Resumo Coletivo - Teoria da Norma Jurídica (Arnaldo Vasconcelos)

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UFC - S2 Diurno - Resumo Coletivo
Obra: Teoria da Norma Jurídica, Arnaldo Vasconcelos.
CAPÍTULO 1: CONCEITO DE NORMA JURÍDICA
	
1. Normatividade do Direito
O Direito disciplina condutas, impondo-se como princípio de vida social. “Condutas em interferência intersubjetiva” (Cossio). Direito seria um “querer vinculatório, autárquico e inviolável” (Stammler). A norma jurídica, que disciplina condutas interessantes ao convívio social, seria a expressão formal do Direito. O Ordenamento jurídico seria o conjunto de normas jurídicas, para todas as condutas. Toda relação humana possível é enquadrada pelo Direito. Normatividade, que significa ser normativo, ou seja, expressar-se em normas, se diferencia de causalidade. A ciência natural é causal, indicando o que é (conhecimento), estando inclusa no mundo da necessidade, enquanto a ciência social é normativa, indicando o que deve ser (ação), estando no mundo da liberdade, explorando o homem em suas imensas potencialidades de ser que se supera a todo instante. Esta ciência se manifesta através de regras de fim, as normas. O Direito se expressa neste mundo como uma possibilidade. O homem livre, como ser individual, é-para-si e, como ser social, é-para-o-outro. Existir significa coexistir, ou seja, limitação recíproca de liberdade, através de normas. Sociabilidade e Normatividade se implicam mutuamente. A Ordem Jurídica, para Luijpen, é normativa porque representa o mínimo ter-que-ser-para-o-outro, que é a existência. A norma jurídica objetiva conciliar o individual com o social (visão teleológica-social de Arnaldo). Existir implica coexistir e daí a normatividade. Além disso, Luijpen desvincula a Teoria da Normatividade do Direito do positivismo, apesar de esta ultrapassar e absorver a Teoria Pura do Direito, por ser o normativismo jurídico obra de Kelsen. Assim sendo Direito seria um conjunto hierárquico de normas integradas de forma harmônica (Ordenamento Jurídico).
2. Norma Jurídica e Direito
O Direito como conjunto hierárquico de normas seria um dos possíveis conceitos de Direito, correspondendo neste caso à Ordem Jurídica Nacional. Mas a verdade é que o Direito não é norma, podendo dizer que esta contém Direito, que é ela que o enuncia e veicula. O Direito antecede à sua expressão formal (norma jurídica), devendo prevalecer sobre ela. Exigi-se que a lei contenha Direito, logo que seja justa, mas sendo justa pode ser injusta. A injustiça, porém, é do Direito e não da norma. Porque a norma não constitui Direito é que se dá o fenômeno da ineficácia. O fato de a norma estar vigente, não significa sua realização prática. Essa se funda em razão de justiça, que é medida de sua eficácia. Vigência (ser) e eficácia (realizar-se) são momentos distintos, onde a segunda pressupõe a primeira, exceto nas normas consuetudinárias. A norma jurídica pertence ao mundo ético, do dever-ser, mas que na prática pode vir a não ser. Norma é previsão, modelo de conduta diante de fatos relevantes para o convívio social. Quando acontece o fato da previsão, seja natural ou humano, nasce o Direito. No Judiciário se discute se houve Direito e não se haverá por não se poderem determinar comportamentos futuros, mas predizê-los, não se pretendendo, com isso, automatizar a atividade jurídica contenciosa, nem negar o caráter criador da interpretação judicial, imprescindível ao progresso do Direito. Ser magistrado não é ter poder para desnaturar normas ou desvirtuar fatos de conduta, mas decidir, usando da diversidade de avaliações normativas e fáticas, segundo os fins sociais e às exigências do bem comum, aspiração de toda a ordem jurídica democrática.
3. Norma Jurídica e Sentença
A retomada do problema lançado pelos Contratualistas modernos, sobre a bondade ou maldade dos homens e de qual dos dois o Estado decorre, surge da disputa sobre a destinação do Direito. A redução do Direito à sentença, pressupondo-se esta decorrer de um ilícito, é um erro semelhante ao de Hobbes. A própria Teoria Pura de Kelsen contempla e distingue o Direito Contencioso, em torno do qual faz girar sua construção doutrinária. Herk, da Escola tubigense, afirma que o Direito importante para a vida social é o que se realiza na sentença, descaracterizando a natureza humana. Que o Direito que se realiza de forma pacífica não interessa à Ordem Social, repudiando as vivências sociais. Reduzir Direito à sentença resulta na deturpação do que seja validade social ou eficácia, pois o simples fato de o Direito ser contestado, judicialmente, significa questionamento de sua validade. É parcialmente certo afirmar que o Direito é realização prática (Ihering), mas não se resume à sentença. Outro problema, lógico, é a destruição da seqüência temporal norma-fato-Direito-ilícito-senteça, pulando da norma para a sentença. Isso seria, segundo Kantorowitz, como colocar a carroça a frente dos bois. A Escola Egológica propõe reconhecer o Direito Judicial, sem anular o Direito não Contencioso. A própria criação do Direito ocorre no campo da licitude, oriundo das relações sociais. A sentença relaciona-se com a não-prestação, mas não garante o Direito apurado judicialmente, nem coincide, sempre, com o verdadeiro Direito. Kelsen peca por imprecisão ao relacionar norma geral (Constitucional) com norma individual (sentença), pois esta só assume qualidade de norma jurídica quando o Direito, que ela revela, torna-se, pela uniformidade e constância, modelo de conduta social. Em outras palavras, a norma jurisprudencial, e não a sentença, é que constitui norma jurídica.
 
4. Os aspectos fáticos, axiológico e normativo do Direito
O Direito se constitui de fato, valor e norma, constituindo um tridimensionalismo jurídico, que para Reale é concreto e dinâmico. Estas qualidades seriam manifestadas mediante duas postulações:
1. Os três elementos estão sempre presentes e correlacionados;
2. Essa correlação é de natureza funcional ou dialética, ou seja, dada a implicação-polaridade existente entre fato e valor, surge o momento normativo.
Apesar de a normatividade constituir o “caráter essencial” do Direito, este será o complexo totalizante, que abarca os aspectos normativos, fáticos e axiológicos da sociabilidade, como componentes incindíveis do fenômeno jurídico.
5. Dimensionamento do “Fato” e do “Valor”
A medida do valor, que se atribui ao fato transporta-se inteiramente para a norma, ou seja, a base da norma é o fato axiologicamente dimensionado. Na aplicação da norma, os fatos e valores originais compatibilizam-se com os do presente, garantindo a vitalidade e dinamismo do Direito. Na avaliação do preceito normativo julga-se a utilidade do fato para a manutenção e progresso da vida social e necessidade de sua regulamentação jurídica, para adentrar no Ordenamento Jurídico, preservando-se assim os valores essenciais da ordem e da justiça, não podendo prevalecer uma sem a outra, havendo, assim, segurança e certeza. Verifica-se, porém, que a ordem nunca falta, mas sim a justiça e nesses casos tem-se o arbítrio. Surge a necessidade de invocar os Direitos, que se não estão expressos na lei, são anteriores e superiores a ela, pois têm existência eterna. Há uma dependência da eficácia à justiça. Da presença desta na norma, decorre o fato sociológico da eficácia, não havendo Direito sem esta (Ihering). O valor contido na norma responde, em último caso, por sua eficácia, ou seja, pela possibilidade do Direito e como aquele decorre do fato, é importante a seleção deste. Quando o fato é necessário ao progresso social e não é atendido pelo legislador, se impõe como força normativa; em outros momentos a lei ou a doutrina os contempla. Sua energia se revela na adaptação da norma às vivências sociais, decorrendo daí a importância da analogia, que revela normas implícitas no Ordenamento, preservando a vitalidade do Direito. Mesmo que o fato não seja jurídico, será jurígeno, por se encontrar no campo da licitude. O fato constitui a matéria do Direito, do qual a norma é forma. Da incidência da norma no fato surge o Direito. O fato promove oDireito através da interpretação evolutiva e reforma legislativa, além de defini-lo nos tribunais.
6. A norma jurídica, a norma ética e a norma moral
A norma, como regra de fim que é, define os tipos de condutas possíveis para a manutenção e progresso da vida social. Ela incorpora com os fatos que prevê os valores atribuídos a estes, adquirindo dimensão trivalente do Direito. A norma pertence ao mundo da Ética, sendo espécie deste junto com a moral. A distinção possível de ser feita é dessa forma entre o jurídico e o moral. O mundo da ética, axiológico e normativo, diferencia-se do mundo da natureza, que é causal. Dessa forma, a norma jurídica, como norma ética que é, afirma o que deve-ser. Este, porém envolve o não-ser, o que implica afirmar que a observância da norma implica sua eventual inobservância, possibilitando uma eventual violação da norma Ética, constituindo o traço diferencial da norma jurídica, como pensava Kelsen. A discussão gira em torno das relações entre Direito Natural e Positivo. Kant demonstrou que esse momento surgiu com a institucionalização da sanção que se tornou monopólio do Estado. Outra possibilidade seria a violação das normas do Direito Natural, que vigoravam em sua plenitude. Chega-se ao tema verdadeiramente problemático do Direito que é o homem, fonte exclusiva do Direito, natural e positivo. O homem, como ser incompleto, violaria a norma ética, pelo desejo de experimentar, de criar e de promover, promovendo-se. Para realizar-se não se deteria diante do que possa violar, mesmo do que se tem por inviolável. Sendo o mundo ético o mundo da conduta, e considerando o homem em suas várias dimensões, não há como afastar-se a possibilidade de violação da norma ético-jurídica. O objetivo, hoje, seria estabelecer a diferença entre norma jurídica e norma moral, ambas espécies da norma ética. Uma é regra de vivência e a outra de convivência. A norma moral se expressa como “A” deve ser “B”; a jurídica como “Dado H, deve ser P, ou dado ñP, deve ser S”. Por vincular o credor ao devedor é bilateral. É disjuntiva, pelas situações alternativas possíveis de satisfazer ou não a prestação. E é sancionadora por materializar a garantia da obrigação. Essas características constituem a norma jurídica, diferenciando-a da moral.
7. Conteúdo da Norma Jurídica
A norma é elaborada com base no Direito, mas não é Direito e sim o contém, enunciando-o e veiculando-o. O Direito surge a partir de uma norma que o preveja, norma esta que decorre dos fatos relevantes para a vida social, por isso, valorados. A norma dimensiona a medida desses valores. A característica primordial do valor é a polaridade, ou seja, afirmação com o antivalor. São polivalentes, pois além do falso e verdadeiro, configuram-se o possível, o indeterminado, etc. A norma prevê condutas segundo valores tidos por justos que se oferecem aos indivíduos, pela sua liberdade, como possíveis, e à sociedade, pela sua preservação e desenvolvimento, como desejáveis. O Direito contido na norma é Direito-padrão porque consubstancia critérios de validez jurídica. Impõe-se como instrumento de realização da justiça, decorrendo daí a exigibilidade. O conteúdo da norma constitui uma relação de justiça. Se não envolve esta relação, não pode pretender ser jurídica. O Direito é proporção real e pessoal de homem para homem, que se mantida, mantém a sociedade, caso contrário, a corrompe. A falta de justiça leva a descrença no Direito. Norma sem conteúdo, como a proposta por Kelsen, não interessa a um regime democrático. A noção de justiça, que completa e realiza o Direito, deve ser considerada mesmo que implique considerações de ordem metafísica. Não se pode é colocar o homem a serviço da ciência. O Direito Natural, que se introduz na norma assim, responderia por sua obrigatoriedade, assim se positivando. O Direito Natural é, em resumo, o direito positivo mesmo enquanto referido às suas fontes possibilitantes e, ao mesmo tempo, enquanto projetado na linha ideal de seu desenvolvimento, na plena implicação e polaridade do homem como “ser passado” e ser “futuro”, que “é” e “deve-ser”.
8. Conceito de Norma Jurídica
O conceito mais simples de norma jurídica é a que afirma ser esta uma norma de Direito, regra de fim. A norma, que é fórmula do Direito, deve, ademais, ter Direito, sendo este o positivo, que é um Direito-previsão, que se realiza na ocorrência do fato normativo. No fenômeno da concreção, o Direito-ato tem autonomia, mas no Direito-previsão, os aspectos teórico (normativo) e prático (experimental) se contrapõem. A concreção não se repete de forma absolutamente igual, por isso não se automatiza. Dá-se o fenômeno da divergência e da interpretação jurisprudencial, onde o Direito se reforma, revitalizando-se. Afirmava Kelsen que a norma funciona como um esquema de interpretação. O que se aplica é a interpretação normativa e não a norma no significado original, possibilitando determinar se um ato da conduta humana é jurídico ou antijurídico. O campo de incidência das normas jurídicas constitui o mundo do Direito, havendo, entretanto, normas para todas as hipóteses possíveis, explícitas ou implícitas no ordenamento. E a predicação destas normas implícitas, demonstra o dinamismo do Direito, que por exigência social, não pode ficar preso a fórmulas rígidas. O próprio fato de concretizar o Direito já requer seu desenvolvimento e atualização. Conceituar norma jurídica seria, no mínimo, insuficiente, pois, os marcos de delimitação do mundo jurídico serão sempre mutáveis. Busca-se assim um conceito abrangente, sem desconsiderar suas características essenciais, quais sejam a bilateralidade, disjunção e sanção, porém devendo afastar os conceitos de norma jurídica em termos de sanção estatal. Korkounov propõe que as normas jurídicas delimitam interesses, fixando o limite entre o Direito e o não-Direito, ou seja, o Direito como Sistemas de Limites, que serve para qualquer posição doutrinaria, conseguindo mesmo pairar sobre a disputa entre juspositivistas e jusnaturalistas. Esse conceito é aceito porque contempla a nova realidade jurídico-social e abrange toda a ampla faixa do jurídico-normativo, nos campos do legal, lícito e ilícito, de um ponto de vista positivo. Negativamente, porque não vincula a essencialidade da norma à criação estatal, nem faz depender sua obrigatoriedade de coação.
9. Os campos da juridicidade
Toda conduta, jurídica ou antijurídica, tem significado para o Direito. Mesmo os fatos naturais se interferem nas relações sociais são regulados juridicamente. O mundo do Direito coincide com o da sociabilidade. O homem faz Direito sem ter consciência, pois mesmo sem o conhecimento científico, o sentimento do Direito está dentro do homem. Para Paulo e Ihering, em tempos diferentes, aproximam-se ao colocarem no coração do homem a sede de sua consciência jurídica. O fato de o Direito positivo estar cientificamente formulado não afasta o princípio popular de sua origem e eficácia, nem de ser o homem um animal jurídico. Existe, pois, Direito para tudo, seja expresso na norma explícita, ou mesmo na implícita. Eis o Direito como totalidade lógica, onde a mínima omissão o desacreditaria. Reduzir o Direito à lei é, assim, um erro, pois o campo da juridicidade com a esfera da legalidade, porém o território jurídico vai além, constituindo os campos da legalidade, da licitude e ilicitude.
9.1 Legalidade
É espécie da juridicidade, onde sua expressão própria é a lei, que a caracteriza e define. Se a norma é formulada por analogia, não está no campo da legalidade, apesar de prover dela; está no campo da licitude, outra espécie da juridicidade. A legalidade se diferencia das demais no plano lógico-formal do Direito. Superioridade da lei significa que a lei desempenha função primordial de qualificar o jurídico. A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão entronizou o princípio da preeminência da lei como proteção dos Direitos individuais e como ponto definitório de liberdade jurídica. Postura adotada pelo constitucionalismo moderno, como obrasileiro, que o incorpora na sua legislação como “Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. O que está fora desta proposição pertence ao campo da licitude, onde tudo o que não está ostensivamente regulado, é permitido. O princípio da legalidade exige Constituição que a controla formalmente. A lei não se impõe por si só, apenas por ser lei. E para evitar ações como a de Hitler valendo-se da legalidade, ressurgem com o Direito Natural teorias sobre o controle material desta legalidade.
9.1.1 Direito Penal
Neste há o princípio da Anterioridade da Lei. Coincidem-se, assim, os campos da legalidade e da juridicidade, cingindo-se o Direito a lei escrita, inexistindo o direito de punir fora dela. A redução da juridicidade à legalidade torna a conduta lícita penalmente indiferente, transformando o domínio da liberdade jurídica em válvula de escape das ações anti-sociais de desordeiros, principalmente dos que têm instruções suficientes para delinqüir sem cair nas “malhas da lei”. Apesar de necessária, essa redução pode trazer prejuízos.
9.1.2 Direito Tributário
Há também o princípio da Anterioridade da Lei que se traduz nas Constituições modernas, como a brasileira, como “nenhum tributo será exigido ou aumentado sem lei que o estabeleça”. Repete-se o fenômeno da redução da juridicidade ao campo da legalidade. Apesar da possibilidade da analogia, dos princípios gerais do Direito Tributário, os princípios gerais do Direito Público e a equidade constituírem meios de integração do Direito Tributário, não podem resultar na exigência de tributo não previsto em lei.
9.1.3 Direito Administrativo
Vale aqui o princípio da reserva da Lei. A Administração Pública tem suas atividades pautadas na legalidade, onde tudo o que não está estabelecido em lei está vedado. Serve assim como meio de contenção do poder em face dos indivíduos. Os atos administrativos sejam eles vinculados e autônomos ou discricionários estão dentro da legalidade. O Ato é autônomo ( não é arbítrio) quando se enquadra nas opções legais, resultante de uma interpretação da lei tendente ao bem comum e não interfere com a liberdade do indivíduo, não estando portanto no campo da licitude. Nos atos administrativos negociais, quando se confrontam os interesses público e privado, pode-se chegar a ter que sobrepor a moralidade à legalidade. A legalidade é meio para realizar justiça, mas não como fim em si mesmo, para não cometer injustiças. Nas resoluções das tensões inevitáveis entre a legalidade e os valores de justiça, não se deve esquecer que toda lei está subordinada, na aplicação, aos fins sociais a que se dirige e às exigências do bem comum.
9.2 Ilicitude
Surge na Teoria Pura do Direito de Kelsen, o princípio da ilicitude. Para a doutrina clássica era lógica e ontologicamente impossível, por não poder ter o lícito (jurídico) e o ilícito (antijurídico) no mesmo ser, impedindo com isso a própria caracterização do Direito. Ficando o antijurídico fora do Direito, de forma livre e privilegiada, o Direito se destinaria unicamente a reger a conduta daqueles que agiam corretamente. A conduta incorreta seria distinguida com indiferença, representando uma premiação. Teríamos, além disso, a própria negação do Direito. Contradiz, pois, a experiência histórica que afirma que o Direito se impõe e amplia na medida em que as normas são violadas. Kelsen supera o impasse. A norma kelseniana assume, no seu estudo, a forma de um juízo hipotético: dada ñP deve-ser ou dado Ft deve-ser P. Para Kelsen no primeiro caso estaria uma norma jurídica, por prever sanção. Para ele a maneira de uma conduta penetrar no mundo do Direito seria imputando-lhe uma sanção, destacando-se o ilícito, base da sua Teoria. Com ele o ilícito passa a ser pressuposto do Direito, estando dentro dele. Cossio retifica-o afirmando que a conduta ilícita é jurídica, pertence ao Direito, mas não com exclusividade. A forma do seu juízo normativo importa uma disjunção: dado S (situação coexistencial) deve-ser P ou dada ñP deve-ser S, projetando-se no próprio conceito de juridicidade. Conclui o jurídico como sendo ou lícito, ou ilícito. Não há como discriminar o ato ilícito, pois a norma jurídica incide tanto sobre este, como sobre os atos lícitos introduzindo-os no mundo do Direito.
9.3 Licitude
Por exercer a lei a função de elemento qualificador do jurídico, o conceito de licitude formula-se de forma negativa, onde tudo o que não está previsto na lei, é permitido. O problema enfrentado pelo Positivismo em reduzir o Direito à lei consistia em solucionar o problema das lacunas da lei. O Estado assegurava o exercício da ação judicial, desde que houvesse Direito a defender. Falava-se em Direito e não em lei, forçando os positivistas a admitir que existisse Direito além da lei. O problema, apesar da natureza lógica, era de cunho filosófico, porque importavam a questão fundamental da liberdade do homem. Cossio resolve o problema ao postular a juridicidade de toda conduta jurídica e ao definir a licitude como esfera da liberdade jurídica. As normas do jurídico classificado como lícito são as normas implícitas propostas por Ihering, tendo positividade, ao contrário do que propõe Dabin. No Direito brasileiro o princípio da licitude está previsto na Constituição (art. 5, II), no Código Civil (art. 122) e no Código Penal (art. 146), comprovando a positividade das normas lícitas. O princípio da licitude, como garantia da afirmação e progresso do Direito, teoricamente, fecha o ordenamento jurídico, de forma que a lei seja lacunosa e o ordenamento não, e é motivo de segurança jurídica; na prática, propicia a criação e renovação do Direito através do povo, ressaltando o sentido humanístico e democrático do princípio. Não há como demarcar materialmente o campo da licitude, mas deve-se traçar seus limites ideológicos, que se encontram, com anterioridade, fixados nos preceitos do Direito Natural, por definição invioláveis e imprescritíveis. O problema da licitude vem sendo recolocado nos dias de hoje por conta da acumulação pelo Estado contemporâneo de uma grande soma de funções nos diversos setores da vida social. Prova disso é a grande quantidade de leis e regulamentos. Porém, essa investida do Estado não se faz sem que haja contra-investida dos cidadãos. Questiona-se assim qual seria a situação atual do principio da Licitude, se teria sido ampliado ou reduzido seu campo de incidência. Licitude refere-se a lei, mas não depende dela. Vincular a licitude à lei é estabelecer confusão entre coisas distintas. Dessa forma, o maior ou menor volume de legislação não importará encurtamento do campo da licitude, pois o território jurídico é mutável, tendo as novas leis ampliação no campo da licitude, tanto maior como melhor for o nível cultural de cada povo, pois é através dele que se dimensionam suas possibilidades.
10. O pseudoproblema do destinatário da norma jurídica
É por assim falar, falso problema por ter como meta dar coerência a teorias jurídicas, vulneráveis em pontos essenciais: as teorias do Direito como coação e da norma como imperativo. Primeiramente, com Karl Binding, no Direito Penal, onde partindo da norma e da lei, com esta antecedida por aquela, declarava a norma como conjunto de imperativos voltados, preventivamente, ao povo e a lei, um juízo hipotético, repressivo, voltado ao juiz. Não podia haver norma para o Estado, por este não poder impor ordem a si próprio, ao mesmo tempo coagindo e coagindo-se. Prossegue o questionamento com Ihering, porém afastando ele de pronto, também o Estado. Admite existir normas para o juiz, mas que originalmente se dirigem ao povo, que deve cumpri-las sob ameaça da coação e da pena. Os imperativos visam ao povo. Admite a existência, também, de normas desprovidas de imposição aos particulares, sendo forçado a reconhecer que não são imperativos ou a abandonar seu conceito geral de Direito, de coação exercida pelo poder público. Julga, porém, que mesmo nesses casos o imperativo subsiste, endereçado ao juiz, queaplica tais normas. Se continuasse perceberia que o Direito não é identificado como coação, por evidenciar que o juiz, Poder Judiciário do Estado, exerce função pública. Ao atuar faz em nome do Estado, chegando ao fato de o Estado pôr imperativos a si próprio (contradito in adjecto). Esta teoria prossegue com Kelsen, que em um primeiro momento afirma que a norma se dirige a todos os homens cujas condutas estejam previstas na norma e depois afirma, com o imperativo despsicologizado, seriam destinadas às autoridades e funcionários, encarregados de aplicá-las. O Direito seria definido como “ordem estatuidora de atos de coerção”. Afastando-se a teoria imperativista, desaparece a questão do destinatário da norma. Invalidada-a, a concentração se volta para provar sua insubsistência. Assim fazem Cossio e Vilanova. Cossio esgota todas as possibilidades de análise crítica, não encontrando sustentação para a teoria. Vilanonva, analisando esta teoria, faz algumas constatações:
1. Não há como identificar o sujeito emissor de normas consuetudinárias;
2. As normas também sujeitam o legislador, surgindo o absurdo de este dar ordem a si mesmo
3. Uma declaração de testamento seria ordem emanada de um morto, podendo ser destinada a alguém que nem 
 nasceu.
4. Na presunção de fato da ignorância do Direito, poderíamos, absurdamente, obedecer ordens desconhecidas
5. Caracterizar a lei como ordem do Legislativo seria integrar vontades a favor e contra para determinar uma única vontade (contrafação).
Rechaçar esta teoria resolve a questão do pseudoproblema do destinatário. Resolvida a questão da natureza da norma, não se precisa insistir nela.
�Capítulo II: Natureza da Norma Jurídica
1. Colocação do problema.
Primeiramente, a fim de caracterizar a natureza da norma, cabe definir o conceito de natureza. As coisas apresentam-se como essência (razão de ser) e como existência (modo de ser). A existência é a maneira de manifestação da essência no mundo das aparências, ou seja, o que existe, existe em razão da essência. É também essência aquilo que diferencia uma coisa das outras, ou seja, aquilo que, estando presente, faz a coisa existir, entretanto, estando ausente, faz com que a coisa não exista. A essência define a natureza, logo, para definir a natureza da norma jurídica, é preciso definir o elemento particular que a distingue da outras normas. 
Não cabe evidenciar as dessemelhanças entre norma jurídica e norma ética, visto que estão em relação de espécie e gênero. A diferenciação a ser feita seria entre norma jurídica e norma mora, ambas espécies do gênero norma ética.
Por último, deve-se considerar norma jurídica em seu significado genérico. Não cabe, portanto, distinguir norma de lei. Toda lei é norma jurídica, entretanto, nem toda norma jurídica é lei. O gênero norma jurídica envolve as espécies de normas legal, consuetudinária, jurisprudencial e doutrinária.
2. A norma como imperativo.
As teorias imperativistas da norma a identificam como um imperativo, uma ordem ou um mandato. As primeiras formulações a respeito remontam à Grécia Clássica. Na obra Antígona, percebe-se o imperativismo da ordem de Creonte ao proibir o sepultamento do morto. Já de acordo com o Direito Romano, o valor da lei consistiria em proibir, em permitir, em imperar e em punir. Relativamente à doutrina jurídica cristã, cujas fontes são bíblicas e platônico-aristotélicas, a norma jurídica seria uma projeção imperfeita do direito divino feita através do direito natural. O fundamento da obrigatoriedade da lei humana seria a fé. Subsistiria na lei humana a imperatividade decorrente do mandato que se contém na lei divina. A alinça seria um pacto de adesão, onde entraria com exclusividade a vontade de Deus. Baseados na tradição cristã, o jusnaturalismo do séc. XVII caracterizou como imperativas as leis do Direito Natural, tendo alguns definido as ordens divinas como preceitos do Direito Natural. O jusnaturalismo moderno, laico e racionalista, tira a existência de Deus da equação e afirma que as normas seriam imperativas por derivarem do Direito Natural.
Posteriormente, Thomas Hobbes, em sua obra Leviatã, apresenta a legitimação contratual da lei. Segundo ele, lei é ordem, ordem a qual é derivada de um soberano legislador único e dirigida as súditos, na sua qualidade de participantes do pacto social. O contrato para Hobbes seria de adesão, pelo fato de os seres humanos serem desiguais, portanto, alguns subjugariam o interesse de outros, surgindo ai o imperativismo.
No século XIX, Karl Binding defende uma teoria normativista do Direito, positivista e formal, no sentido de sua absoluta pureza jurídica. Segundo ele, a norma jurídica teria a forma de um imperativo, mediante o qual se transmitiriam ordens de fazer ou não fazer algo de um governante ao seus súditos, ou seja, um imperativo positivo ou negativo. A norma que não assumisse a postura imperativa não seria norma jurídica. O Direito é dimensionado através da norma, caracterizando-se o normativismo da teoria. O problema de que Binding encontrou foi o do destinatário das normas penais (já que ele desenvolveu sua teoria com base no Direito Penal). As normas penais não contêm nenhuma norma, nem positiva nem negativa. O crime não se configura pela violação da lei, mas pelo seu cumprimento (matar, furtar etc). Para solucionar a questão, ele distinguiu norma jurídica de lei, sendo aquela um conjunto de imperativos destinados ao povo, e esta um juízo hipotético destinado ao juiz. A norma (função preventiva) ocuparia posição de antecedência com relação à lei (função repressiva). Elimina-se, portanto, a hipótese de o mandato normativo endereçar-se ao Estado. Surge, então, um outro problema. Ao posicionar a norma como anterior à lei, Binding contraria seu ideal de pureza positivista, colocando a norma em uma zona supra-legal, campo fértil para teorias jusnaturalistas.
Mesmo com um século de distância, o confronto entre Kelsen e Binding defere golpes fatais ao imperativismo. Kelsen ataca a teoria com 3 argumentos: primeiro, a teoria identificava as normas como imperativas, colocando sob a mesma designação as normas morais e as normas jurídicas, enquanto, para Kelsen, apenas a norma moral seria imperativista; segundo, ele refuta a teoria por motivo da identificada incompatibilidade entre imperativo e coação; terceiro e mais importante, excluído o ilícito, que em seu pensamento era o único meio de acesso ao Direito, a norma jurídica ficaria desnaturada, ou seja, para garantir a permanência do ilícito no Direito, Kelsen expulsa o imperativismo. Desses 3 argumentos criados por Kelsen, os dois últimos foram elaborados com o objetivo pessoal de defender sua teoria, a qual identifica no ilícito e na coação notas essenciais da juridicidade. 
Para Arnaldo, se eliminadas a normas ajurídicas (normas não imperativas), seria eliminado também boa parte do Direito nacional e todo o Direito Internacional Público (por conterem normas indicativas). Comete-se, na teoria imperativista, também o equívoco de confundir norma com lei, o que é uma redução desastrosa para o Direito. Isso importaria eleger o Estado como única fonte de Direito, o que destoa da realidade, em que Direito é criado constantemente por indivíduos e entes coletivos, tais as instituições. Dessa forma, qualquer preceito assumiria a qualidade de norma jurídica bastasse o Estado o querer. Como o Estado não se manifesta senão por órgãos do governo,o verdadeiro poder de criar direito residiria exclusivamente nas mãos dos governantes, forma esta de absolutismo que não se compatibiliza com o Direito. O imperativismo, em resumo, levaria a uma concepção reducionista de Direito e a um conceito absolutista de lei.
3. A norma como coatividade ou coação.
Coatividade se caracriza como possibilidade de coagir e coaçao como o próprio ato de coagir. A noçao de norma jurídica como norma coativa é antiga, entretanto, começa a ganhar força como Thomasius que estabelece a total distinçao entre norma jurídica e norma moral, o fator diferenciador seriaa coatividade presente na norma jurídica, ausente, dessa forma, na norma moral. O Direito se impunha pela coatividadade. O próprio Direito Natural estaria afirmado como uma ordenaçao coativa. Em resumo, a diferenciaçao entre norma jurídica e norma moral estaria no caráter de obrigatoriedade coativa daquela.
Kant também defende a teoria coativa da norma. Segundo ele, o pensamento jurídico estaria no plano das aspiraçoes, das possibilidades. O Direito Positivo teria explicaçao no pacto social, o qual seria uma possibilidade (dever-ser) e nao uma realidade (ser). Esse pacto nao se caracteriza como criador do Direito, mas como regulador, ele nao dá liberdades, mas as restringe para que as pessoas possam coexistir. No entanto, as regras do Direito Natural, anteriores ao pacto, estariam na forma de Direito Privado e, para assegurar essas regras, passando-as à forma de Direito Público, seria necessário o elemento da coatividade. O Direito continuaria o mesmo só que garantido pelo elemento da coação. Logo, Direito e coação não seriam excludentes, mas sim complementos.
Até o surgimento da teoria de Kant, a coatividade era considerada elemento externo do Direito, sua forma de expressão da atividade estatal e não parte de sua essência, entretanto, o filósofo a coloca como elemento intra-sistemático do Direito, constituindo, dessa forma, parte essencial, necessária.
No sistema kantiano, a coação atuaria de 3 formas principais: a) como elemento formal essencial do jurídico, b) como auxiliar da liberdade, a qual não poderia ser exercida plenamente sem o elemento coativo, c) como meio específico utilizado pelo Direito para tornar-se realização do justo.
Posteriormente, aparece Ihering na defesa da teoria, apresentando o Direito em termos essencialmente coativos. Segundo ele, Direito sem coação seria como fogo que não queima, e chama que não alumia.
O apogeu da teoria coativista se deu com Kelsen. Em sua obra, adota termos bem diferentes dos da colocação kantiana. Diz Kelsen: “Dizer que o Direito é uma ordem coativa não significa que pertence à essência do Direito forçar a conduta, conforme ao Direito, prescrita pela ordem jurídica. Esta conduta não é conseguida à força através da efetivação do ato coativo, pois o ato de coação deve precisamente ser efetivado quando se verifique, não a conduta prescrita, mas a conduta proibida, a conduta que é contrária ao Direito”. Utilizando os termos coatividade e coação como, respectivamente, possibilidade e ato de coagir, afirma que a coatividade vem antes do Direito e que a coação vem depois dele. Kelsen corrige o erro de Kant de colocar dentro do Direito (como essência) elemento que estaria depois dele (fora dele), ou seja, a coação. Entretanto, ao tirar a coatividade do patamar de essência do Direito, ainda comete um outro erro, pois a mantém como “critério decisivo” do jurídico. Surge, assim, o absurdo de o critério decisivo do Direito não estar em sua essência.
Por mais que, hoje em dia, não se encontre quem defina a norma jurídica pela coação de acordo com os preceitos de Kant, há ainda que defenda a teoria baseado nas ideias de Kelsen.
Norberto Bobbio levantou importantes objeções à teoria coativista da norma. 1) A geral observância espontânea da norma, sem a necessidade de coação. 2) A existência em todo ordenamento jurídico de norma sem coação. 3) O processo ao infinito (se uma norma é jurídica porque é sancionada, também a norma que regula a sançao, para ser jurídica, deve ser sancionada, ad infinitum).
As críticas de Arnaldo são que, conceber a norma jurídica como força de ameaça, seria ver apenas a maldade do homem e desconsiderar a dignidade da condição humana. A sanção, como meio exclusivo de ação da coação, deveria ser aplicada somente como “remédio heroico” para quando o Direito se encontrar doente, ou seja, quando as suas funções normais de cumprimento das normas estejam afetadas.
Em conclusão, prova-se o caráter aleatório da coação no Direito, a qual, por conta disso, não serve para caracterizá-lo.
4. NAO CAI NA PROVA!
5. Kelsen: do juízo hipotético ao imperativo despsicologizado.
Kelsen inicia sua teoria com a distinção básica entre o mundo do ser, regido por regra de causalidade, e o mundo do dever-ser, regido por regras de liberdade. O Direito se encontra situado no mundo do dever-ser, sendo, portanto, impróprio o uso da lógica aristotélica do ser para analisá-lo. Em oposição ao juízo categórico, pertinente às coisas do mundo do ser, estaria o juízo hipotético, pertinente às coisas do mundo do dever-ser (hipotético pelo fato de o dever-ser se caracterizar como uma possibilidade, uma hipótese, que pode ou não acontecer).
Seria esta a estrutura lógica do juízo hipotético do Direito (um simples instrumento para a descrição do Direito positivo, segundo Arnaldo):
- dada a não prestação, deve ser a sanção,
- dado o fato temporal, deve ser a prestação.
O fato temporal é um dado real (ser), já a prestação é uma hipótese (dever-ser), pois, sendo o homem livre, ele poderia escolher entre praticar ou não a conduta. A norma sancionadora é primária e a que enuncia a prestação é secundária.
 Para Arnaldo, Kelsen inverte a ordem natural das coisas, pois coloca a norma jurídica como definidora das condições para o exercício da sanção estatal. Seria uma concepção reducionista do Direito (Direito = coação). A norma secundária ficaria caracterizada como mero pressuposto para a existência da norma primária, que seria a autêntica norma jurídica. Arnaldo considera que o normal e comum para o Direito é que se resolva de forma silenciosa e tranquila, discordando, pois, de Kelsen.
Kelsen justifica sua colocação dizendo que a o enunciado da prestação (“deves comportar-te de tal modo”) está presente também na norma moral. Portanto, o enunciado sancionador seria o diferencial, tendo, dessa forma, maior importância.
Na sua teoria, o ilícito aparece como pressuposto (condição) e não como negação do Direito, ou seja, o ilícito é um fato interno ao Direito, se referindo este de forma precisa e particular àquele.
O enquadramento do Direito nos conceitos de coatividade e ilicitude é, segundo Arnaldo, restritivo, parcial e pessimista. A parcialidade decorre de se confundir Estado com Direito, e o pessimismo decorre de se ter restringido demais o campo do Direito (ilicitude). Kelsen toma o Direito como regra negativa de conduta, assim como Kant, que estabelece o limite negativo das liberdades individuais. O conceito de ilícito seria originário e positivo, enquando o de direito seria derivado e negativo.
Posteriormente, Kelsen abandona a sua teoria inicial e adota a teoria cossiana (Carlos Cossio, Escola Egológica) de juízo disjuntivo, a qual considera o direito subjetivo na lógica formal da norma (disjunção OU). Entretanto, Kelsen não abandona totalmente sua teoria do juízo hipotético, apenas a adapta. Cria, para isso, a distinção entre norma jurídica e regra de direito, que seriam, respectivamente, uma forma de imperativo e um juízo hipotético. Ou seja, o juízo hipotético não estaria na norma em si (o imperativo) mas no aspecto formal da regra (lei).
A teoria de Kelsen para o ordenamento jurídico abrange a setença como Direito. Arnaldo discorda dessa proposição, sendo a sentença, para ele, a simples declaração do reconhecimento ou não de um Direito preexistente. A norma jurisprudencial, composta por um conjunto de sentenças uniformes, é que caracterizaria Direito. Ou seja, para Kelsen sentença é norma e, para Arnaldo, ela pode vir a ser através da jurisprudência.
Outra questão abordada por Kelsen é o problema do destinatário da norma, que, para ele, é o Estado. Surge, então, um outro problema, que é de o Estado dar ordens a si próprio, o que seria impossível. Para resolvê-lo Kelsen cria a figura do imperativo despsicologilzado. A norma jurídica não seria um ato de vontade consciente, mas um imperativo (por ser ordem) despsicologizado (por não ter consciência ou vontade incluídas). Dessa forma, o Estado poderia obrigar a si mesmo. 
6. A norma como juizo disjuntivo:Carlos Cossio 
A teoria egologica de Carlos Cossio se afasta da Teoria Pura de Kelsen em varios pontos. Para Kelsen, norma e Direito sao a mesma coisa. Para Cossio, o Direito eh a conduta humana em sua interferencia intersubjetiva, ou seja, conduta compartida; e a norma eh o pensamento capaz de pensar a conduta. Ele adota uma concepcao trimensional do Direito, englobando, dessa forma, fato (conduta), valor (pensamento da norma) e norma. A conduta em sua liberdade eh pensada pela norma; e, se a norma em si nao constitui um juizo de valor, ele esta, entao, pressuposto nela.
Para a teoria egologica, a norma tem como finalidade enunciar a conduta como dever-ser, ou seja, a norma representa uma possibilidade de conduta (dever-ser) que devera ser aplicada ou nao, dependendo da deliberacao humana. O conceito de imperativo nao consegue alcancar esse conceito por nao suportar a liberdade de escolha (segundo o imperativismo, ha’ uma ordem que deve ser cumprida). Logo, o imperativismo eh refutado por Cossio.
Um dos motivos para a sua conclusao de invalidade do imperativismo eh o seguinte: No plano vivencial tem-se que o juizo e a norma juridica sao reduziveis a formas. Para o juizo teriamos a forma simbolica “S eh P” e, para a norma, teriamos “Dado S deve ser P”. O imperativo, ao contrario, nao comporta ser reduzido a qualquer forma. Conclui-se que a imperatividade nao se pode manifestar de modo normativo. A tese imperativista nao passa de uma falsa interpretacao do problema da natureza da norma.
A teoria da norma como juizo disjuntivo, afasta do Direito qualquer ideia de imperatividade, por analisar a conduta em sua liberdade.
Juizo disjuntivo:
- Dado H, deve ser P, ou ------> ENDONORMA (juizo hipotetico de conduta licita)
- dado nP, deve ser S. ---------> PERINORMA (juizo hipotetico de conduta ilicita)
A primeira e a segunda partes estao ligadas pela disjuncao OU, sendo, respectivamente, endonorma e perinorma. Em sua expressao disjuntiva, a norma esgota as possibilidades de conduta, enquadrando-as ou como licitas ou como ilicitas. A juncao dos dois juizos hipoteticos, mais a disjuncao, caracterizam o juizo disjuntivo.
Para Arnaldo, sao recolocados em seus devidos lugares os termos da experiencia juridica, invertidos por Kelsen. Em primeiro lugar (por ser prioritario), esta a prestacao, aspecto da normalidade juridica. Depois (por ser secundario), esta a nao prestacao, ou seja, o ilicito.
Na posicao tradicional, o ilicito era excluido do Direito, sendo considerado como antijuridico. Com Kelsen, se deu o inverso, o ilicito foi considerado o elemento principal do Direito, deixando a licitude e a faculdade de escolha de fora. Cossio conseguiu harmonizar os dois elementos com sua formula disjuntiva.
O problema da teoria de Cossio eh onde se encaixa a sancao premial. Para ele, o premio eh uma mera especie do genero prestacao, portanto nao deve estar na estrutura da norma. Ou seja, a sancao premial estaria identificada com a prestacao e nao com a coacao, ja que sancao premial e coacao representam nocoes contraditorias e irreconciliaveis, segundo Cossio. Como imaginar que um premio possa ser imposto com o uso da forca (coacao) a alguem?
Para Kelsen, a resposta seria outra. As recompensas ou premios funcionariam como ordens de coacao, ou seja, as normas os recomendam teriam conexao essencial com as normas que estatuem as sancoes. 
Admitindo-se o carater nao sancionador do premio (Cossio), em que parte da estrutura normativa egologica ele ficaria? Na prestacao, seria a resposta. Nos termos da concepcao egologica, fica, entao, descartada hipotese absurda de o premio decorrer de um ato ilicito, o que ocorreria se ele estivesse enquadrado no genero sancao.
A verdade, entretanto, eh que nao existe espaco na estrutura normativa egologica para a sancao premial, entendida como consequencia de um comportamento sobrenormal (alem da norma). Haveria, entao, duas possibilidades de prestacao, a normal e a sobrenormal. `A prestaca maior corresponderia a sancao premial, mas ai ja se teria abandonado a concepcao egologica.
Em resumo os meritos da teoria egologica:
- ter tomado o Direito em sua integracacao tridimensional (fato, valor e norma),
- colocar o problema da distincao entre norma moral e norma juridica em termos cientificos,
- destacar o fenomeno juridico com enfase nas potencialidades da liberdade humana, integrando o licito e o ilicito, sem prejuizo pra nenhum dos dois.
7. A posicao de Miguel Reale: a norma como juizo de estrutura trivalente.
Para Reale, a norma seria elemento nuclear do Direito por antecipar padroes de conduta, projetando-lhes as medidas de justica. Ele adota a concepcao tridimensional da norma juridica (conduta, valor e norma). Contempla-se, em sua teoria, a possibilidade de nao cumprimento da norma, ou seja, a liberdade de conduta. Para Reale, a normas nao se reduzem a juizos hipoteticos, mas tambem inclui a concepcao imperativa da norma. Se assemelha aos egologistas ao analisar o direito em termos de conduta, alem de aceita a disjuncao da norma (aceita a liberdade de conduta). O problema a ser resolvido seria o da convivencia dos conceitos de hipoteticidade e de imperatividade, ja que caracteriza a natureza da norma juridica na forma de um imperativo hipotetico, ou seja, a norma estaria definida por suas notas de hipoteticidade e imperatividade. A solucao estaria no fato de que o imperativo defendido por Miguel Reale nao eh o mesmo defendido por Kelsen, ordem de um soberano aos seus suditos. O imperarativo serviria para assegurar a obrigatoriedade das normas juridicas. O fato de existir a possibilidade de a norma ser descumprida (disjuncao) nao anula a sua obrigatoriedade, uma norma pode ser descumprida mil vezes sem que deixe de ser obrigatoria. Em resumo, Reale defende a norma como um imperativo hipotetico. Hipotetico por ser caracterizada por juizos hipoteticos (assim como na teoria egologica, dois juizos hipoteticos ligados por uma disjuncao). Imperativa por garantir a sua obrigatoriedade.
�Capítulo III: Fundamento da Norma Jurídica
	A questão central deste tópico:
“Importa indagar, então, se a obrigatoriedade do Direito advém de ser obrigatória a norma, ou disso independe.”. 
	A resposta (do Arnaldo):
“O fundamento da norma jurídica é dado, pois, pela razão de justiça.”
A instância da justiça
Para o autor, o “Direito positivo, por suas limitações naturais, é impotente para justificar-se a si mesmo.”. Sendo um equívoco dizer-se que é a coação ou a coatividade que assegura a obrigatoriedade do Direito.
Lembrando (Definições de Arnaldo):
Coação: ato, emprego da força, violência.
Coatividade: potência, medo, ameaça.
O sentimento jurídico e a ameaça ou a violência (leia-se coatividade ou coação) são termos que se excluem: “Para cumprirem o mister, coatividade e coação, além de insuficientes, por sua excepcionalidade, são meios inábeis, por resultarem no amesquinhamento da natureza humana.”
Assim, para o autor, o que fundamenta a norma jurídica é um valor:
“�O que se busca, para fundamentar a norma jurídica, é um valor, e nunca um desvalor, um conceito geral, e não excepcional. A obrigação, como dever-ser, implica considerações axiológicas, e estas, a noção superior de justiça. Só o entendimento do Direito como dever-ser para ser justo contempla e dignifica a condição do homem. (...) Por conseguinte, a norma jurídica obriga porque contém preceito capaz de realizar, em cada época e de acordo com sua específica mundividência, aquilo que se entende por justiça.”
Na sequência, Arnaldo passa a fazer um “rápido exame das formulações doutrinárias que se ocuparam do tema: as teorias teocrática, jusnaturalista, contratualista e neocontratualista, histórica, sociológica e normativistas.”
Teoria teocrática
“É preciso obedecer antes a Deus que aos homens”
“A Aliança-contrato foi o meio escolhido por Deus para recuperar o homem. Mediante essa intervenção, manifesta-se sua vontade como regra de justiça, assim tida como modelo e medidados atos humanos. Afere-se o Direito por sua conformidade com essa justiça. O fundamento da norma jurídica é, pois, a vontade de Deus, ou melhor, a justiça como vontade de Deus. Seus princípios estão nos Evangelhos.”
Teoria jusnaturalista
“O Direito é adaptação humana da justiça. Adaptação humana, portanto imperfeita.”
“Na apreciação do fenômeno jurídico, não se podem perder de vista suas origens, nem o desenvolvimento das idéias que as determinaram. O Direito positivo vale, sobretudo, pelo valor certeza, que incorpora. Essa razão maior pela qual foi o Direito positivado, de início escrito. Mas, antes e depois disso, nunca deixou de aspirar, de modo prioritário, à realização do valor justiça. Pode até dizer-se que tal propósito tornou-se mais ostensivo após sua positivação, quando se evidencia, como anotou Adolf Merkl, que suas condições ‘implicam uma certa medida de injustiça’.” 
Interessante perceber nesse tópico a descrição que Arnaldo faz das formas possíveis do Direito Natural:
“Com uma das ideias-força de todos os tempos, a noção de Direito Natural está ligada de modo indissolúvel ao conceito de natureza humana, na qual se identificam, como próprias, a essência e as qualidades que o homem circunstancialmente lhe atribui. As variações de caráter que apresenta o Direito Natural, ora reacionário e conservador, ora revolucionário e progressista, nada mais são do que reflexos das posições do homem em fases diversas de sua realização histórica. Seja como for, tanto o homem democrático, quanto o totalitário, têm igual necessidade da ideologia jusnaturalista.”
Teorias contratualista e neocontratualista
“O fundamento da norma jurídica é a vontade geral”
“(...) o contrato social surge para fundamentar a lei do Estado, isto é, o Direito positivo, que assim tem seu nascimento fixado, em oposição ao Direito Natural, de origem insondável.”
O propósito do contratualismo seria “encontrar uma forma de associação que defenda e proteja, com toda a força comum, a pessoa e os bens de cada associado, e pela qual cada um, unindo-se a todos, não obedeça senão a si mesmo, permanecendo tão livre quanto antes”. 
“O conceito rousseauniano de lei pressupõe a vontade geral, soberana, e esta, uma sociedade de classes integradas.(...) O Direito, tanto como o Estado, resulta do pacto social. E, como este, é a expressão da vontade geral. Consequentemente , não caberia indagar ‘se a lei poderá ser injusta, pois ninguém é injusto consigo mesmo; nem como se é livre estando sujeito às leis, desde que estas não passam de registros de nossas vontades.”
Para Arnaldo, as teorias contratualistas estabelecem “uma concepção positivista NÃO monista, de caráter induvidosamente democrático, mas, em todo caso, passível de restrições, por conduzir à identificação de lei com justiça.”
Por outro lado, o autor afirma: “De qualquer forma, o certo é que a doutrina da vontade geral ainda não encontrou concepção de idêntico caráter, que a enfrentasse com sucesso e a substituísse com vantagem, pelo que continua desempenhando papel fundamental na teoria político-jurídica do Estado democrático representativo contemporâneo.” (...) “Continua, pois, correto e atual dizer-se que a lei é a expressão da vontade geral, do mesmo modo que é plenamente satisfatório afirmar-se que, nessa representatividade, encontra ela seu verdadeiro fundamento.”
Importante: a vontade geral preexiste ao contrato, que apenas a capta, objetivando-a!
Doutrina do Reconhecimento: estabelece a obrigatoriedade da norma jurídica a partir do reconhecimento por aqueles à qual estão submetidos.
“E curioso ver-se como os adeptos da teoria da coatividade não se dão conta de seu irrealismo, ao tomarem o particular pelo geral, o anormal pelo normal, o contigente pelo necessário. O que é geral, normal e necessário é a adesão à norma jurídica, seu reconhecimento por aqueles à qual estão submetidos, firmando-se, desse modo, sua obrigatoriedade.”
Arnaldo considera a Doutrina do Reconhecimento compatível com o Direito Natural:
“Dados seus elementos essenciais, pode observar-se que a doutrina do reconhecimento, se não é todo coincidente, pelo menos é compatível com os princípios básicos do Direito Natural, sobretudo com aquele de caráter otimista.”
“Observe-se, finalmente, que a teoria do reconhecimento da norma por aqueles que devem observá-la, no caso particular da lei, tem como contrapartida, precedente de longa vigência histórica, que é o reconhecimento da norma consuetudinária pela autoridade judicial ou administrativa encarregada de apurar o Direito. Desse reconhecimento também promana sua obrigatoriedade.”
Teoria histórica
“Antes e acima da lei está o Direito Consuetudinário”
“A sede própria do Direito é a consciência comum do povo, expressa originalmente nos seus costumes e nas suas crenças e, de modo elaborado, na ciência do Direito.”
“É o espírito do povo (Volksgeist) que produz o Direito positivo, dando-lhe o fundamento de existência e realidade.”
“Em Savigny, a regra jurídica, expressão do Direito do povo, preexiste à lei, sobre a qual prevalece; o conteúdo desta é o Direito do povo, refletido direta e imediatamente no costume. O legislador só intervém para revelar esse Direito espontâneo, captando-o na pureza de sua fonte original e única, qual seja o espírito do povo. Antes de ser lei, o Direito é costume. Em outros termos: antes e acima da lei está o Direito consuetudinário.”
Para Arnaldo:
“O espírito do povo desempenha função idêntica à da vontade geral, da doutrina de Rousseau. E, ainda sob esse aspecto, muito se assemelha à regra de crítica jurídica das teorias jusnaturalistas. A justiça da norma, em cada caso, é medida pela conformidade de seu preceito ao espírito do povo, à vontade geral ou ao Direito Natural.”
“Se é certo que a melhor lei é aquela que provém diretamente do costume, como o proclamaram os antigos gregos e romanos, não é exato, contudo, que a sociedade não necessite de leis que ultrapassem as formas consuetudinárias, mesmo como imposição das transformações promovidas pela evolução da ciência e da técnica. Além do mais, não se há de descurar a importância do papel civilizatório do Direito, nem o valor da função programática e pedagógica da lei. Haverá razões, em repetidas oportunidades, para que sempre se façam leis contra costumes vigentes.”
Teoria sociológica
“O fundamento da norma é o fato da solidariedade social”
Tem em Léon Duguit o maior representante. Duguit “firma-se em franca resistência, hostilidade mesmo, às concepções jurídicas da metafísica liberal. Na área do Direito Público, condena, por insustentável, a ficção contratualista, que concebeu a vontade geral soberana e lhe atribui a origem da sociedade e do Estado.(...) No campo do Direito Privado, investe contra os dogmas do civilismo clássico, a saber: a liberdade individual, o direito absoluto de propriedade, a autonomia contratual e o princípio da responsabilidade por culpa.“
“A doutrina do Direito Social postula, portanto, a apreciação do fenômeno jurídico com base na antecedência e predomínio da sociedade sobre o indivíduo, do Direito objetivo sobre o Direito subjetivo e do interesse social sobre a liberdade individual.”
Ao final do vida, Duguit reconhece que a solidariedade é insuficiente para fundamentar a obrigatoriedade jurídica, sendo necessário, segundo o autor, considerar também o sentimento de justiça.
Teorias normativistas
“A teoria do Direito sem Direito”
“A Ciência do Direito faz-se normativa para melhor dominar seu instrumental de trabalho. Identificado na norma jurídica seu objeto, partiu-se para definirem-se-lhe os propósitos, que se resumiam na pureza e na neutralidade axiológica. Isso não teria sido possível sem o legado construído a partir de Kant e que se representa, fundamentalmente, pelo triunfo da concepção positivista do Direito, pela separação entre Direito e Moral e pela divisão do universo em mundo da natureza e mundo da cultura.”
Para Arnaldo: “A razão determinante da quebra da pureza jurídica, como a postulara Kelsen, residiuno convencimento que se firmou, embora tardiamente, de que o Direito, por si só, não obriga nunca. Nem mesmo quando se predica a imperatividade de suas normas, ou se faz respaldá-lo no poder coativo do Estado. Tanto uma como a outra concepção só fizeram por descaracterizá-lo. (...) A eficácia dá-se em razão do fundamento ou princípio de justiça que a norma incorpora.”.
A “norma jurídica” de Binding: mestre de Kelsen. Buscou em sua obra “uma teoria normativa do Direito, positivista e formal, orientada no sentido da absoluta pureza jurídica.”
A “norma de cultura” de Mayer: alinhado à direção fenomenológica-existencial da Filosofia Jurídica contemporânea: “vale juridicamente aquilo que é justo segundo critérios estimativos contingentes do corpo social.”. Arnaldo critica-o: “Pressupõe, portanto, a norma de valoração. Essa, ele a encontra não no Direito, mas na cultura.”
A “regra de reconhecimento” de Hart: Substituiu o conceito restritivo de comando pelo conceito kelseniano de norma. Dividiu as expressões normativas em duas categorias: regras primárias de obrigação e regras secundárias de reconhecimento. A validade das regras primárias decorreriam de sua compatibilização com a regra secundária que, em si, não seria válida, nem inválida, mas simplesmente adequada para fundamentar o sistema jurídico.
A “norma hipotética fundamental” de Kelsen. A contribuição de Verdross: “Das concepções até agora examinadas, a única declaradamente monista é esta de Hans Kelsen. Indentifica-se Direito com Direito positivo estatal, ou mais precisamente: Direito com Estado. Só existe Direito com positividade e essa decorre, tão somente do Estado. A soberania torna-se a fonte exclusiva de criação do Direito. (...) É normativista a teoria, porque o Direito se reduz à norma jurídica. Ao conjunto hierárquico destas dá-se o nome de ordenamento jurídico. (...) Cada norma fundamenta e produz a norma que lhe é inferior, num processo de autoformação que ascende até a norma básica, hipotética e fundamental, chave da unidade de todo o ordenamento jurídico. É hipotética a norma básica, porque está pressuposta, enquanto as demais se encontram postas; e é fundamental, porque imprescindível à própria existência do ordenamento jurídico.”
Importante: a Teoria normativista de Kelsen se distingue do Direito Natural, metodologicamente, por ser indiferente ao aspecto conteudístico do Direito. “O conteúdo não importa para o Direito e sim a mera existência da norma. Daí por que todo e qualquer conteúdo pode ser Direito” [na teoria de Kelsen!]
Funções da Norma Hipotética Fundamental, na teoria de Kelsen:
Fonte comum de validade das normas que compõem o ordenamento jurídico;
Chave de sua unidade e coerência;
Condição gnosiológica de conhecimento do Direito;
Fonte de produção das normas jurídicas
Principais críticas de Arnaldo à Teoria Pura do Direito:
Em uma das “últimas versões”, Kelsen afirmou que a NFH simplesmente não existia... Para a fúria de Arnaldo: “E pensar-se que, com todas essas importantes funções, pode a norma básica deixar de ser pressuposta!”; “Na conceituação da norma hipotética fundamental centralizam-se as maiores dificuldades de Kelsen...”
“Como pode o jurídico fundamentar o jurídico? (...) deve admitir-se que uma norma jurídica pode conter o que arbitrariamente se quiser, porque as ciências positivas do direito não podem demonstrar que isso não é assim.”
“A negativa de Kelsen em atribuir conteúdo à norma fundamental tem o propósito, para ele relevante, de manter a pureza do sistema, o que busca alcançar com o afastamento total da metafísica. Esse preconceito lhe comprometeu irremediavelmente toda a construção doutrinária, sem ter sido eficaz. Pelo contrário, conduziu-o (...) à ‘contradição flagrante, posto que esse positivismo levou a vincular Direito não a um fato positivo, mas a uma hipótese’.”
“Não seria essa a contradição maior. Ela estaria aqui: nada obstante haver Kelsen prescrito a unidade cognoscitiva de todo o Direito, do nacional como do internacional, só a este deferiu conteúdo concreto. Isso mesmo, após longas vacilações. Primeiro, cada qual poderia escolher para a norma básica de Direito Internacional o conteúdo que lhe aprouvesse; depois, ele próprio faz a opção pela norma pacta sunt servanda; renega, finalmente, a escolha, para fixar-se no costume constituído pela conduta recíproca dos Estados. Contudo, a posição relativa ao Direito nacional ficou inalterada.”
Verdross, discípulo internacionalista de Kelsen tentou compatilizar a doutrina do Direito Natural com a Teoria Pura, além de romper com a identificação entre Direito e Estado. Tal compatilização ocorreria com a submissão do Direito Positivo aos ideais de justiça, ao Direito Natural. “Desse modo, com o rompimento da pureza e do formalismo kelsenianos, Verdross resolve de vez o problema do conteúdo da norma hipotética fundamental. Era o passo do monismo ao pluralismo, que Kelsen não quis ou não pôde dar.”
�Capítulo IV: Características da Norma Jurídica
O tema e suas implicações
Direito não implica positividade, Direito positivo e natural são igualmente direito. As categorias da juridicidade referem-se à essência do ser jurídico, e as da positividade, ao modo dele de existir, e o modo dele de positivar-se é a norma jurídica. A positivação decorreu da exigência de certeza, pressuposto da ordem e da justiça nas relações sociais. A norma é a hipótese de um Direito futuro, veicula um Direito previsto, e reputa-se a ela a importância de ser elemento definitório do Direito, que se impõe por seus aspectos científicos e pedagógicos.
Essas conceituações tem por objetivo entender que Direito e norma jurídica são conceitos de implicação recíproca e que, em decorrência dessa implicação, o modo de existência vincula-se à essência, isso serve para posteriormente refutar as pseudocaracterísticas da norma e identificar as verdadeiras.
Doutrina de Santo Isidoro - não cai
Pensando no que deve ser Direito, Isidoro discrimina as notas individualizadoras da lei. Ela, constituição popular, sancionada conjuntamente pelos antepassados e pelo povo, tem como características ser “honesta, justa, possível, adequada à natureza e aos costumes do lugar, conveniente no tempo, necessária, proveitosa e clara, sem obscuridades que ocasionem dúvidas, e estatuída para a utilidade comum dos cidadãos e não para benefício particular”. Além das qualidades intrínsecas da honestidade e da justiça, a lei devia apresentar outras características materias, com obrigatoriedade, generalidade, abstratividade, permanência e clareza.
Doutrina moderna - não cai
É toda a gama de concepções jurídicas que se formam na Europa, a partir do século XVII, sob o signo do Liberalismo revolucionário. Toda a sua construção persiste em enfraquecer o Estado, tido como o monstro leviatânico, em incapacitá-lo no âmbito da vida social privada. A teoria buscava identificar – e, nunca, fixar – os marcos da abrangência do Direito, etendido como um sistema de limites. Ao jurista cabia simplesmente revelar, por meio de exercícios puramente racionais, o que estava preposto como decorrente da natureza das coisas, estava extinta a perspectiva de criação. Todos os esforços científicos e filosóficos jurídicos eram voltados à matematização do Direito, para aplicar-lhe o método das ciências físicas, usando o Direito Natural como fundamento para as leis causais imutáveis que permitiriam transformar o jurista puro num geômetra do Direito.
A lei, para resguardar o âmbito de liberdade individual da ação do Estado, deve ser escrita e pública, geral, abstrata, imperativa, coativa, permanente, bilateral, sancionada, apresentar novidade, ser eficaz e ser válida. A supremacia da lei é absoluta e inaugura-se o fetichismo legal que culminou na Escola da Exegese, quando todo o Direito passa a ser somente a lei. O resultado disso tudo é que o próprio povo teriado criado um sistema de ameaças para escravizá-lo, tendo-se a lei como espressão da vontade dele e adotando-se a teoria da coatividade.
Das pseudacaracterísticasda norma jurídica
Generalidade
Esse é um conceito legado da doutrina greco-romana, da afirmação de Aristóteles de que “a lei dispõe sempre de modo geral, nada prescrevendo para casos particulares” e da definição de Papiniano de que a “lei é um preceito comum”. Rousseau revitaliza essa noção, dizendo que “o objeto das leis é sempre geral” e que ela “considera os súditos como corpo e as ações como abstratas, e jamais um homem como um indivíduo ou uma ação como particular”.
A generalidade seria um dos mecanismos de contenção do arbítrio governamental, e essa característica seria apta a diferenciar, de forma eficaz, norma jurídica de norma moral e a contemplar a multiplicidade das situações sociais. Isso mostra-se falso, visto que a as normas abrangem as várias situações sociais justamente em virtude de regulamentações individuais, a exemplo daquelas que disciplinam as profissões liberais, e, para a moral coletiva ou social, a norma também é geral, não o sendo somente para a moral pessoal, quando é individualizada.
Com efeito, o motivo da inaptidão do princípio da generalidade reside, consoante o entendimento comum, na nova concepção de vida social, que substitui a uniformidade da sociedade agrária e rural pelo profissionalismo da sociedade urbana e industrial, e é a especialidade que se impõe à norma jurídica, muito embora ainda não seja esta uma característica dela, porque nada diz a respeito de sua essencialidade.
Abstratividade
Generalidade e abstratividade seriam meios imprescindíveis, na concepção do legislador liberal, à garantia da idoneidade da lei, mantendo-a à margem das disputas pessoais, para assegurar a igualdade. A lei definiria os limites da liberdade e a medida da igualdade, assim tornada uma abstração. O princípio da fraternidade foi afastado, posto que era incompatível com os postulados do nacionalismo mecanicista triunfante, mantendo-se a máxima liberal da livre iniciativa.
Após a ascensão da “questão social” e a ruína do Estado Liberal, que não consegue se adaptar às pulsões sociais, a nova concepção do Direito que se forma é definida como socialista, em oposição à concepção individualista experimentada pelo Liberalismo, e tem que, necessariamente, afastar as pseudocaracterísticas da generalidade e da abstratividade, pelo que a socialização tem-se viabilizado através do esvaziamento da distinção clássica entre Direito Público e Direito Privado e o surgimento de legislação especial para as classes trabalhadoras. A tarefa maior do Direito Social nascente é compatibilizar os conceitos de igualdade e de liberdade com a noção humanística prioritária de solidariedade.
O Direito Social é, em oposição aos ordenamentos jurídicos de coordenação e de subordinação, um sistema de integração de todas as totalidades ativas, concretas e reais da sociedade. A retificação do conceito de liberdade, que já não poderá ser concebida de modo negativo, como limite entre o “meu” e o “teu”, reformulada em virtude do “nós”, de modo positivo; e a retificação do conceito de igualdade, que consistirá em tratar desigualmente os desiguais, afastam, por completo, a abstratividade da lei.
Imperatividade
A imperatividade consiste na redução do conceito da bilateralidade à relação de subordinação entre a norma e a conduta, extensivamente entre a autoridade estatal e os súditos. Parte-se da noção de que o mandato é um elemento integrativo do Direito, e as afirmações ou observações de fato não têm caráter jurídico, portanto, nem tudo que está na lei é Direito. A teoria imperativa, além da incapacidade para permitir o ilícito no mundo do Direito e para distinguir a norma jurídica da norma moral, segundo Kelsen, falharia ainda por não contemplar o momento jurídico da sanção, através da qual a coação se tornaria possível. Ao admitir a existência de normas não jurídicas entre as normas legais, a teoria carece de idoneidade para assegurar a obrigatoriedade da lei, em função do arbítrio que se instaura no momento de distinguir entre o que é legal e jurídico e o que é legal e não jurídico.
A crítica mais pertinente é proposta por Carlos Cossio, com o método fenomenológico. A imperatividade implica a emanação de ordem, o que envolve o problema moral da obediência ou desobediência, e assim se perde a neutralidade da ciência jurídica, o que descaracteriza seu sentido original. A norma não contém qualquer espécie de mandato, porque não existe relação entre legislador e súditos. Como se conceberia a manifestação de uma ordem às gerações futuras ou aos nascituros? E como poderiam obedecê-la os que ignoram a existência e o sentido da ordem? Cossio apresenta a contradição insuperável da teoria imperativista: se a lei manda não matar, admite-se que também faculte matar e ser preso, e é inconcebível que ela ordene o contrário do que autoriza; ou seja, sendo imperativa, a norma contraria sua característica essencial da disjunção.
Coatividade
A concepção da norma como ordem pressupõe um poder, do qual emana, e o poder pressupõe a possibilidade da utilização de meios aptos a garantir sua eficácia. Descumprida a ordem, a potência passaria ao ato: a coação tomaria o lugar da coatividade, a ameaça seria substituída pela força. A possibilidade de observância voluntária da norma afasta a coação, mas ainda não afasta o momento hipotético da coatividade. Expulsar-se-ia as normas não imperativas para afastar o contra-senso, uma solução muito simplória. As normas constitucionais programáticas, por exemplo, não seriam jurídicas.
Para se impor, a coatividade precisa rever o conceito de juridicidade, além de ter que pressupor o homem mau por natureza, insubordinado, cuja sociabilidade só reflete o medo da ameaça, desenterrando uma teoria que já foi completamente superada, por ser acientífica. Ainda, sob o aspecto político-jurídico, ela desconhece o fato histórico da antecedência do Direito sobre o Estado, do costume sobre a lei, da sanção privada sobre a sanção pública. A ameaça só surge mais tarde, com o antidireito das castas privilegiadas. Ademais, reconhecer a coatividade é um recuo no tempo, é ignorar o progresso histórico que transmudou o significado de Direito, com a inovação da lei escrita, deixando de ser instrumento de pressão e passando a ser instrumento de julgamento.
Permanência
O advento da norma escrita e a positivação do Direito, pela necessidade de segurança nas relações jurídicas, tornou-o conhecido e exigível. A necessidade de estabilidade da lei implicaria a sua permanência, contudo, há um obstáculo imediato a isso, que é a existência de leis com vigência temporária, só por isso a permanência já cairia como uma característica, já que não diz respeito à essência da norma. Põe-se em dúvida também a racionalidade do princípio, já que a estabilidade decorreria do fato de as pessoas conhecerem as leis, e portanto, poderem pautar suas ações segundo elas; no entanto, o ímpeto reformador de nossas dias e a míriade de leis impede que os próprios legisladores e técnicos do Direito as conheçam em sua plenitude. A presunção do conhecimento é só um artifício dos liberais para taparem as lacunas de suas construções puramente racionalistas, de coerência meramente formal. Ainda, reconhecer a permanência da norma é negar-lhe as modificações necessárias que se mostram patentes conforme a progressão histórica.
A melhor maneira de afastar o individualismo jurídico (e afastá-lo é um imperativo advindo da concepção socialista do Direito) é, ironicamente, especializar a lei e admitir o pluralismo do Direito. Quanto mais a lei se singularizar, melhor atingirá as classes e associações às quais se destina.
Doutrina de Norberto Bobbio - não cai
As reais características da norma jurídica
Para se identificarem as características ou propriedades de uma coisa, necessita-se conhecer antes sua natureza, isto é, a definição de sua essência. A essência da norma ética, que é o gênero, consiste em ser um juízo; a da norma jurídica, espécie daquele, em ser um juízo disjuntivo.
Bilateralidade
Direito é relação, relação jurídica:A frente a B. Do posicionamente das partes decorrem direitos, obrigações, pretensões, ações e exceções. A relação nasce da incidência da norma sobre o fato. Não existe direito que não tenha origem na relação, daí a impossibilidade de Direito para Robinson Crusoé no isolamento de sua ilha. Direitos e obrigações são termos recíprocos, de implicação mútua: ao direito do credor, de receber o preço, corresponde a obrigação do devedor, de entregá-lo. Os animais e as coisas não podem ser sujeitos de Direito, estão excluídos da relação. No entanto, ao homem é que cabe a obrigação de protegê-los.
Há um conceito que confunde a imperatividade com a bilateralidade, de Hermes de Lima, de que no mecanismo da norma alguém dispõe e os demais obedecem. Também não existe relação entre norma e conduta, a norma não está para a conduta, sendo simplesmente sua descrição. A relação jurídica só se estabelece entre pessoas e, exatamente por ser jurídica, é coordenativa (mais ainda, é integrativa, conforme os novos padrões do Direito Social) proporcional e indicativa; e nunca desproporcional, imperativa e subordinativa. Subordinação e Direito são termos antitéticos, pois inexiste Direito onde há subordinação. A subordinação só se manifesta quando se trata de poder de fato, que é pré-jurídico. Quando é revestida de plena juridicidade, por meio da legitimação, desaparece automaticamente seu aspecto subordinativo.
Disjunção
A norma se expressa na forma de um juízo composto de duas partes, uma que enuncia a prestação como resultado desejado, e outra que aponta a consequência da não realização desse objetivo, a sanção. A disjunção existe para que a norma figure a liberdade que existe na conduta que descreve.
Kelsen dá enfâse à ilicitude com a famosa fórmula: “Dado ñP, deve ser S (primária). Dado Ft, deve ser P (secundária).”. Foi ele o responsável por introduzir definitivamente o ilícito no Direito, tornando-o meio exclusivo da juridicização das condutas. Só as condutas sancionáveis interessariam ao Direito, as não sancionáveis dizem respeito de modo privativo à Ética.
A teoria de Cossio visa a superar essa parcialidade de Kelsen, afirmando que as duas partes enunciativas se integram mediante a disjuntiva ou, numa estrutura indissociável: “Dado H, deve ser P (endonorma), ou dado ñP, deve ser S (perinorma).” Com essa concepção de estrutura disjuntiva, Cossio reconstrói e restitui a dimensão da liberdade jurídica. O principal do mundo do Direito volta a ser a normalidade, o acatamento voluntário ao preceito jurídico. A disjunção é característica distintiva da norma jurídica, portanto, se uma norma não lhe contém, de modo explícito ou implícito, não é norma jurídica.
Sanção
O Direito-teoria (ordem normativa, estática) se situa no campo do conhecimento, afirma-se plenamente com independência de toda espécie de intervenção exterior. O Direito-prática (ordem vivida, dinâmica) subordina-se à eventualidade de ter de concretizar-se mediante a interferência de uma força exterior, que é o poder social institucionalizado. A garantia dessa possibilidade é a sanção. A sanção é puramente uma consequência, boa ou má, agradável ou desagradável, de uma atitude perante o Direito.
Em face de uma exigência jurídica, há três condutas possíveis: a normal, ou o cumprimento voluntário do preceito normativo, quando o sancionamento é de todo afastado; a anormal, ou sua inobservância, que requer uma sanção penal, punitiva, previamente estabelecida, em face do ato ilícito; e a sobrenormal, ou a adesão a um mais, que ultrapassa o ordinariamente estabelecido para todos e requer uma sanção premial, recompensatória, também previamente estabelecida, em face do ato meritório (como o pagamento adiantado de tributo).
A sanção integra o Direito e tem lugar na estrutura da norma jurídica e, apesar de impor-se automaticamente, não é auto-realizável. Ela é pressuposto para a coação (ato político alheio ao fenômeno jurídico), que se manifestará por meio do poder institucionalizado, consistente num ato executivo, judicial ou mesmo legislativo, pelo qual obterá eficácia. A sanção, em si, não pode significar garantia de plena restauração do Direito violado, mesmo porque, no plano humano, essa recomposição absoluta é impossível. Transcorrido que seja qualquer lapso de tempo após o momento da prestação, não haverá meio capaz de refazer integralmente a situação anterior.
Cabe ainda criticar a doutrina que não vê na sanção marca distintiva da norma jurídica, e isso é falso, pois que a sanção jurídica é a única exigível por meio de um poder institucionalizado. É também criticável a concepção de que há normas jurídicas não sancionáveis, como as meramente declarativas (de Direito Constitucional e de Direito Internacional Público), e também são falsas, justamente porque o Direito se diferencia das outras regras sociais porque está munido de actio: “A todo direito corresponde uma ação que o assegura”. A sanção é prevista ainda que implicitamente, por mais que a coação para resolver o ilícito não seja normalmente aplicada.
�Capítulo V: Classificação das Normas Jurídicas
Importância do tema.
Não há unanimidade em relação à correta classificação das normas jurídicas, porém, sua classificação é indispensável por motivos metodológicos de ordenação dos conhecimentos. Pode contribuir, assim, para definir o caráter do ordenamento jurídico, se é mais legislativo, jurisprudencial ou consuetudinário.
Quanto à destinação: normas de Direito e normas de Sobredireito.
À primeira vista, a finalidade única e exclusiva da norma jurídica seria fazer Direito. Ao incidir a norma sobre os fatos, concretiza-se a previsão normativa, nascendo então o Direito.
Entretanto, há normas que não se destinam a fazer Direito, são normas sobre normas. Não indica uma previsão normativa para uma situação, mas a antecede. Elas tem caráter público ou social, não podendo ser afastadas pelos particulares.
Entram nessa categoria as normas processuais, normas sobre interpretação e sobre fontes, normas de direito intertemporal e interespacial etc. (ex.: alguns artigos da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro).
Quanto ao modo de existência: normas explícitas e normas implícitas. O Direito implícito.
A diferenciação entre normas explícitas e implícitas nos remete à dicotomia entre direito natural e direito positivo. Normas explícitas seriam aquelas correspondentes ao direito formulado, criado e as normas implícitas, as correspondentes ao direito real, latente.
O autor tece uma crítica ao juspositivismo em sua tentativa de resumir o Direito ao direito posto (lei). A partir da simples observação da vida cotidiana, percebeu-se que a lei, enquanto meio de disciplina social, não era suficiente para abrangê-la. Os positivistas, então, passaram a admitir a flexibilidade da lei, fazendo-a alcançar o direito que nela não estava de modo explícito, mostrando, assim, a invalidade do postulado da auto-suficiência da lei para expressar todo o Direito.
O Direito implícito é aquele que está por trás do Direito expresso, sustentando-o, quer no sentido de fundamentá-lo, quer no de projetar a abrangência de suas normas. Está antes e depois das normas explícitas: antes como padrão que deve subordinar o legislador, depois; como, modelo a cuja realização deve propor-se o intérprete.
As regras formuladas não traduzem com exatidão o direito real, existindo, assim, regras latentes, cuja aplicação se faz inconscientemente e que completam os preceitos expressamente formulados. O método de interpretação para que não haja espaços vazios de juridicidade no ordenamento funda-se na lógica do “razoável” e opera através de princípios axiológicos implícitos. O funcionamento satisfatório da ordem jurídica está a depender da exploração das virtualidades do Direito implícito, e isso não se constitui em uma quebra do princípio da separação dos poderes, pois o legislar, executar e julgar pertence a todos os poderes de modo comum, e, de maneira especial, a cada um deles, não estando o judiciário a legislar quando “cria”