC – é uma ordem. Mas nunca pode ser de natureza condenatória.
 
Rio, 08/11/16
Mandado de Segurança Individual – Art.5º, LXIX da CF c/c 
Mandado de Segurança Coletivo – Art.5º, LXX da CF c/c a lei 12.016/2009 (lei de regência que regulamenta os artigos).
Mandado de segurança é um remédio constitucional de procedimento sumário especial, dirigido a tutela de direito individual ou metaindividual líquido e certo. Não amparado por HC nem HD, lesado ou ameaçado de violência ou coação por ato de autoridade pública ou agente delegado no exercício da função.
Natureza Jurídica – remédio constitucional e ação de impugnação autônoma de natureza civil.
Cognição = HC – apresenta um rito sumário especial, porque não há dilação probatória, as provas devem sempre ser pré-constituídas.
Não amparado por HC e HD, logo a natureza é residual.
Só é possível impetrar o MS quando não for amparado por HC e HD, então residualmente cabe MS.
	
Espécies de Mandado de Segurança
Quanto ao momento:
Preventivo – antes da lesão
Repressivo – depois da lesão 
Quanto aos legitimados:
MSI – Tutela direitos individuais.
MSC – Tutela direitos coletivos/metaindividual.
Prova 
Diferencie o MSI do MSC e do MS Plúrimo (direito individual resultante de um litisconsorte ativo facultativo)
MSI – tutela direito individual 
MSC – tutela direito coletivo/metaindividuais – Exemplo: direitos coletivos de estrito senso e individuais homogêneos 
MS Plúrimo – tutela direito individual resultante de um litisconsórcio ativo facultativo.
Exemplo1: vai impetrar em face de associação dos desesperados alunos de direito do 3º período – manhã. MSC. Art. 5º, LXX da CF. (todos os alunos se associaram para impetrar a ação) 
Exemplo2: Fulano, ciclano e beltrano veem impetrar MSI Plúrimo (pode entrar ou não – grupo, formado por várias pessoas individualmente em um litisconsórcio facultativo).A legitimação será sempre de 2 formas na propositura: ordinária ou extraordinária.
Ordinária – o próprio titular do direito material deduzido em juízo. (Você mesmo)
Extraordinária – quando a lei o conferir – Art. 5º, LXXX da CF. (associações/partidos)
MS – Qualquer pessoa física ou jurídica nacional ou estrangeira, universalidade reconhecida, ou seja, órgãos, MP e DP na tutela de seus interesses.
Exemplo: professor Felice é transferido para a faxina por uma determinação superior e adentra a estrutura com um MS para voltar a ter o direito de ser professor. Nesse caso quando alguém transfere uma outra pessoa para a faxina esse caso não passível de MS, pois não está no exercício da função pública. Relação trabalhista resolve-se na justiça do trabalho. Relação de direito privado.
Você entra com um pedido na secretária solicitando a expedição do diploma e a universidade se recusar a te entregar na hora que você está solicitando – esse ato é passível de MS pois a universidade está exercendo a função como agente delegado do exercício da função pública de como alguém investido com esse poder que o ministério da educação e cultura atribuiu a ele. Tanto que universidade sofre controle, fiscalização com poder de polícia.
NÃO ESQUECER - MS PARA AUTORIDADE PÚBLICA OU AGENTE DELEGADO NO EXERCICIO DA FUNÇÃO (PODE SER FUNÇÃO PÚBLICA QUE FOI DELAGADA).
O MS tem uma característica subsidiária residual – onde não couber HC e HD caberá MS.
Cabe HC contra ato de impeachment – não porque esse ato não acarreta nem de forma direita ou indireta risco na liberdade, mas é passível de MS por ser um ato de autoridade pública o ato do impeachment, que pode estar ameaçado de violência ou coação.
Prazo para impetrar o MS – Art. 23 lei 12.030 – prazo de 120 dias contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado. Súmula 632 do STF.
Exemplo: Tenho um MS preventivo e repressivo – pode-se entrar com MS contra a lei em tese de forma preventiva? Não cabe MS contra lei em tese, vide súmula 266 STF. Nem precisaria da súmula porque contra a lei em tese cabe controle de constitucionalidade.
MS cabe preventivamente contra ato de instituição de um tributo.
Uma autoridade que quebra o sigilo de dados, fiscal de uma determinada pessoa em virtude de uma suposição em tese de uma sonegação fiscal. 
Cabe HC – Posicionamento do STF entende que nesse caso por via reflexa restringir a liberdade por um ato qualquer de investigação/inquérito que possa vir a ser aberto em virtude dessa sonegação desse pretenso crime e pode acarretar prisão. Logo aplica-se o HC tutela o direito à liberdade, cuja essa liberdade possa ser atingida de forma direta ou indireta.
Condição para o regular exercício do MS
Direito líquido e certo – aquele que já se incorporou ao patrimônio (já é seu, não há expectativa de direito) – certo quanto a sua existência, mas que seja delimitado quanto a extensão (é aquele direito/não é qualquer direito), que seja apto/eficaz a produzir todos os efeitos no momento da impetração; 
Natureza do ato coator (cabe MS para qualquer ato de natureza);
Legislativo – ato que já se aperfeiçoou não cabe MS, mas ato legislativo que ainda não se aperfeiçoou cabe MS. Ex: quando houver violação de cláusulas pétreas (no controle preventivo judicial). PEC é ato normativo. Súmula 266 do STF.
Administrativo – Não cabe MS – Art. 5º, I da lei 12.016/09. 
Judicial – Com transito em julgado não porque ainda tem recurso (coisa julgada material – recurso de ação rescisória - civil e revisão criminal - penal) ou sem coisa material julgada (Art.5, II, III da lei 12.016/09 e súmula 267 STF). 
MS cabe com pedido de liminar – mesmo já possuindo rito sumário – é a urgência da urgência urgentíssima. Caso o juiz não conceda a liminar – caberá MS do MS.
Competência para impetrar o MS (órgão judicial competente): que será fixada pela hierarquia funcional dessa autoridade que está na CF. = ao do HC
STJ – Art. 105, I “b”, II “b” da CF;
STF – Art. 102, I “d”, II “a” da CF;
TRF – Art. 108, I “c” da CF;
Juízes Federais – Art.109, I, VIII da CF;
TST – Art. 114, IV da CF;
TJF – Art. 61, IV da CF estadual;
A natureza da decisão é mandamental – 
Mandado de Injunção – MI – Art. 5º, LXXI
Remédio constitucional de procedimento sumário especial dirigido a proteção do direito subjetivo constitucional (cidadania, soberania e nacionalidade), cujo o exercício esteja impossibilitado pela falta de norma regulamentadora.
Remédio oposto a ADIO (ação direita de inconstitucionalidade por omissão).
O remédio visa dar eficácia plena a norma de eficácia limitada de direito subjetivo constitucional cuja a norma não foi regulamentada, especialmente cujo o direito é um direito subjetivo constitucional ligado a cidadania, soberania e nacionalidade. Ou outros direitos que estão na CF.
# MJ do ADIO é que um é um remédio e o outro é uma ação em controle abstrato. 
Competência para o MJ – qualquer pessoa que esteja querendo exercer um direito e não podendo faze-lo, por falta de norma regulamentadora. Difusa – qualquer juiz ou tribunal. 
ADIO – 9 - legitimados – Art. 103 da CF. Processo objetivo. Exclusiva do STF 
Objeto do MJ – processo subjetivo de partes.
Eficácia – nas relações inter partes.
Decisão judicial – não pode ser não concretista. Tem que ser uma posição concretista – deve retirar o obstáculo.
A Decisão concretista pode ser:
Geral – erga omnes 
Individual – 
Direta – só para autor do MJ;
Intermediária – prazo para acabar com a lacuna – caso contrário o direito será admitido; (mais admitida, porém não é unanimidade)
Exemplo: o direito a greve do funcionalismo público que nunca foi efetivado. 
Estudar
HD
Ação popular
Ação civil pública