Estudo dirigido CCJ0105 2017

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Estudo dirigido-CCJ0105-2017.1
Flávio e Aline, dois alunos iniciantes do curso do nosso Direito e entusiasmados com os estudos jurídicos, discutiam sobre a forma como a fim de obterem solução para os conflitos sociais que, inevitavelmente, surgem todos os dias.
Flávio defende a tese de que um sistema de direito tem que se basear na vontade de quem faz a lei (legisladores) prevendo situações futuras, sendo que ao juiz caberia tão somente aplicar as regras produzidas por estes.
Já Aline, por outro lado, entende que só diante do caso concreto é possível construir as regras, ou seja, a posterior, pois cada caso tem suas particularidades. Além do mais, Aline entende que os juízes são mais confiáveis, enquanto Flávio defende a tese de que o legislador democraticamente escolhido pelo povo é que deve produzir as normas.
Pesquise sobre o que vem a ser o sistema de Common Law e o que vem a ser o sistema de Civil Law (também chamado de sistema romano-germânico). Depois, responda: 
Quem defendeu a tese usada pelos adeptos da Common Law e quem defendeu a tese usada pelos adeptos da Civil Law? Por quê?
No caso em tela, Flávio defende a posição da tradição do Civil Law ou sistema romano-germânico Law porque defendeu a tese de que um sistema de direito tem que se basear na vontade de quem faz a lei (legisladores) prevendo situações futuras, sendo que ao juiz caberia tão somente aplicar as regras produzidas por estes e, por sua vez, Aline é partidária da tese do sistema do Common Law porque entende que só diante do caso concreto é possível construir as regras, ou seja, a posterior, pois cada caso tem suas particularidades.
Por que se usa a denominação "sistema romano-germânico"?
A tradição jurídica romano-germânica ou “continental” (em termos geográficos) denominada pelos common lawers (britânicos) de civil Law formou-se na Europa Continental a partir do século XIII, cuja denominação romano-germânica está evidentemente correlacionada às raízes romanas contaminadas pelo direito dos diversos povos bárbaros (em boa parte, germânicos) após a queda do Império Romano no decorrer da Idade Média. Portanto, decorre dos princípios e regras do antigo direito romano e direito canônico associados aos costumes dos povos germânicos que ocuparam a Europa após o século V, formando um conjunto elaborado de normas jurídicas que figuram na base dos ordenamentos dos países influenciados direta ou indiretamente pelas nações do continente europeu. Possui como característica prevalente a generalidade das normas jurídicas que são aplicadas pelos juízes aos casos concretos – expressa na codificação – por conseguinte, é o imperativo da escrita. Estabelecendo competência distinta e rígida entre o julgar (Poder Judiciário) e o legislar (Poder Legislativo).
Qual dos sistemas se vincula a tradição jurídica portuguesa e, por consequência, a tradição jurídica brasileira? 
O direito brasileiro, seguindo a tradição jurídica lusitana, está vinculado à tradição romano-germânica ou continental (Civil Law).
Identificamos dois traços fundamentais que caracterizam a sociedade brasileira colonial que foram o fato de a mesma ser rural e patriarcal. A primeira característica está relacionada às baixas densidades populacionais e um espaço onde predominam a paisagem e a atividade agrícola. No que se refere ao segundo, trata-se de um tipo de “ideologia” reinante na época na qual o homem é considerado a maior autoridade no seio da família, devendo as mulheres se subordinar a estes, prestando-lhes obediência. Dessa feita, responda:
O objetivo é ressaltar algumas permanências e algumas rupturas das condições que envolvem a mentalidade social, tendo como referência temporal o Brasil Colonial e o Brasil atual.
Há permanência ou ruptura no que se refere à ocupação do espaço rural/urbano no Brasil?
No que se refere à ocupação, a ideia é ressaltar que o Brasil colonial é fundamentalmente rural, mas que a inversão abrupta no decorrer do século XX, faz com que seja possível apontar para uma ruptura no que se refere ao perfil sócio cultural do povo brasileiro.
Há permanência ou ruptura no que se refere à característica colonial de tratamento desigual entre homens e mulheres?
Por outro lado é interessante observar que embora as mulheres tenham conseguido grandes avanços no decorrer do último século, a verdade é que a preponderância social do homem ainda é facilmente observada em vários dados, como por exemplo, maiores salários para o exercício das mesmas tarefas, ocupação da maior parte dos cargos de maior importância, maior destaque nas carreiras científicas entre outros, o que caracteriza uma permanência da sociedade, no campo da mentalidade, eminentemente patriarcal da colônia.
Nos dias atuais, a separação de poderes é um dos traços fundamentais para caracterizar um Estado Democrático de Direito. Você leu no Capítulo 3 do seu livro didático, que a Independência do Brasil ocorreu em 1822, em conexão cm alguns fatos revolucionários que aconteceu na Europa, onde os movimentos liberais constitucionalistas exigiam a queda dos regimes absolutistas e a submissão do poder dos reis ao império da lei. A ideia de conceder ao Brasil uma constituição tinha por pretensão mostrar que o País já nascia dentro dos padrões modernos e iluministas das grandes nações europeias.
Todavia, a intervenção de Pedro I no processo de elaboração da nossa primeira Carta (Constituição de 1824), jogou por terra as esperanças desta elite, que alimentava ambições de exercer maior influência nas decisões políticas do País. Porém, não se pode deixar de realçar que houve conquistas liberais, inseridas no art. 179.
É possível se falar em independência dos poderes na Carta de 1824? Por quê?
Não. Deve ser ressaltado o papel de influência do Poder Moderador, exercido pelo Imperador do Brasil, em todos os demais poderes. Assim, deve-se apontar para um tipo de "liberalismo conservador" (por mais contraditório que o termo representasse no período) ou mesmo um "semiabsolutismo" ou um “absolutismo disfarçado” na norma constitucional que versa sobre as atribuições constitucionais ao exercício do 4º Poder, que concedia enormes poderes ao Imperador, mitigando a ideia de se vivenciar um Estado de Direito, caracterizado por ser um governo da lei e não um governo dos homens.
Como os dispositivos constitucionais da Carta de 1824 acabaram por referendar aspectos de um continuísmo absolutista típico pré-constitucional?
Através da inserção de um 4º Poder na Organização Política do Império denominado Poder Moderador, sendo seu exercício privativo do Imperador do Brasil, por conseguinte, torna-se um Poder Absolutista disfarçado na norma constitucional que versa sobre sua competência. Porém, apresenta-se de acordo com o art. 98 apresenta-se como a chave de toda a organização política do Império, cabendo a ele, Poder Moderador, velar sobre a manutenção da independência, do equilíbrio e da harmonia dos demais Poderes Políticos (Poder Executivo, Poder Legislativo e o Poder Judicial).
As atribuições do Poder Moderador estavam relacionadas aos demais Poderes da seguinte forma:
Art. 101, CI/1824
Nomeando os senadores, na forma do art. 43
Convocando a Assembleia Geral extraordinariamente nos intervalos das sessões, quando assim o pede o bem do Império
Sancionando os Decretos e Resoluções da Assembleia Geral para que tenham força de lei, art. 62
Aprovando e suspendendo interinamente as Resoluções dos Conselhos Provinciais, art. 86 e 87
Prorrogando ou adiando a Assembleia Geral e dissolvendo a Câmara dos Deputados, nos casos em que exigir a salvação do Estado, convocando imediatamente outra, que a substitua
Nomeando e demitindo livremente os Ministros de Estado
Suspendendo os magistrados, nos casos do art. 154
Perdoando e moderando as penas impostas aos réus condenados por sentença
Concedendo anistia em caso urgente e que assim aconselhem a humanidade e bem do Estado
Nesta relação quanto à competência constitucionalatribuída ao Poder Moderador, é possível notar a ampla atuação do Imperador sobre os demais poderes: as cinco primeiras atribuições estavam ligadas à supremacia sobre o Poder Legislativo, tanto pela interferência direta nas leis e resoluções quanto na composição da Casa legislativa vitalícia do Senado bem como na dissolução da Câmara dos Deputados. Era também livre para nomear e demitir Ministros, que eram os agentes do Poder Executivo. Finalmente, as demais atribuições descritas definiam a sua interferência nos atos relativos ao Poder Judiciário. Suspendendo os magistrados, perdoando e moderando as penas impostas aos réus condenados por sentença ou concedendo anistia em caso urgente e que assim aconselhem a humanidade e bem do Estado.
Sendo assim, na verdade, o Poder Moderador entende-se quanto ao seu exercício ser privativo do Imperador e face às competências atribuídas na Carta Política outorgada de 1824 como “um poder absolutista disfarçado”!
No âmbito penal, é possível afirmar que o Código Criminal de 1830 e o Código Processual Criminal de Primeira Instância de 1832 encontram bases na Constituição de 1824? Explique.
No que se referem os Códigos de 1830 e 1832 deve-se observar que ambos seguem a linha liberalizante dos direitos fundamentais previstos no artigo 179 da Carta Política do Império, rompendo com os padrões medievais da mentalidade penal do Livro V das Ordenações Portuguesas, como a abolição do entendimento na aplicação das penas cruéis impostas ao réu através do conceito jurídico de castigo exemplar - O bem jurídico a ser preservado no caso é a fidelidade ao rei, considerado pela sociedade absolutista portuguesa como sendo o mais relevante em virtude de o poder do rei, naquele ideário, ser legitimado por Deus e sendo o monarca considerado seu próprio representante na terra. A traição cometida contra a pessoa do monarca poderia provocar sérios danos ao Estaco já que a substituição não poderia ser realizada facilmente em face de que tal legitimação levar em conta a hereditariedade. Portanto, à gravidade do delito, as penas aplicadas tinham como intuito advertir a todos na sociedade quanto às consequências nefastas em se praticar tal crime, ou seja, para isso as penas eram extremamente cruéis e infames a pessoa do réu para que tal sanção aplicada servisse de exemplo à sociedade lusitana. Pode-se afirmar que o castigo físico exemplar exibia o poder do Monarca e, consequentemente, do Estado a todos que acompanhavam ao suplício e difundido temor, produzia obediência e subordinação, fortalecendo tanto o Poder do Monarca quanto do Estado centralizador.
A Carta Política do Império dispunha no seu inciso XVIII do art. 179, a necessidade de se organizar o quanto antes um Código Civil e Criminal, fundado nas sólidas bases da Justiça e Equidade.
O conteúdo será apresentado com base no Livro Didático de História do Direito no Brasil, entre as páginas 69 e 76 (antes de “O Regresso Conservador e a antecipação da Maioridade de D. Pedro de Alcântara”).
Você estudou que a legitimidade do exercício do Poder na Constituição de 1824 tinha fortes fundamentos na figura real e no carisma do Imperador, que o exercia principalmente por meio do denominado Poder Moderador. Porém, como você tece a oportunidade de estudar no decorrer do Capítulo 3 do Livro Didático de História do Direito Brasileiro, a abdicação do Imperador em 1831 abriu um vácuo no Poder, já que seu sucessor, o Infante Pedro, futuro D. Pedro II, tinha apenas 5 anos de idade nesta oportunidade. 
Neste sentido, responda:
Partindo-se de uma premissa que você já deve ter percebido, ou seja, de que o exercício do poder é sempre mais suave quando àquele que o exerce transmite autoridade aos que a ele devem se submeter, que soluções são colocadas em prática pelos governos regenciais com vistas a viabilizar o exercício do governo sem a presença de um “Imperador”?
Uma das medidas ocorridas com a ausência do exercício do 4º Poder do Estado Imperial, qual seja Poder Moderador, na medida em que o sucessor ao trono monárquico não possuía a maioridade constitucional para ser legitimado ao Poder (18 anos) e com isso ocorrer à descentralização do poder político; pois passa agora a ser exercido através de Regentes eleitos, portanto, a primeira providência foi a de alterar à Constituição por via do Ato Adicional de 1834, que concedeu maior autonomia às províncias e, consequentemente, aos poderes locais através da criação das Assembleias Legislativas Provinciais.
O Ato Adicional de 1834 permitiu maior autonomia às províncias? Pode-se dizer que, com o este Ato Adicional o Brasil teve uma experiência Federativa no Império?
Sim. Apesar do Ato Adicional não ter implantado uma FEDERAÇÃO por que os Presidentes das Províncias continuavam a ser escolhidos pelo Poder Central no Rio de Janeiro e as Províncias estavam impedidas de ter Constituições próprias, ele descentralizou a administração e concedeu mais autonomia às Províncias com a criação das ASSEMBLÉIAS LEGISLATIVAS PROVINCIAIS e com a DIVISÃO DAS RENDAS PÚBLICAS.
Como é possível relacionar o surgimento da chamada "Guarda Nacional" com o contexto histórico deste período regencial?
 No que se refere à Guarda Nacional, vale ressaltar que foi a mesma criada neste contexto de crise com a abdicação de D. Pedro I. Havendo diversos choques entre nacionais e lusos, temeu-se que os militares tomassem alguma atitude restauradora, posicionando-se pelo retorno de D. Pedro I. Se por um lado o exército tinha em suas fileiras basicamente membros da etnia negra, mulatos, homens pobres, sendo na  maioria dos casos, pessoas de baixa qualificação profissional e de pouco ou nenhum destaque social, por outro lado, os altos postos de comando eram ocupados por estrangeiros, o que acabava por gerar desconfiança quanto à fidelidade destes ao Poder Regencial, já que, pressupunha-se, a fidelidade do corpo do exército era para com o Imperador e não para com o Estado de modo geral.
Com os sinais de insubordinação do Exército, buscou-se o seu esvaziamento por diversas formas, criando-se a necessidade de se buscar outra forma de garantia à manutenção da ordem. Com isso criou-se a Guarda Nacional cuja organização se baseava no reforço aos poderes das elites políticas locais, estando sua criação na base do fenômeno do "coronelismo". Como a confiabilidade dos Regentes no Exército fora fortemente abalada, o Ministro da Justiça à época, Diogo Feijó, foi autorizado a criar a Guarda Nacional. A nova tropa – também chamada de “milícia cidadã”, já que seus integrantes eram voluntários e não recebiam soldos, pois o requisito para ingressar na Guarda Nacional era ser cidadão ativo (ter direito político). Por conseguinte, foi também a partir deste episódio que os termos coronel e coronelismo começaram a se misturar à Histórica Política do Brasil, pois os chefes políticos de diversas províncias da nação – em geral grandes proprietários de terra – assumiram altas patentes na nova milícia.
Concluindo, então, como durante o Período Regencial, observa-se o aparecimento de diversos levantes (revoltas regionais) no País que questionavam a autoridade exercida pelos novos mandatários do poder (os regentes). Nessa mesma época, os quadros do exército brasileiro eram bastante limitados e não poderiam controlar todas as situações de conflito. Buscando definir tal situação, os dirigentes da Regência aprovaram em agosto de 1831, a criação de um novo organismo armado, a Guarda Nacional, para asseverar (garantir) a permanência política do País e para manter e restabelecer a ordem e a tranquilidade públicas, como instrumento dos setores conservador
Em um curto espaço de tempo o país experimentou mudanças muito importantes: primeiro, com a Abolição da Escravatura ainda no Império e, logo após, a Proclamação da República. Diante de fatos históricos de tanta relevância, as elites políticas e econômicas do período viram a necessidade de buscar a reorganização das estruturas jurídicas do país, levando em consideração as novasrealidades política, social e econômica que se apresentavam.
Analisando algumas características da Constituição de 1891, tais como: Unidade Federativa, Sistema Presidencialista, divisão de poderes, separação entre Estado/Igreja Católica e casamento civil, é possível correlacionar estas posições assumidas pelo Estado brasileiro com o modelo de organização política adotado pelos Estados Unidos?
Primeiramente diz respeito a assunção da forma federativa de Estado em detrimento da forma Unitária em que se fundamentava o império ou governo monárquico.
No tocante a forma de governo – a adoção do típico presidencialismo americano em detrimento do parlamentarismo europeu (vide implantação da Monarquia Parlamentarista no Segundo Reinado pelo Imperador D. Pedro II) como forma de governar.
No tocante a Organização Política do Estado – a adoção da tripartição de Poderes, abolindo a atípico Poder Moderador, instrumento mais útil a um sistema absolutista do que a um Estado de Direito, caracterizado pela divisão de Poderes.
O regime do Padroado foi mantido pela Constituição de 1891? Justifique.
Não. A Constituição de 1891 assume a laicidade como princípio, desarticulando o antigo regime do Padroado, que era o fundamento da estreita relação mantida entre Estado e Igreja, típica de todo período colonial (Estado português/Igreja) e do período monárquico (Estado brasileiro/Igreja).
Que razões teriam levado o governo republicano a produzir o Código Penal mesmo antes de organizar o Estado republicano por meio de uma constituição?
Uma das questões de Estado com que o primeiro Governo Provisório da República, chefiado pelo Deodoro da Fonseca, imediatamente se deu conta foi a necessidade de se defrontar com uma nova realidade social, consequência direta da abolição da escravatura. A visão conservadora do Estado enxergou na abolição definitiva da escravatura no País uma ameaça à ordem social, sendo a repressão policial e legal os mecanismos para se relacionar com os problemas gerados pela profunda injustiça social derivada por mais de três séculos de escravidão negra, a prova cabal disto é a redução da maioridade penal para os 9 anos.
	Você lembra que no Império o voto era censitário? Pois é... Porém, nos Capítulos 4 e 5 do nosso Livro Didático, você poderá perceber que na República as coisas mudaram e a Constituição de 1891 consagrou o chamado "voto universal", que em princípio aumentaria a possibilidade de que os representantes do povo fossem legítimos representantes da vontade popular. Pois é, mas parece que não foi bem assim na chamada "República Oligárquica".
Feitas estas considerações, responda as perguntas abaixo:
O que é o voto de cabresto e o que é curral eleitoral?
O voto de cabresto seria um método tradicional de controle de poder político por meio do abuso de autoridade, da compra de votos ou mesmo utilização da máquina pública. É um mecanismo ainda recorrente nos rincões mais pobres do Brasil como característica do não de todo superado coronelismo ou mesmo do chamado "neocoronelismo", com a utilização de formas mais modernas para implementação de práticas antigas. Já o "curral eleitoral" designa região, cidade, bairro ou local na qual o político possui grande influência e é, por isso, muito bem votado. De qualquer forma, a origem da expressão está relacionada à Velha República, tempo em que o voto era aberto e os coronéis mandavam capangas para os locais de votação, com objetivo de intimidar os eleitores e angarinhar votos. Essas regiões controladas politicamente por esses coronéis eram conhecidas como currais eleitorais.
Por que razão, a adoção do voto universal na Constituição de 1891 não possibilitou a eleição de autênticos representantes da vontade popular?
Ressaltando que o termo universal referente ao sufrágio caracterizado no texto constitucional de 1891 apenas refere-se à exclusão de direito político com base no critério da alfabetização e não com base no gênero, pois apenas possuíam direito político na fase da República Velha, homens maiores de 21 anos alfabetizados. Isto posto, no que se refere à impossibilidade de se extrair a verdadeira vontade popular dos sufrágios realizados sob a égide da Constituição de 1891, era exatamente pelo fato de ser o voto aberto, a imposição dos coronéis impedia a escolha autônoma por parte dos eleitores. 
É possível afirmar que o chamado "voto de cabresto" ainda seja utilizado em pleno Século XXI? Justifique sua resposta.
Ainda hoje, de forma ilegal e ilegítima, infelizmente detectamos a pratica do voto de cabresto em comunidades pobres, aonde o eleitor é obrigado a comprovar que votou em determinado candidato, sob pena de represália, ou mesmo para receber algum tipo de vantagem. A prática vem sendo coibida pelos Tribunais Eleitorais, que proibiram acesso às urnas de posse de aparelhos que possam fotografar, mas é difícil afirmar que o Poder Público tenha atingido pleno sucesso em seu intento.