Resposta Caso Concreto Aula 2

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DIREITO ADMINISTRATIVO II - SEMANA 2
Descrição
Caso Concreto:
O Estado W resolve criar um hospital de referência no tratamento de doenças de pele. Sem dispor dos recursos necessários para a construção e a manutenção do “Hospital da Pele”, pretende adotar o modelo de parceria público-privada. O edital de licitação prevê que haverá a seleção dos particulares mediante licitação na modalidade de pregão presencial, em que será vencedor aquele que oferecer o menor valor da contraprestação a ser paga pela Administração estadual.
Está previsto também, no instrumento convocatório, que a Administração deverá, obrigatoriamente, deter 51% das ações ordinárias da sociedade de propósito específico a ser criada para implantar e gerir o objeto da parceria. Esta cláusula do edital foi impugnada pela sociedade empresária XYZ, que pretende participar do certame. Diante disso, responda, justificadamente, aos itens a seguir.
A) A modalidade e o tipo de licitação escolhidos pelo Estado W são juridicamente adequados?
Resposta: Incide na presente questão vício insanável responsável pela nulidade da licitação por questões de ordem formal e material. Em relação ao vício formal, a lei própria de PPP obriga enquanto modalidade a concorrência (art. 10), além disso há vício material, pois, a modalidade pregão advinda da lei 10.520/2002, só admite em seu art. 1º bens e serviços de natureza comum, o que exclui obras públicas. Por outro lado, caso não houvesse nulidade haveria a possibilidade de aplicação do tipo licitatório escolhido conforme artigo 12, inciso II, alínea “a” da lei 11079/2004.
B) A impugnação ao edital feita pela sociedade empresária XYZ procede?
Resposta: Para que se dê materialidade à pessoa jurídica que conduzirá a parceria, será preciso constituir nos termos do artigo 9º da Lei 11079/2004, a chamada SPE (Sociedade de Propósito Específico), na qual o poder público e o parceiro privado figuram enquanto sócios. No entanto, irá prosperar a impugnação apresentada diante da vedação expressa quanto à pretensa posição majoritária do poder público em questão, o que se extrai do §4º do artigo acima citado.