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Preparação de qualidade para concursos? http://www.ebeji.com.br/ PROCESSO JUDICIAL TRIBUTÁRIO Processo judicial tributário: - EXECUÇÃO FISCAL; - MEDIDA CAUTELAR FISCAL; - AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL; - AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO; - AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO; - AÇÃO DECLARATÓRIA; - MANDADO DE SEGURANÇA. 1. INTRODUÇÃO O processo judicial tributário conta com ações de iniciativa do Fisco e com ações de iniciativa do contribuinte. Como a relação jurídica tributária é constituída unilateralmente pelo Fisco, à obviedade, o maior número de ações existentes é de iniciativa do contribuinte. Desse modo, as ações de iniciativa do Fisco são: a execução fiscal e a medida cautelar fiscal. Já as ações de iniciativa do contribuinte são: ação anulatória de débito fiscal, ação de repetição de indébito, ação de consignação em pagamento, ação declaratória, mandado de segurança. 2. ESTUDO ESPECÍFICO DE CADA AÇÃO a) MEDIDA CAUTELAR FISCALA Preparação de qualidade para concursos? http://www.ebeji.com.br/ Medida cautelar fiscal encontra-se regida pela Lei n. 8.397/92, que conta somente com 20 (vinte) artigos. Como a lei é relativamente pequena, é importante que o aluno faça uma atenta leitura da lei seca. Com efeito, a Lei n. 8.397/92 instituiu a medida cautelar fiscal, cujo objetivo é igual o de qualquer outra cautelar, qual seja, assegurar a efetividade do processo, seja ele de conhecimento ou executivo. Todavia, como assevera Hugo de Brito Machado Segundo1, “a Fazenda Pública, em regra, não se vale de processos de conhecimento. Não tem interesse nem legitimidade para tanto, eis que dotada da aptidão de constituir unilateralmente seus próprios títulos executivos. O Estado-Fisco necessita, isso sim, do processo executivo, para obter o adimplemento do crédito por ele próprio lançado, e, eventualmente, pode necessitar de um processo cautelar, para assegurar a efetividade do processo de execução.” Com o fito de assegurar a efetividade da execução, em regra, toda vez que o devedor tributário ou não tributário adotar conduta indicativa de frustração de pagamento de crédito tributário regularmente constituído, o Estado-Fisco poderá manejar a Ação Cautelar Fiscal. Veja que não é necessário que haja Execução Fiscal em curso. O Estado-Fisco pode manejar a medida antes mesmo da propositura da Execução Fiscal, consoante o art. 1º da Lei n. 8.397/92, in verbis: Art. 1° O procedimento cautelar fiscal poderá ser instaurado após a constituição do crédito, inclusive no curso da execução judicial da Dívida Ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias. Desse modo, a Ação Cautelar Fiscal pode ser incidental ou preparatória, a depender, respectivamente, de estar ou não em curso a Execução Fiscal. Todavia, vale salientar que sempre será dela dependente, pois ela visa tão somente assegurar a efetividade da Ação de Execução Fiscal. Eis a razão pela qual os autos da Cautelar Fiscal ficam apensos ao da Execução Fiscal, na forma do art. 14 da Lei. Com efeito, os requisitos da Ação Cautelar Fiscal não diferem dos requisitos ordinários das cautelares em geral, que são: o fumus boni iuris e o perigo da demora. Na verdade, o artigo 3º da Lei prevê que, para concessão da medida cautelar fiscal, é essencial: Art. 3° (...) 1 MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito. Processo Tributário. Ed. Atlas, 2014. Preparação de qualidade para concursos? http://www.ebeji.com.br/ I - prova literal da constituição do crédito fiscal; II - prova documental de algum dos casos mencionados no artigo antecedente. No particular, o fumus boni iuris da Ação Cautelar Fiscal consiste na prova literal constituição do crédito fiscal (art. 3º, inciso I). Todavia, nem sempre será necessário que o crédito tributário esteja regularmente constituído. O STJ adota posição, segunda a qual, antes da conclusão do processo administrativo tributário (ou seja, da regular constituição definitiva do crédito tributário), pode o Estado-Fisco propor a Medida Cautelar Fiscal. Embora o art. 151, III, do CTN preceitue que as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo administrativo tributário, suspendem o crédito tributário, à obviedade, o direito do contribuinte de recorrer administrativamente não pode ser usado como artifício para ganhar tempo enquanto se desfaz de seu patrimônio. Logo, a medida cautelar poderá ser deferida independentemente da prévia constituição do crédito tributário. Todavia, tal possibilidade existe somente em hipóteses taxativas. Veja, então, o parágrafo único do art. 1º: Parágrafo único. O requerimento da medida cautelar, na hipótese dos incisos V, alínea „b‟, e VII, do art. 2º, independe da prévia constituição do crédito tributário. Tais casos são os seguintes: Art. 2º. (...) V - notificado pela Fazenda Pública para que proceda ao recolhimento do crédito fiscal: (b) põe ou tenta por seus bens em nome de terceiros; VII - aliena bens ou direitos sem proceder à devida comunicação ao órgão da Fazenda Pública competente, quando exigível em virtude de lei; O perigo da demora, por sua vez, consiste nos atos concretos de desfazimento do patrimônio praticados pelo contribuinte (art. 3º, inciso II). Uma listagem de possíveis atos concretos encontra-se no art. 2º da Lei, in verbis: Art. 2º A medida cautelar fiscal poderá ser requerida contra o sujeito passivo de crédito tributário ou não tributário, quando o devedor: Preparação de qualidade para concursos? http://www.ebeji.com.br/ I - sem domicílio certo, intenta ausentar-se ou alienar bens que possui ou deixa de pagar a obrigação no prazo fixado; II - tendo domicílio certo, ausenta-se ou tenta se ausentar, visando a elidir o adimplemento da obrigação; III - caindo em insolvência, aliena ou tenta alienar bens; IV - contrai ou tenta contrair dívidas que comprometam a liquidez do seu patrimônio; V - notificado pela Fazenda Pública para que proceda ao recolhimento do crédito fiscal: a) deixa de pagá-lo no prazo legal, salvo se suspensa sua exigibilidade; b) põe ou tenta por seus bens em nome de terceiros; VI - possui débitos, inscritos ou não em Dívida Ativa, que somados ultrapassem trinta por cento do seu patrimônio conhecido; VII - aliena bens ou direitos sem proceder à devida comunicação ao órgão da Fazenda Pública competente, quando exigível em virtude de lei; VIII - tem sua inscrição no cadastro de contribuintes declarada inapta, pelo órgão fazendário; IX - pratica outros atos que dificultem ou impeçam a satisfação do crédito. Observe que não se trata de um rol exaustivo. Isso porque o inciso IX do art. 2º da Lei n. 8.397/92 preceitua genericamente que “outros atos que dificultem ou impeçam a satisfação do crédito” podem ensejar a medida cautelar fiscal. Como dito, a Ação Cautelar Fiscal pode ser ajuizada antes ou depois da propositura da Ação de Execução Fiscal. De um modo ou de outro, ela deve ser ajuizada perante o juízo competente para processar e julgar a Ação de Execução Fiscal. Caso a Execução Fiscal esteja no Tribunal, em sede recursal, a apreciação da Ação Cautelar Fiscal competirá ao relator do recurso (art. 5º da Lei n. 8.397/92). Como se trata de uma ação como outra qualquer, a petição inicial da Ação Cautelar Fiscal deverá preencher os requisitos do art. 6º da referida Lei, os quais se assemelham com os do art. 319 do NCPC, in verbis: Preparação de qualidadepara concursos? http://www.ebeji.com.br/ Art. 6° A Fazenda Pública pleiteará a medida cautelar fiscal em petição devidamente fundamentada, que indicará: I - o Juiz a quem é dirigida; II - a qualificação e o endereço, se conhecido, do requerido; III - as provas que serão produzidas; IV - o requerimento para citação. Art. 282. A petição inicial indicará: I - o juiz ou tribunal, a que é dirigida; II - os nomes, prenomes, estado civil, profissão, domicílio e residência do autor e do réu; III - o fato e os fundamentos jurídicos do pedido; IV - o pedido, com as suas especificações; V - o valor da causa; VI - as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados; VII - o requerimento para a citação do réu. Em sendo demonstrada a urgência da medida, o juízo pode deferir a liminar na Ação Cautelar Fiscal, sem necessidade de justificação prévia da Fazenda Pública e de prestação de caução (art. 7º da Lei). Dessa decisão concessiva de liminar, o contribuinte pode interpor Agravo de Instrumento. Após o ajuizamento da Ação Cautelar Fiscal, o requerido é chamado ao processo por meio de citação, devendo contestar o pedido da inicial e indicar as provas a serem produzidas, no prazo de 15 dias (art. 8º da Lei). Observe que o prazo da contestação corre de acordo com as disposições gerais presentes no art. 231, NCPC. O art. 9º preceitua que, “não sendo contestado o pedido, presumir- se-ão aceitos pelo requerido, como verdadeiros, os fatos alegados pela Fazenda Pública, caso em que o Juiz decidirá em dez dias.”. “Se o requerido contestar no prazo legal, o Juiz designará audiência de instrução e julgamento, havendo prova a ser nela produzida.” O efeito da Ação Cautelar fiscal é basicamente a indisponibilidade dos bens do contribuinte, assemelhando-se, portanto, à medida de arresto, prevista no art. 301 do NCPC. A indisponibilidade deve guardar necessariamente correlação com Preparação de qualidade para concursos? http://www.ebeji.com.br/ o montante do crédito tributário, sob pena de a medida se revelar desproporcional. Nesse contexto, o art. 4º da Lei prevê casos em que a indisponibilidade dos bens pode atingir os bens do sócio gerente. Veja: Art. 4° A decretação da medida cautelar fiscal produzirá, de imediato, a indisponibilidade dos bens do requerido, até o limite da satisfação da obrigação. § 1° Na hipótese de pessoa jurídica, a indisponibilidade recairá somente sobre os bens do ativo permanente, podendo, ainda, ser estendida aos bens do acionista controlador e aos dos que em razão do contrato social ou estatuto tenham poderes para fazer a empresa cumprir suas obrigações fiscais, ao tempo: a) do fato gerador, nos casos de lançamento de ofício; b) do inadimplemento da obrigação fiscal, nos demais casos. § 2° A indisponibilidade patrimonial poderá ser estendida em relação aos bens adquiridos a qualquer título do requerido ou daqueles que estejam ou tenham estado na função de administrador (§ 1°), desde que seja capaz de frustrar a pretensão da Fazenda Pública. Como se vê, a lei exige apenas que se trate de sócio gerente à época do fato gerador, nos casos de lançamento de ofício, ou à época do inadimplemento da obrigação fiscal nos demais casos. Observa-se que a Lei de Medida Cautelar Fiscal não exige que o sócio gerente tenha agido com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatuto (art. 135, III, do CTN). Entretanto, não só a doutrina, como também a jurisprudência defendem que os §§ do art. 4º da Lei não devem ser interpretados isoladamente. Ao revés, deve-se fazer uma interpretação conforme a CF e o CTN. Por isso, o STJ já decidiu que tal dispositivo legal só pode ser aplicado, se interpretado em consonância com as exigências do CTN, in verbis: TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CAUTELAR FISCAL. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. INDISPONIBILIDADE DOS BENS. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. LEI 8.397/92. AUSÊNCIA DE ANÁLISE QUANTO À COMPROVAÇÃO DE EXCESSO DE MANDATO, INFRAÇÃO À LEI OU AO REGULAMENTO. NECESSIDADE DE VERIFICAÇÃO DOS REQUISITOS DO ART. 135 DO CTN. 1. Cuida-se de medida cautelar ajuizada pela Fazenda Nacional, onde se pleiteou a decretação da indisponibilidade dos bens da sociedade e de seus Preparação de qualidade para concursos? http://www.ebeji.com.br/ administradores, sob o argumento de que a pessoa jurídica foi notificada, nos autos de infração no processo administrativo. 2. O Tribunal de origem manteve sentença de procedência de medida cautelar fiscal, com fundamento no art. 2º, VI e VII, da Lei 8.397/92, determinando a indisponibilidade de bens pessoais da recorrente e da empresa executada até a satisfação do crédito tributário. 3. O requerimento da medida cautelar independe de prévia constituição do crédito tributário na hipótese em que o devedor, notificado pela Fazenda Pública para que proceda ao recolhimento da exação, pratica atos visando ao não cumprimento da obrigação, ou seja, aliena ou transfere bens de sua propriedade, sem proceder à devida comunicação ao órgão fazendário competente. 4. No entanto, esta Turma já decidiu que "os requisitos necessários para a imputação da responsabilidade patrimonial secundária na ação principal de execução são também exigidos na ação cautelar fiscal, posto acessória por natureza" (REsp 722.998/MT, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 28/04/2006 5. A decretação da indisponibilidade dos bens do sócio, ora recorrente, no Tribunal de origem, baseou-se unicamente no fato de o devedor ter sido citado para pagamento da dívida tributária. 6. "A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp 1.101.728/SP, Min. Teori Albino Zavascki, na sessão do dia 11.3.2009, sob o regime do art. 543-C do CPC (artigo 1.036, NCPC), firmou entendimento de que a simples falta do pagamento de tributo não configura, por si só, circunstância que acarrete a responsabilidade subsidiária dos sócios" (AgRg no REsp 1.122.807/PR, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 23/04/2010). 7. Recurso especial provido. (REsp 1141977/SC, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/09/2010, DJe 04/10/2010) Além dessa discussão, o art. 4º traz outra controvérsia, qual seja: a medida de indisponibilidade sempre recairá somente sobre os bens do ativo permanente ou há exceção à regra? Com efeito, tal regra se impõe em função do princípio da função social da empresa, o qual impede que a medida de indisponibilidade decretada na Ação Cautelar Fiscal venha a atrapalhar as atividades empresariais. Contudo, tal regra comporta exceções em situações excepcionais, como assevera o STJ: PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. MEDIDA CAUTELAR FISCAL. ART. 4º, § 1º, DA LEI 8.397/92. INDISPONIBILIDADE. PESSOA JURÍDICA. BENS ESTRANHOS AO ATIVO PERMANENTE. VALORES REPASSADOS PELO PROGRAMA DE EQUALIZAÇÃO DOS CUSTOS DA PRODUÇÃO DE CANA-DE-AÇÚCAR DA REGIÃO NORDESTE. Preparação de qualidade para concursos? http://www.ebeji.com.br/ 1. O art. 4º, § 1º, da Lei nº 8.397/02 que disciplina a medida cautelar fiscal põe a salvo do gravame da indisponibilidade os bens de pessoa jurídica que não integrem o seu ativo permanente. 2. Todavia, em situações excepcionais, quando a empresa estiver com suas atividades paralisadas ou não forem localizados em seu patrimônio bens que pudessem garantir a execução fiscal, esta Corte vem admitindo a decretação de indisponibilidade de bens de pessoa jurídica, ainda que estes não constituam o seu ativo permanente (REsp 513.078/AL).3. Sem embargo do entendimento trilhado no precedente citado, no caso, não restou demonstrado que a recorrida, usina açucareira, está com suas atividades paralisadas ou que não foram localizados em seu patrimônio bens capazes de garantir as execuções fiscais ajuizadas. 4. Recurso especial improvido. (REsp 677.424/PE, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/12/2004, DJ 04/04/2005, p. 288) O art. 10 da Lei n. 8.397/92 permite que o contribuinte suste a indisponibilidade de seus bens, caso garanta o crédito tributário. A Fazenda Pública, então, será manifestada a concordar com a substituição no prazo de 5 (cinco) dias. Caso a Fazenda Pública se omita, a omissão é interpretada como concordância. O artigo 11 da Lei assevera que “Quando a medida cautelar fiscal for concedida em procedimento preparatório, deverá a Fazenda Pública propor a execução judicial da Dívida Ativa no prazo de sessenta dias, contados da data em que a exigência se tornar irrecorrível na esfera administrativa.” Perceba que essa disposição legal foge à regra aplicada às ações cautelares, prevista no art. 308 do NCPC: Art. 308. Efetivada a tutela cautelar, o pedido principal terá de ser formulado pelo autor no prazo de 30 (trinta) dias, caso em que será apresentado nos mesmos autos em que deduzido o pedido de tutela cautelar, não dependendo do adiantamento de novas custas processuais. O art. 13 traz as situações em que a medida de indisponibilidade cessa seus efeitos. Cabe aqui fazer uma comparação com as hipóteses em que a medida cautelar geral do CPC tem também efeitos cessados. Veja, portanto o seguinte quadro: Preparação de qualidade para concursos? http://www.ebeji.com.br/ CAUTELAR FISCAL CAUTELAR GERAL I - se a Fazenda Pública não propuser a execução judicial da Dívida Ativa no prazo fixado no art. 11 desta lei; (60 dias) I - se a parte não intentar a ação no prazo estabelecido no art. 308; (30 dias) II - se não for executada dentro de trinta dias; II - se não for executada dentro de 30 (trinta) dias; III - se for julgada extinta a execução judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública; III - se o juiz declarar extinto o processo principal, com ou sem julgamento do mérito. IV - se o requerido promover a quitação do débito que está sendo executado. Como se observa, as hipóteses são praticamente iguais. As diferenças consistem no prazo previsto no inciso primeiro, como já abordado, bem como na previsão do inciso IV para Ação Cautelar Fiscal. Os artigos 15 e 16 ampliam as exceções nas quais o processo cautelar faz coisa julgada. Ao invés de fazer coisa julgada somente quando “o motivo do indeferimento for o reconhecimento de decadência ou de prescrição” (art. 310 do NCPC), a coisa julgada forma-se sempre que “o Juiz, no procedimento cautelar fiscal, acolher alegação de pagamento, de compensação, de transação, de remissão, de prescrição ou decadência, de conversão do depósito em renda, ou qualquer outra modalidade de extinção da pretensão deduzida.”. O art. 17 regula a apelação, que será destituída de efeito suspensivo, o que foge à regra do art. 1.012 do NCPC. b) AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL É a ação mais ampla no processo judicial tributário. Isso porque, ao contrário do Mandado de Segurança, ela permite ampla dilação probatória e possibilita a impugnação de atos que foram cientificados há mais de 120 dias. Isso porque é ação de rito ordinário. Hugo de Brito Machado Segundo2 ensina acerca da tutela a ser obtida por meio da ação anulatória de débito fiscal: Preparação de qualidade para concursos? http://www.ebeji.com.br/ Como ocorre com a maior parte das “ações”, na “ação anulatória” não se busca a prestação de uma tutela jurisdicional “pura”, apenas condenatória, ou apenas declaratória. A sentença que dá pela procedência dos pedidos formulados pelo autor de uma ação desse tipo tem conteúdo declaratório, constitutivo negativo e, também, condenatório. Declara-se a nulidade do lançamento, que é descons- tituído enquanto realidade formal autônoma em relação à obrigação que lhe dá origem. Caso a nulidade deva-se a um vício material, gerado pela inexistência de obrigação tributária a ser lançada, declara-se ainda a inexistência dessa obrigação, e a impossibilidade de ser feito outro lançamento com o mesmo conteúdo. Além disso, condena-se a Fazenda Pública correspondente, não só a não cobrar aquela quantia, mas especialmente ao ressarcimento das custas judiciais e dos honorários advocatícios despendidos para a propositura da ação. Recorde-se que o art. 38 da Lei de Execuções Fiscais prevê o seguinte: Art. 38 - A discussão judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública só é admissível em execução, na forma desta Lei, salvo as hipóteses de mandado de segurança, ação de repetição do indébito ou ação anulatória do ato declarativo da dívida, esta precedida do depósito preparatório do valor do débito, monetariamente corrigido e acrescido dos juros e multa de mora e demais encargos. Contudo, o STJ, em sede de recurso repetitivo, já se manifestou contrário à recepção de tal dispositivo legal pela vigente ordem constitucional, in verbis: 1. A propositura de ação anulatória de débito fiscal não está condicionada à realização do depósito prévio previsto no art. 38 da Lei de Execuções Fiscais, posto não ter sido o referido dispositivo legal recepcionado pela Constituição Federal de 1988, em virtude de incompatibilidade material com o art. 5º, inciso XXXV, verbis: "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito". 2 MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito. Processo Tributário. Ed. Atlas, 2014. Preparação de qualidade para concursos? http://www.ebeji.com.br/ 2. "Ação anulatória de débito fiscal. art. 38 da lei 6.830/80. Razoável a interpretação do aresto recorrido no sentido de que não constitui requisito para a propositura da ação anulatória de débito fiscal o depósito previsto no referido artigo. Tal obrigatoriedade ocorre se o sujeito passivo pretender inibir a Fazenda Pública de propor a execução fiscal. Recurso extraordinário não conhecido." (RE 105552, Relator Min. DJACI FALCAO, Segunda Turma, DJ 30- 08-1985) 3. Deveras, o depósito prévio previsto no art. 38, da LEF, não constitui condição de procedibilidade da ação anulatória, mas mera faculdade do autor, para o efeito de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151 do CTN, inibindo, dessa forma, o ajuizamento da ação executiva fiscal, consoante a jurisprudência pacífica do E. STJ. (Precedentes do STJ (...). (REsp 962.838/BA, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/11/2009, DJe 18/12/2009) Lembre-se de que pode haver litispendência entre embargos à execução e ação anulatória. 1. Ocorre litispendência quando há identidade de partes, causa de pedir e pedido entre os embargos à execução e a ação anulatória/revisional de débito fiscal. (...) (AgRg no AREsp 477.206/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/04/2014, DJe 14/04/2014) Pode também haver conexão entre a ação anulatória e os Embargos à Execução relativos ao mesmo crédito tributário. Contudo, há duas hipóteses em que a conexão não poderá ser reconhecida: a) se houver Vara especializada própria para Execução Fiscal, pois será caso de competência absoluta; b) se um dos processos já foi julgado, na forma da Súmula 235 do STJ. A respeito da primeira hipótese, observe:1. "A reunião de ações, por conexão, não é possível quando implicar em alteração de competência absoluta" (AgRg no Ag 1385227/MS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 26.10.2012). (AgRg no REsp 1463148/SE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/09/2014, DJe 08/09/2014) Ademais, a mera propositura da ação anulatória não suspende a exigibilidade do tributo. Com efeito, ajuizada a ação, há duas vias para obter a suspensão do Preparação de qualidade para concursos? http://www.ebeji.com.br/ crédito tributário, afora as demais previstas no CTN: obtenção de liminar na ação anulatória ou depósito do montante integral. Veja que a liminar não pode ficar condicionada ao depósito, tendo em vista que são hipóteses distintas de suspensão do crédito tributário (art. 151, II, do CTN). Com efeito, o art. 151, V, do CTN prevê autonomamente que a concessão de liminares em ações suspende o crédito tributário. c) AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO Ação na qual se pleiteia a devolução de quantia paga indevidamente a título de tributo. Ricardo Alexandre 3 explica que “o fundamento da regra é princípio da vedação ao enriquecimento sem causa”. A repetição do indébito tributário conta com previsão no art. 165 do CTN, in verbis: Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos: I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória Veja que não é necessário protesto para restituição do imposto pago indevidamente. Grande controvérsia surge a respeito da legitimidade ad causam para propositura de ação de repetição de indébito de tributos indiretos. Com efeito, tributos indiretos são os que permitem a translação do seu encargo econômico para uma pessoa diferente da definida em lei como sujeito passivo. 3 ALEXANDRE. Ricardo. Direito Tributário Esquematizado. Ed. Gen Método, ed. 2015. Preparação de qualidade para concursos? http://www.ebeji.com.br/ Por algum tempo, o STF inadmitiu a restituição de tributos indiretos pagos indevidamente. A lógica era a de que, se alguém iria se enriquecer sem causa, que esse alguém fosse o Estado-Fisco. Todavia, essa posição foi alterada mediante a previsão legal do art. 166 do CTN, in verbis: Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la. Assim sendo, em duas hipóteses, poderá haver a repetição: a) o contribuinte de direito demonstrar que não transferiu o encargo; b) o contribuinte de direito estiver expressamente autorizado pelo contribuinte de fato a receber a restituição. Nesse passo, o STF sumulou verbete n. 546: Súmula n. 546 – Cabe a restituição do tributo pago indevidamente, quando reconhecido por decisão, que o contribuinte de jure não recuperou do contribuinte de facto o quantum respectivo. Tal entendimento continua a ser aplicado pela jurisprudência, conforme se observa no recente excerto do STJ: 1. "A jurisprudência desta Corte é no sentido de que os tributos ditos indiretos, dentre eles o ICMS, sujeitam-se, em caso de restituição, compensação ou creditamento, à demonstração dos pressupostos estabelecidos no artigo 166 do CTN" (REsp 1.209.607/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 12.11.2010). 2. "Aplica-se o art. 166 do CTN também à repetição de indébito de ICMS recolhido na sistemática da substituição tributária" (AgRg no AREsp 31.660/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/03/2013, DJe 20/03/2013). 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1421880/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/11/2015, DJe 27/11/2015) Todavia, repare que há exceção à regra. Em sede de recurso repetitivo, o STJ reconheceu a legitimidade do usuário de energia elétrica (consumidor), contribuinte de fato do ICMS, tendo em vista que, nesses casos, é peculiar a relação jurídica existente entre o contribuinte de direito, a concessionária, e o Estado-concedente. Veja: Preparação de qualidade para concursos? http://www.ebeji.com.br/ Diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada. O acórdão proferido no REsp 903.394/AL (repetitivo), da Primeira Seção, Ministro Luiz Fux, DJe de 26.4.2010, dizendo respeito a distribuidores de bebidas, não se aplica ao casos de fornecimento de energia elétrica. Recurso especial improvido. Acórdão proferido sob o rito do art. 543-C do Código de Processo Civil. (REsp 1299303/SC, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/08/2012, DJe 14/08/2012) De acordo com o art. 167 do CTN, “a restituição total ou parcial do tributo dá lugar à restituição, na mesma proporção, dos juros de mora e das penalidades pecuniárias, salvo as referentes a infrações de caráter formal não prejudicadas pela causa da restituição.” Além dessa repetição proporcional dos juros e penalidades indevidamente pagas, pelo tempo que o contribuinte espera a restituição do valor indevidamente pago, o Estado-Fisco deve pagar juros e correção monetária. Veja que uma coisa é diferente da outra. Uma coisa é a restituição proporcional dos juros e multas pagas conjuntamente com um valor recolhido a título de tributo. Outra coisa é os juros e correção monetária que devem ser pagos pelo Fisco, tendo em vista a utilização de capital alheio. Os juros são devidos a partir do trânsito em julgado da decisão que a determinar, conforme o art. 167, parágrafo único, do CTN. A regra é justa quando o erro decorre do contribuinte. É injusta, porém, quando o erro decorre do próprio fisco, pois, nesse caso, o mais correto deveria ser a incidência de juros desde o pagamento indevido. O STJ, entretanto, abarca a letra da lei sem restrições. Veja a seguinte súmula: Súmula 188 – Os juros moratórios, na repetição do indébito tributário, são devidos a partir do trânsito em julgado da sentença. Já a correção monetária incide a partir do pagamento indevido, senão veja: Súmula 162 – Na repetição de indébito tributário, a correção monetária incide a partir do pagamento indevido. Todavia, em âmbito federal, principalmente, adota-se a taxa SELIC, a qual já abarca juros e correção monetária, sendo vedada sua cumulação com qualquer outro índice. Preparação de qualidade para concursos? http://www.ebeji.com.br/ Dessa maneira, na prática, a União acaba pagando os juros e a correção monetária a partir do pagamento indevido. Em relação às repetições de indébitode tributos estaduais, o STJ recentemente sumulou o seguinte: Súmula 523 - A taxa de juros de mora incidente na repetição de indébito de tributos estaduais deve corresponder à utilizada para cobrança do tributo pago em atraso, sendo legítima a incidência da taxa Selic, em ambas as hipóteses, quando prevista na legislação local, vedada sua cumulação com quaisquer outros índices. A respeito do prazo para obter a repetição do indébito, tem-se que o prazo para pleitear a restituição administrativamente é decadencial e judicialmente é prescricional. O prazo administrativo (decadencial) é de 5 anos, na forma do art. 168: Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I - nas hipótese dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário; (Vide art 3 da LCp nº 118, de 2005) II - na hipótese do inciso III do artigo 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória. O prazo judicial (prescricional) pode ser de dois anos ou cinco anos. Se houver pedido administrativo anteriormente denegado, é de dois anos. Se o contribuinte socorrer-se diretamente à via judicial, o prazo será de cinco anos. Observe: Art. 169. Prescreve em dois anos a ação anulatória da decisão administrativa que denegar a restituição. Parágrafo único. O prazo de prescrição é interrompido pelo início da ação judicial, recomeçando o seu curso, por metade, a partir da data da intimação validamente feita ao representante judicial da Fazenda Pública interessada. O parágrafo único do referido preceito recomenda a leitura da seguinte Súmula: Súmula 383 do STF - A prescrição em favor da Fazenda Pública recomeça a correr, por dois anos e meio, a partir do ato interruptivo, mas não fica reduzida aquém de cinco anos, embora o titular Preparação de qualidade para concursos? http://www.ebeji.com.br/ do direito a interrompa durante a primeira metade do prazo. d) AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO O artigo 164, I a III, do CTN traça as hipóteses de cabimento da ação de consignação em pagamento, quais sejam: Art. 164. A importância de crédito tributário pode ser consignada judicialmente pelo sujeito passivo, nos casos: I - de recusa de recebimento, ou subordinação deste ao pagamento de outro tributo ou de penalidade, ou ao cumprimento de obrigação acessória; II - de subordinação do recebimento ao cumprimento de exigências administrativas sem fundamento legal; III - de exigência, por mais de uma pessoa jurídica de direito público, de tributo idêntico sobre um mesmo fato gerador. A exigência a que se refere o inciso III do art. 164 não será obrigatoriamente aquela feita por entes federativos de mesma natureza (ex: Município e Município/Estado e Estado). Em outras palavras, havendo dúvida acerca de qual é o sujeito ativo da obrigação tributária, é cabível a consignação em pagamento mesmo que a cobrança esteja sendo realizada por entes federativos de nível diversos. Sobre o tema, veja a seguinte posição do STJ: 1. "Não obstante o entendimento doutrinário no sentido de admitir a ação de consignação em pagamento, com base no art. 164, III, do CTN, apenas quando houver dúvida subjetiva em relação a entes tributantes que possuam a mesma natureza (Estado contra Estado e Município contra Município) (...), a doutrina majoritária tem admitido a utilização da ação mencionada quando plausível a incerteza subjetiva, mesmo que se trate de impostos cobrados por entes de natureza diversa." (REsp 931.566/MG, 1ª T., Min. Denise Arruda, DJe de 07/05/2009). (REsp 1160256/MG, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/08/2011, DJe 12/08/2011) Vale ressaltar que, na ação de consignação em pagamento, o contribuinte visa ao depósito do que ele entende devido e não daquilo que o Estado-Fisco entende devido. Eis a razão pela qual o contribuinte apenas se resguarda da mora do que foi consignado. Se houver alguma diferença de valor em favor do Estado-Fisco, o contribuinte terá que pagar todos os encargos referentes a tal diferença. Os parágrafos do artigo acima transcrito preceituam: Preparação de qualidade para concursos? http://www.ebeji.com.br/ § 1º A consignação só pode versar sobre o crédito que o consignante se propõe pagar. § 2º Julgada procedente a consignação, o pagamento se reputa efetuado e a importância consignada é convertida em renda; julgada improcedente a consignação no todo ou em parte, cobra-se o crédito acrescido de juros de mora, sem prejuízo das penalidades cabíveis. Segundo a jurisprudência, a ação de consignação em pagamento não é meio idôneo para efetivar parcelamento, notadamente quando o contribuinte visa ao parcelamento fora dos parâmetros legais, in verbis: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. DISCUSSÃO ACERCA DO DÉBITO TRIBUTÁRIO E POSSIBILIDADE DE PARCELAMENTO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. É pacífico o entendimento desta Corte Superior no sentido de que a ação de consignação em pagamento é via inadequada para forçar a concessão de parcelamento e discutir a exigibilidade e a extensão do crédito tributário (precedentes citados: AgRg no Ag 1.285.916/RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe 15.10.2010; AgRg no REsp 996.890/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 13.3.2009; REsp 1.020.982/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 3.2.2009; AgRg no Ag 811.147/RS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 29.3.2007). 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp 1270034/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/10/2012, DJe 06/11/2012) Ademais, para o êxito da consignação, ela deve ser feita em dinheiro e não mediante o depósito do valor que o contribuinte acha devido, pois é vedado o intento de fazer depósitos parceladamente. Veja os seguintes julgados: 1. A consignação em pagamento e a dação obedecem ao princípio estrito da legalidade, por isso que não se enquadrando nas hipóteses legalmente previstas, não há extinção do crédito tributário. Deveras, como consequência, a regra é a quitação específica da exação. 2. A ação consignatória julgada procedente extingue o crédito tributário, e é levada a efeito através do depósito da quantia apta à satisfação do débito respectivo. Seu êxito reclama o adimplemento da obrigação tributária na forma da lei para o pagamento dos tributos em geral. 3. O débito tributário deve, necessariamente, ser pago "em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir". A dação em pagamento, para o fim de quitação de obrigação tributária, só é aceita em hipóteses elencadas legalmente. Preparação de qualidade para concursos? http://www.ebeji.com.br/ 4. Não se pode proceder a encontro de contas se o crédito com que se pretende quitar o débito não é oponível ao titular do crédito que se deve adimplir; vale dizer, créditos de TDA's em confronto com débito municipal. 5. Na ação de consignação em pagamento o credor não pode ser compelido a receber coisa diversa do objeto da obrigação. Em se tratando de dívida tributária, indisponível à Autoridade Fazendária, não há como se admitir a dação em pagamento por via de título da dívida pública, se este procedimento escapa à estrita legalidade. 6. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido. (REsp 480.404/MG,Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/11/2003, DJ 19/12/2003, p. 331) 1. A ação consignatória, que é de natureza meramente declaratória, tem por objetivo apenas liberar o devedor de sua obrigação com a quitação de seu débito, por meio de depósito judicial, quando o credor injustificadamente se recusa a fazê-lo. 2. Recolher parceladamente o valor do débito fiscal na seara da ação consignatória é desviar-se da finalidade por ela pretendida. 3. De acordo com o Min. Luiz Fux, a referida ação não pode ser servil à obtenção de parcelamento do débito tributário, sob pena de fazer da legislação, que prevê o referido benefício, letra morta. Súmula 83/STJ. (...) (AgRg no REsp 1397419/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/02/2014, DJe 10/02/2014) Vale asseverar que o art. 541 do NCPC não tem aplicação em âmbito tributário. Veja o que dispõe o referido preceito legal: Art. 541. Tratando-se de prestações sucessivas, consignada uma delas, pode o devedor continuar a depositar, no mesmo processo e sem mais formalidades, as que se forem vencendo, desde que o faça em até 5 (cinco) dias contados da data do respectivo vencimento. Sobre o tema, o STJ posiciona-se da seguinte forma: (...)2. Por força dos artigos 113, § 1º, 140, 141 e 156, inciso VI, do Código Tributário Nacional, o prazo de 5 dias previsto no art. 892 do CPC (541, NCPC) não é aplicável aos depósitos judiciais referentes a créditos tributários, de tal sorte que são exigíveis multa e juros de mora caso o depósito não seja realizado dentro do prazo de vencimento do tributo. Mutatis mutandis, vide: REsp 1351073/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe Preparação de qualidade para concursos? http://www.ebeji.com.br/ 13/05/2015; AgRg no Ag 1239917/SP, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 17/05/2010; REsp 622.183/RS, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJ 17/09/2007; REsp 624.156/RS, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Segunda Turma, DJ 20/03/2007. 3. Não se pode permitir que o contribuinte ou responsável tributário, por estar em juízo, seja agraciado com mais 5 dias para adimplir o tributo, só porque ajuíza ação consignatória em pagamento, porquanto, diretamente, estar-se-ia criando distinção vedada pela Constituição Federal (art. 150, inciso I, da Constituição Federal), além de estar-se estabelecendo espécie de moratória tributária, de caráter geral, sem previsão legal. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1365761/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/06/2015, DJe 17/06/2015) e) AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO TRIBUTÁRIO A ação declaratória é a ação que visa declarar a inexistência de uma relação jurídica tributária. Com efeito, basicamente, toda ação tributária traz ínsita uma declaração. À obviedade, a própria ação anulatória faz um juízo declaratório da relação jurídica tributária. Todavia, Hugo de Brito Machado Segundo4 aponta que “A peculiaridade da ação declaratória reside no fato de que, nela, o que se pede é precisamente a declaração, que será veiculada no dispositivo da sentença. A coisa julgada, portanto, vincula as partes no tocante à relação jurídica declarada, mesmo em relação aos períodos futuros, naturalmente enquanto subsistir o mesmo contexto fático/normativo (item 3.5.3, infra)”. Sendo assim, importa questionar é viável ação declaratória se o crédito já tiver sido constituído? Sim. Conforme, o mesmo autor “O parágrafo único do art. 4o do CPC/73 (Art. 20, NCPC) é bastante claro ao destacar ser “admissível a ação declaratória, ainda que tenha ocorrido a violação do direito”. Assim, a ação declaratória de inexistência de relação jurídica que obrigue o contribuinte a pagar determinado tributo, por exemplo, pode ser proposta mesmo depois de efetuado um lançamento no qual esse tributo é exigido. Nem poderia mesmo ser diferente, eis que a ação meramente declaratória tem objeto distinto da ação anulatória. Seu pedido, caso atendido, envolve a proibição de serem feitos lançamentos futuros, nos quais se exija precisamente o cumprimento da relação jurídica que o Judiciário considerou inexistente. Não há relação necessária com o lançamento já efetuado, que inclusive terá de ser desconstituído por ação própria, não estando envolvido pelos efeitos da sentença.” 4 MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito. Processo Tributário. Ed. Atlas, 2014. Preparação de qualidade para concursos? http://www.ebeji.com.br/ A referida ação segue o rito ordinário. Além disso, assim como a ação anulatória, o depósito prévio não é obrigatório, mas sua efetivação suspenderá o crédito tributário, na forma do art. 151, II, do CTN. Veja, por fim, após a citação válida na ação declaratória, restará interrompido o prazo para ajuizamento da ação de repetição de indébito, cujo objetivo será o de reaver o tributo indevidamente pago dada a inexistência declarada da relação jurídica tributária, in verbis: 1. A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que a citação válida na ação declaratória de inexistência de relação jurídica interrompe o prazo para o ajuizamento da correspondente ação de repetição de indébito tributário. (...) (AgRg no REsp 1241115/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/11/2013, DJe 20/11/2013) f) MANDADO DE SEGURANÇA O mandado de segurança (MS) é uma das ações mais utilizadas em âmbito tributário. Com efeito, essa ação é usada para impugnar lançamentos, afastar óbices à compensação, impugnar cancelamento de isenção/imunidade tributária, entre outras utilidades. A disciplina jurídica do Mandado de Segurança em âmbito tributário é bem parecida com a disciplina do Mandado de Segurança na seara de outras matérias. Com efeito, o regramento básico está na Lei 12.016/2009, cujas especificidades aplicam-se integralmente ao MS em âmbito tributário, à exemplo da impossibilidade de MS contra lei em tese (Súmula 266 do STF), da necessidade de prova pré-constituída (direito líquido e certo), da observância do prazo decadencial de 120 dias da ciência do ato e da impossibilidade de cobrança de valores pretéritos (Súmula 269 e 271 do STF), entre outras. A respeito do último exemplo, se o contribuinte recolhe tributo indevidamente, ele não pode ajuizar Mandado de Segurança, com o fito de reaver o dinheiro pago indevidamente a título de tributo. Caso contrário, o MS estaria sendo usado como sucedâneo de ação de cobrança, o que é vedado. Assim sendo, caso o contribuinte queira reaver o dinheiro pago, ele deve ajuizar a Ação de Repetição de Indébito. Caso ele apenas pretenda compensar o valor indevidamente pago com o de algum tributo por ele devido, ele pode ajuizar o MS com o fito de obter tutela declaratória do direito à compensação, conforme resvala a S. 213 do STJ, in verbis: “O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária”. Vale observar que não é o mero ajuizamento do MS que suspende a exigibilidade do crédito tributário. É necessária a concessão de liminar no MS, Preparação de qualidade para concursos? http://www.ebeji.com.br/ na forma do art. 151, IV, do CTN. Lembre-se, por oportuno, que tal suspensão do crédito tributário impossibilita apenas o ajuizamento da execução fiscal, mas não a possibilidade de o Estado- fisco constituí-lo. SÚMULAS DO STF Súmula 266 - Não cabe mandado de segurança contra lei em tese. Súmula 269 – O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança. Súmula271 - Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial. Súmula 430 - Pedido de reconsideração na via administrativa não interrompe o prazo para o mandado de segurança. Súmula 625 - Controvérsia sobre matéria de direito não impede concessão de mandado de segurança. SÚMULAS DO STJ Súmula 212 - A compensação de créditos tributários não pode ser deferida por medida liminar. Súmula 213 - O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária.
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