23 05 2017 Clausulas especiais da compra e venda

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Clausulas especiais da compra e venda 
retrovenda
■ Conceito
A retrovenda é instituto atualmente em desuso. Constitui esta um pacto adjeto, pelo qual o vendedor reserva-se o direito de reaver o imóvel que está sendo alienado, em certo prazo, “restituindo o preço”, mais as “despesas” feitas pelo comprador, “inclusive as que, durante o período de resgate, se efetuaram com a sua autorização escrita, ou para a realização de benfeitorias necessárias” (CC, art. 505).
■ Natureza jurídica
Trata-se de um pacto acessório, adjeto ao contrato de compra e venda. Por conseguinte, a invalidade da cláusula a retro não afeta a validade da obrigação principal (CC, art. 184, in fine). Caracteriza-se como condição resolutiva expressa, trazendo como consequência o desfazimento da venda, retornando as partes ao estado anterior. Não constitui nova alienação e, por isso, não incide o imposto de transmissão inter vivos. Só pode ter por objeto bens imóveis, pois os móveis se transferem por simples tradição, dificultando o exame da situação.
■ Prazo para o exercício do direito de retrato
O prazo máximo para o exercício do “direito de retrato” ou “de resgate” é de três anos. Se as partes ajustarem período maior, reputa-se não escrito somente o excesso. O novo diploma diz enfaticamente que o vendedor pode recobrar a coisa “no prazo máximo de decadência de três anos”.
Podem as partes estipular que apenas poderá ser exercido o direito a partir do segundo ano ou no último ano. Mais precisamente: “não estipulado prazo menor, prevalecerá o máximo, para o direito de retrato ou de resgate”. Fixado pelas partes, ou presumido pela lei, o prazo é sempre decadencial e, por isso, insuscetível de suspensão ou interrupção.
■ Uso indevido do pacto de retrovenda
Muitos credores, em busca de segurança nos contratos de mútuo, fazem uso, indevidamente, do pacto de retrovenda, simulando uma compra e venda do imóvel dado em garantia, colocando como preço o valor do empréstimo, em regra inferior ao daquele. Consta da escritura pública, nesses casos, apenas tratar-se de uma compra e venda com cláusula de retrato, que pode ser exercida pelo vendedor (mutuário, na realidade) dentro de certo prazo, que é, de fato, o concedido ao mutuário para pagamento da dívida. Se este não conseguir numerário suficiente para saldá-la (exercer o direito de resgate), não recuperará o imóvel, que já se encontra em nome do mutuante na escritura, na qual figura apenas como adquirente.
Trata-se de negócio simulado para esconder a usura, cuja nulidade é declarada pelos tribunais quando o encontram provado
Da venda a contento
■ Conceito
A venda a contento do comprador constitui pacto adjeto a contratos de compra e venda relativos, em geral, a gêneros alimentícios, bebidas finas e roupas sob medida. A cláusula que a institui é denominada ad gustum. Entende-se realizada “sob condição suspensiva, ainda que a coisa tenha sido entregue” ao comprador. E “não se reputará perfeita, enquanto o adquirente não manifestar seu agrado” (CC, art. 509).
A tradição da coisa não transfere o domínio, limitando-se a transmitir a posse direta, visto que efetuada a venda sob condição suspensiva. A compra e venda não se aperfeiçoa enquanto não houver a manifestação de agrado do potencial comprador.
■ Posição do comprador
Preceitua o art. 511 do Código Civil que “as obrigações do comprador, que recebeu, sob condição suspensiva, a coisa comprada, são as de mero comodatário, enquanto não manifeste aceitá-la”.
■ Aperfeiçoamento do negócio
O aperfeiçoamento do negócio depende exclusivamente do arbítrio, isto é, do gosto do comprador, não podendo o vendedor alegar que a recusa é fruto de capricho. Não está em jogo a qualidade ou utilidade objetiva da coisa. Trata-se de exceção à regra geral do art. 122 do mesmo diploma, que proíbe as condições puramente potestativas. Na realidade, a cláusula ad gustum não é condição potestativa pura, como a que o art. 123 do Código Civil considera ilícita, mas, sim, condição simplesmente potestativa, como entende a doutrina, tendo em vista que se não apresenta o ato dependente do arbítrio exclusivo do comprador (si voluero), porém do fato de agradar-lhe a coisa, o que é bem diferente39.
O contrato somente se perfaz se houver manifestação expressa do comprador, aceitando a oferta. Não havendo prazo estipulado, “o vendedor terá direito de intimá-lo, judicial ou extrajudicialmente, para que o faça em prazo improrrogável” (art. 512).
A manifestação de vontade do comprador não pode ser tácita, pois o art. 509 proclama que a venda não se reputará perfeita, “enquanto o adquirente não manifestar seu agrado”.
■ Direito pessoal
O direito resultante da venda a contento (pactum displicentiae) é simplesmente pessoal, não se transferindo a outras pessoas, quer por ato inter vivos, quer por ato causa mortis. Extingue-se, se o comprador morrer antes de exercê-lo. Mas subsiste, e será manifestado perante os herdeiros do vendedor, se este for o que falecer.
Da venda sujeita a prova
■ Venda feita sob condição suspensiva
Dispõe o art. 510 do Código Civil que também “a venda sujeita a prova presume-se feita sob a condição suspensiva de que a coisa tenha as qualidades asseguradas pelo vendedor e seja idônea para o fim a que se destina”. Recebida sob essa condição a coisa comprada, as obrigações do comprador também “são as de mero comodatário, enquanto não manifeste aceitá-la” (art. 511).
■ Regulamentação legal
O Código de 2002 deu novo tratamento à venda sujeita a prova ou experimentação, disciplinando-a em dispositivo próprio e também presumindo realizar-se sob condição suspensiva.
Observa-se que o novel legislador inseriu uma condição não ligada à satisfação ou gosto do comprador, mas, sim, à circunstância de a coisa ter ou não as qualidades asseguradas pelo vendedor e ser ou não idônea para o fim a que se destina. Por conseguinte, se a coisa tiver as qualidades apregoadas e for adequada às suas finalidades, não poderá o adquirente, depois de prová-la ou experimentá-la, recusá-la por puro arbítrio, sem a devida justificação. A redação do art. 510 revela a exigência, para tanto, de comprovação de que o objeto do contrato não é idôneo40.
■ 1.8.5. Da preempção ou preferência
■ Conceito
Preempção ou preferência é o pacto, adjeto à compra e venda, pelo qual o comprador de uma coisa, móvel ou imóvel, obriga-se a oferecê-la ao vendedor, na hipótese de pretender futuramente vendê-la ou dá-la em pagamento, para que este use do seu direito de prelação em igualdade de condições. É, em outras palavras, o direito atribuído ao vendedor de se substituir ao terceiro nos mesmos termos e condições em que este iria adquirir a coisa41.
■ Prelação convencional
A preferência do condômino na aquisição de parte indivisa (CC, art. 504) e a do inquilino, quanto ao imóvel locado posto à venda (Lei n. 8.245/91, art. 27), são exemplos de preferência ou prelação legal. Os arts. 513 a 520 do Código Civil, ora em estudo, tratam, porém, da preferência convencional, resultante de acordo de vontades. Pode ser convencionado que o comprador se obriga a “oferecer ao vendedor a coisa que aquele vai vender, ou dar em pagamento, para que este use de seu direito de prelação na compra, tanto por tanto” (CC, art. 513).
Prelação é o mesmo que preferência ou preempção. O vendedor de um objeto de estimação pode, assim, fazer constar do contrato, com a concordância do comprador, que este dará preferência ao primeiro, quando resolver vender o referido bem. O direito de preferência só será exercido se e quando o comprador vier a revender a coisa comprada, não podendo ser compelido a tanto. Embora seja peculiar ao contrato de compra e venda, não se exclui a sua aplicabilidade a outros contratos compatíveis, por exemplo, o de locação.
■ Prazo para o exercício da preempção
O prazo para o exercício da preempção pode ser convencionado por lapso não excedente “a cento e oitenta dias, se a coisa for móvel, ou a doisanos, se imóvel” (art. 513, parágrafo único). A regra foi introduzida no Código Civil para estabelecer um limite temporal, um prazo máximo de decadência dentro do qual pode ser estipulado o direito de preferência. Diante da inovação, o adquirente está livre para revender o bem sem respeitar o direito de preferência do vendedor, uma vez decorridos os mencionados prazos legais.
Dispõe o art. 516 do Código Civil que, “inexistindo prazo estipulado, o direito de preempção caducará, se a coisa for móvel, não se exercendo nos três dias, e, se for imóvel, não se exercendo nos sessenta dias subsequentes à data em que o comprador tiver notificado o vendedor”. Contam-se os prazos não da data da expedição da notificação, mas da do efetivo recebimento.
Os aludidos prazos são exíguos e constituem o mínimo que a lei admite, tendo caráter subsidiário: aplicam-se quando inexistir prazo maior estipulado. Pode o comprador, por exemplo, fixar o prazo de trinta dias, inexistindo outro na cláusula de preempção, a contar da notificação, para que o vendedor exerça a prelação para readquirir coisa móvel por ele alienada. A notificação pode ser judicial ou extrajudicial.
Se o comprador desrespeitar a avença, não dando ciência ao vendedor do preço e das vantagens que lhe oferecem pela coisa, “responderá por perdas e danos” (CC, art. 518, primeira parte), desde que este prove efetivo prejuízo. “Responderá solidariamente o adquirente, se tiver procedido de má-fé” (art. 518, segunda parte). O direito de preferência convencional é, portanto, de natureza pessoal, e não real. Não se pode “ceder nem passa aos herdeiros” (art. 520).
■ Exigência de convenção expressa
O pacto de preempção depende da existência de cláusula expressa, não se admitindo preferência tácita. A obrigação, para o comprador, é correlata a um direito do vendedor. Este “pode também exercer o seu direito de prelação, intimando o comprador, quando lhe constar que este vai vender a coisa” (CC, art. 514).
■ Prelação legal. Retrocessão
O legislador incluiu, no assunto ora em estudo, uma hipótese de preferência legal, denominada retrocessão. Consiste esta no direito de preferência atribuído ao expropriado no art. 519, “pelo preço atual da coisa”, se esta “não tiver o destino para que se desapropriou, ou não for utilizada em obras ou serviços públicos”.
Tem-se, pois, ao lado da preferência convencional, a prelação legal, em favor do ex-proprietário da coisa expropriada, obrigando o Poder Público expropriante a oferecê-la àquele, se não a tiver destinado à finalidade especificada na desapropriação ou não a tiver utilizado em obras e serviços públicos. Considera-se que age de forma condenável o Poder Público que, após despojar o particular da coisa que lhe pertence, para um fim determinado e admitido pela lei, desvia-se dessa finalidade e a utiliza em obra ou atividade diversa, não lhe dando o aproveitamento previsto no decreto desapropriatório. Por essa razão, é sancionado com a obrigação de oferecê-la ao ex-proprietário, para que a readquira pelo mesmo preço.
■ Posição da jurisprudência
Tem a jurisprudência proclamado que não caberá a retrocessão se, desapropriado o terreno para nele ser construída, por exemplo, uma escola, outra destinação lhe for dada, também de interesse público (se, em vez da escola, construir-se uma creche, p. ex.)42. Se em cinco anos não for dada ao imóvel expropriado nenhuma finalidade de interesse público ou social, haverá lugar, em tese, para a retrocessão, nos termos do mencionado art. 519.
Mas a jurisprudência entende também ser inadmissível a reivindicatória contra o Poder Público, devendo o direito do ex-proprietário resolver-se em perdas e danos, mediante a propositura de ação de indenização, dentro de cinco anos (Dec. n. 20.910/32), para receber a diferença entre o valor do imóvel à época em que devia ter sido oferecido ao ex-proprietário e o atual.
Os tribunais têm dado à retrocessão, assim, apenas o caráter de direito pessoal do ex-proprietário às perdas e danos, e não um direito de reaver o bem, na hipótese de o expropriante não lhe oferecer o bem pelo mesmo preço da desapropriação, quando desistir de aplicá-lo a um fim público43.
■ 1.8.6. Da venda com reserva de domínio
■ Conceito
A venda com reserva de domínio constitui modalidade especial de venda de coisa móvel, em que o vendedor tem a própria coisa vendida como garantia do recebimento do preço. Só a posse é transferida ao adquirente. A propriedade permanece com o alienante e só passa àquele após o recebimento integral do preço.
Dispõe, com efeito, o art. 521 do Código Civil que, “na venda de coisa móvel, pode o vendedor reservar para si a propriedade, até que o preço esteja integralmente pago”. Resolve-se a propriedade do vendedor automaticamente com o pagamento integral do preço, sem necessidade de acordo adicional. O acordo de transmissão insere-se naturalmente no contrato, ficando dependente do implemento da condição suspensiva legalmente estabelecida, qual seja, o pagamento da totalidade do preço44.
Embora o domínio e a posse indireta permaneçam com o alienante, os “riscos da coisa” passam para o adquirente, mero possuidor direto (CC, art. 524, segunda parte). Há, assim, uma inversão da regra res perit domino, aplicando-se o princípio res perito emptoris (a coisa perece para o comprador).
■ Reserva de domínio e alienação fiduciária. Distinção
O referido pacto adjeto, celebrado em geral nas compras e vendas a crédito de bens móveis, como os eletrodomésticos, objetiva dar maior garantia aos comerciantes, enquanto o contrato de alienação fiduciária visa a garantir as financeiras, que atuam como intermediárias entre o vendedor e o consumidor.
O atual Código Civil introduziu, no art. 528, a figura do financiamento de instituição do mercado de capitais, aproximando os dois tipos, com a vantagem de permanecer o comprador como possuidor direto e de se proporcionar garantia ao agente financiador, que fica investido na qualidade e direitos do vendedor. A venda com reserva de domínio não contempla a ação de depósito, só existente na alienação fiduciária, pois o comprador, na primeira, nunca assume a posição de depositário45.
■ Objeto do contrato
O diploma de 2002 espancou qualquer dúvida sobre a incidência do instituto apenas aos bens móveis, tendo em vista que restringiu no seu art. 521 a venda com reserva de domínio a esta categoria de bens46.
■ Natureza jurídica
Embora muito se tenha discutido a respeito da natureza jurídica do pactum reservati dominii, há hoje um consenso de que a modalidade em apreço tem a natureza de venda sob condição suspensiva, pois a aquisição do domínio fica subordinada ao pagamento da última prestação. O evento incerto é o pagamento do preço.
Não se trata de condição puramente potestativa, mas de uma condição simplesmente potestativa, perfeitamente válida. O seu cumprimento não depende exclusivamente do arbítrio do comprador, mas da obtenção de recursos financeiros que possibilitem o pagamento.
O comprador, enquanto pendente o pagamento das prestações, é mero possuidor a título precário. Pode, no entanto, desfrutar da coisa como lhe aprouver, bem como praticar todos os atos necessários à conservação de seus direitos, valendo-se, se necessário, dos interditos possessórios para a sua defesa contra as turbações de terceiros ou do próprio vendedor.
■ Medidas judiciais cabíveis
Constituído “o comprador em mora, mediante protesto do título ou interpelação judicial”, poderá “o vendedor mover contra ele a competente ação de cobrança das prestações vencidas e vincendas e o mais que lhe for devido; ou poderá recuperar a posse da coisa vendida” (CC, arts. 525 e 526). Desse modo, a falta de pagamento do preço impede a aquisição do domínio e abre ao vendedor uma alternativa: cobrá-lo ou recuperar a própria coisa.
Observe-se que as notificações extrajudiciais não servem mais para constituir o comprador em mora, nesses casos, pois não oferecem a necessária segurança que o ato requer.Poderá o vendedor:
a) cobrar a totalidade da dívida representada pelo título executivo, ou seja, as prestações vencidas e vincendas, penhorando a própria coisa e levando-a a hasta pública para se ressarcir com o produto da arrematação, ou
b) optar pela apreensão e depósito da coisa vendida.
No último caso, não havendo contestação, pagamento do preço ou pedido de prazo para efetuá-lo, pode ser requerida a imediata reintegração na posse da coisa depositada (CC, art. 526), devendo restituir ao comprador as prestações já pagas, devidamente corrigidas, abatidas do necessário “para cobrir a depreciação da coisa, as despesas feitas e o mais que de direito lhe for devido” (CC, art. 527)47.
■ Validade contra terceiros
“A cláusula de reserva de domínio será estipulada por escrito” e, “para valer contra terceiros”, o contrato deve ser registrado no Cartório de Títulos e Documentos do “domicílio do comprador” (CC, art. 522). Dá-se, dessa forma, publicidade ao ônus, impedindo que terceiro, a quem eventualmente o bem seja alienado, alegue boa-fé, para impedir a sua apreensão, na ação movida por aquele.
Por conseguinte, alienada a coisa, o ônus igualmente se transfere ao terceiro adquirente. Constando do registro público a cláusula de reserva de domínio, o pacto é oponível a este, mesmo que o contrato o silencie, competindo ao vendedor a ação de apreensão e reintegração de posse contra ele (CC, art. 522)48.
■ 1.8.7. Da venda sobre documentos
■ Noção
A venda sobre documentos, ou contra documentos, é disciplinada no Código Civil como cláusula especial à compra e venda. Nas compras e vendas internacionais de mercadorias a sua utilidade ressalta, embora possa ser aplicada também aos negócios realizados internamente. Por sua natureza, pode ter por objeto apenas bens móveis. Dispõe o art. 529 do Código Civil:
“Na venda sobre documentos, a tradição da coisa é substituída pela entrega do seu título representativo e dos outros documentos exigidos pelo contrato ou, no silêncio deste, pelos usos.
Parágrafo único. Achando-se a documentação em ordem, não pode o comprador recusar o pagamento, a pretexto de defeito de qualidade ou do estado da coisa vendida, salvo se o defeito já houver sido comprovado”.
■ Característica
O vendedor, entregando os documentos, libera-se da obrigação e tem direito ao preço; e o comprador, na posse justificada de tal documento, pode exigir do transportador (vettore) ou depositário a entrega da mercadoria. Há uma substituição da tradição real pela simbólica. A entrega física da coisa pode não ser feita, sendo suficiente que esteja à disposição do comprador.
Ocorre tal modalidade com frequência na venda de mercadoria que está depositada em armazém, em transporte ou dependente de liberação na alfândega. O vendedor entrega ao comprador o título, warrant ou outro documento que permite o recebimento ou levantamento da mercadoria. A entrega dos documentos gera a presunção de que a coisa conserva as qualidades neles apontadas, não podendo o comprador condicionar o pagamento à realização de vistoria para constatação de inexistência de defeitos ocultos (vícios redibitórios) ou aparentes.
■ Pagamento por intermédio de banco
Segundo dispõe o art. 532 do Código Civil, “estipulado o pagamento por intermédio de estabelecimento bancário, caberá a este efetuá-lo contra a entrega dos documentos, sem obrigação de verificar a coisa vendida, pela qual não responde”. “Nesse caso, somente após a recusa do estabelecimento bancário a efetuar o pagamento, poderá o vendedor pretendê-lo, diretamente do comprador” (parágrafo único). Ao banco cabe verificar a exatidão dos documentos. Estando em ordem, efetuará o pagamento, a débito do comprador. Satisfeita a dívida pelo pagamento ao vendedor, incumbe à instituição financeira receber o preço diretamente do comprador49.
Não cabe ao banco o dever de examinar a coisa vendida. Deve efetuar o pagamento sem fazer a verificação e sem responder pela res. Somente se houver recusa do estabelecimento bancário em realizar o pagamento poderá o vendedor exigi-lo diretamente do comprador.
■ Venda de coisa coberta por apólice de seguro
Se a coisa vendida estiver coberta por apólice de seguro, a perda ou deterioração sub-roga-se no valor segurado. Eventual prejuízo decorrente de avaria será indenizado pela seguradora. Se o vendedor, todavia, proceder de má-fé, por já ter prévia ciência de danos sofridos pela coisa vendida, não poderá transferir ao comprador os riscos da coisa, a pretexto de havê-la segurado (CC, art. 531).
Essa situação é mais comum na venda de coisas que estão sendo transportadas, isto é, em viagem. O comprador somente assume os riscos do transporte se entre os documentos recebidos estiver a apólice do seguro correspondente. Este será feito tendo o comprador como beneficiário. Receberá este a indenização em caso de perda ou dano sofridos pela coisa durante o transporte, uma vez que os riscos estarão a seu cargo. Com o contrato de seguro, os prejuízos inerentes à coisa são transferidos para a seguradora, que os ressarcirá ao comprador.
DA TROCA OU PERMUTA
■ 2.1. CONCEITO
Segundo Carvalho de Mendonça, permuta, escambo, troca, permutação, barganha — palavras sinônimas na técnica e no uso vulgar — exprimem “o contrato em que as partes se obrigam a prestar uma coisa por outra, excluindo o dinheiro”50. A troca é, portanto, o contrato pelo qual as partes se obrigam a dar uma coisa por outra, que não seja dinheiro51. Difere da compra e venda apenas porque, nesta, a prestação de uma das partes consiste em dinheiro.
■ Objeto — Em regra, “qualquer coisa ou objeto in commercium é suscetível de troca: móveis por móveis, móveis por imóveis, imóveis por imóveis, coisa por coisa, coisa por direito, direito por direito. Tudo o que pode ser vendido pode ser trocado”52. A permuta pode, assim, envolver coisas distintas e quantidades diversas: móveis e imóveis, vários móveis por um imóvel etc. Pode ter por objeto, também, coisas futuras, sendo frequente, hoje, a permuta de um terreno por apartamentos do edifício que nele será construído pelo incorporador permutante53.
■ Reposição parcial em dinheiro — Quando um dos contraentes faz a reposição parcial em dinheiro, a troca não se transmuda em compra e venda, salvo se representar mais da metade do pagamento. Assim, se um contratante recebe coisa que vale R$ 100,00 e entrega outra que vale R$ 30,00, fazendo a reposição da diferença (R$ 70,00) em dinheiro, terá havido compra e venda.
■ 2.2. NATUREZA JURÍDICA
Como ocorre com a compra e venda, a troca é negócio jurídico:
■ Bilateral, vez que gera obrigações recíprocas;
■ Oneroso, pois ambos os contratantes obtêm proveito, ao qual corresponde um sacrifício;
■ De caráter apenas obrigacional: gera para os permutantes a obrigação de transferir, um para o outro, a propriedade de determinada coisa;
■ Consensual, e não real, porque se aperfeiçoa com o acordo de vontades, independente da tradição;
■ Solene só por exceção, quando tem por objeto bens imóveis (CC, art. 108);
■ Comutativo, visto que as prestações são certas e permitem às partes antever as vantagens e desvantagens que dele podem advir.
■ 2.3. REGULAMENTAÇÃO JURÍDICA
Pouco efeito prático produz a distinção suprarreferida, pois o legislador, considerando a semelhança existente entre a permuta e a compra e venda, determinou, no art. 533 do Código Civil, que se aplicassem àquela todas as disposições referentes a esta (as que concernem a vícios redibitórios, evicção, perigos e cômodos da coisa etc.), com apenas duas modificações:
■ salvo disposição em contrário, cada um dos contratantes pagará por metade as despesas com o instrumento da troca;
■ é anulável a troca de valores desiguais entre ascendentes e descendentes, sem consentimento expresso dos outros descendentes e do cônjuge do alienante.
Se os valores são desiguais, e o objeto que pertence ao ascendente é mais valioso, os demais descendentes devem ser ouvidos e consentir expressamente,pelas mesmas razões que justificam a necessidade de tal consentimento na venda de ascendente para descendente (art. 496). Se os valores são iguais, não há necessidade da referida anuência, pela impossibilidade de haver prejuízo para os demais descendentes. E, embora o Código não mencione, também será dispensável tal anuência se o bem recebido pelo ascendente, na troca, tiver valor superior ao por ele entregue, pois haverá, na hipótese, aumento de seu patrimônio, não tendo os demais descendentes legítimo interesse para discordar do negócio.
Sendo as regras comuns aos contratos em geral aplicáveis à permuta, se uma parte não cumpre a obrigação de entregar a coisa, a outra poderá opor aexceptio non adimpleti contractus. Apesar de se aplicar à permuta a teoria dos vícios redibitórios, nela não há a opção, ensejada ao comprador, de exigir a resolução do contrato ou o abatimento do preço, cabendo à parte lesada apenas a pretensão à resolução do contrato, com a volta ao estado anterior. Aevicção que atinge uma das coisas afeta todo o contrato. Na hipótese, o evicto tem direito à restituição da coisa, além das despesas com o contrato, da indenização pelas perdas e danos, e das custas processuais54.