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5 Sistema de Ensino Presencial Conectado especialização em direito do trabalho ALESSANDRA SANTOS OLIVEIRA A JORNADA DE TRABALHO DOS EMPREGADOS BANCÁRIOS Governador Valadares MG 2016 ALESSANDRA SANTOS OLIVEIRA A JORNADA DE TRABALHO DOS EMPREGADOS BANCÁRIOS Trabalho de Conclusão de Curso apresentado à Universidade Norte do Paraná - UNOPAR, como requisito parcial para a obtenção do título de Especialista em Direito do Trabalho. Orientador: Profª Thiago Roberto Inacio Pereira Governador Valadares MG 2016 ALESSANDRA SANTOS OLIVEIRA A JORNADA DE TRABALHO DOS EMPREGADOS BANCÁRIOS Trabalho de Conclusão de Curso aprovado, apresentado à UNOPAR – Universidade Norte do Paraná, no Pólo Governador Valadares II – Fac. Pitágoras Governador Valadares MG, como requisito parcial para obtenção do título especialista em Direto do Trabalho, com nota igual a ____________, conferida pela Banca Examinadora formada pelos professores: _______________________________________ Profº. Orientador Thiago Roberto Inacio Pereira Universidade Norte do Paraná _______________________________________ Prof. Membro 2 Universidade Norte do Paraná _______________________________________ Prof. Membro 3 Universidade Norte do Paraná Governador Valadares MG, ___, de _____________ de 2016. OLIVEIRA, Alessandra Santos, A Jornada de Trabalho dos Empregados Bancários. 2016. Número Total de Folhas 35. Trabalho de Conclusão de Pós Graduação em Direito do Trabalho – Sistema de Ensino Presencial Conectado Especialização em Direito do Trabalho, Universidade Norte do Paraná, Governador Valadares, 2016 RESUMO Esta pesquisa pretende apurar as peculiaridades da jornada de trabalho dos bancários, assunto recorrente do Judiciário Trabalhista e suas implicações diretas na relação de trabalho dos trabalhadores do setor financeiro. Pretende levantar, sobretudo, a jornada de trabalho dos bancários que exercem determinados cargos e funções bem como levantar o debate acerca dos cargos de confiança, da fidúcia especial . Palavras – Chave: Bancários - Jornada de Trabalho – Fidúcia OLIVEIRA, Alessandra Santos, A Jornada de Trabalho dos Empregados Bancários. 2016. Número Total de Folhas 35. Trabalho de Conclusão de Pós Graduação em Direito do Trabalho – Sistema de Ensino Presencial Conectado Especialização em Direito do Trabalho, Universidade Norte do Paraná, Governador Valadares, 2016 ABSTRACT This research aims to investigate the peculiarities of working hours of the bank, recurring theme of the Labor Courts and their direct implications for the employment relationship of workers in the financial sector. Aims to raise above the working hours of bank performing certain duties and functions as well as raise the debate about the positions of trust, the special fiduciary. Key - Words: Banking - Working Hours – Fiduciary SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO 6 1.1 METODOLOGIA 7 1.2 BREVE RELATO HISTÓRICO 7 2 DA JORNADA DE TRABALHO DO BANCÁRIO 10 2.1 REGRA GERAL 11 2.2 CARGO E FUNÇÃO DE CONFIANÇA 12 2.3 GERENTE DE BANCO 14 3 DO SÁBADO – DIA ÚTIL NÃO TRABALHADO 17 3.1 DIVISOR DE HORAS EXTRAS 17 3.1.1 DO DIVISOR DE HORAS EXTRAS/APLICAÇÃO RETROATIVA DA SÚMULA 124 DO TST. 19 4 PRORROGAÇÃO DA JORNADA DO BANCÁRIO 21 5 GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO X DEDUÇÃO DE HORAS EXTRAS NA CONDENAÇÃO DO RECLAMADO 24 6 CONCLUSÃO 30 INTRODUÇÃO O presente trabalho pretende analisar, compreender e explicar os reflexos da jornada especial de trabalho do empregado bancário, sua finalidade protetiva dentro do cenário atual, trazendo um olhar crítico e construtivo sobre as decisões judiciais que permeiam este tema. Para tanto, esta pesquisa partirá conceituando os sujeitos alcançados pela norma do art. 224, da CLT bem como dos empregados excluídos desta proteção analisando os diversos cargos e funções criados nos planos de cargos e funções das instituições financeiras que nem sempre são legitimados no Judiciário Trabalhista Brasileiro. Também investigará a intenção legislativa na criação desta jornada especial de trabalho como medida protetiva da saúde dos bancários e porque as condições do trabalho dos empregados nas instituições financeiras legitimam esta medida ainda nos dias atuais. Justifica-se a relevância desta pesquisa uma vez que a jornada de trabalho desta categoria profissional é matéria corriqueira no judiciário brasileiro e representa um dos litígios mais controversos do Direito do Trabalho. As estratégias de gestão de Planos de Carreiras dos Bancos e/ou empresas equiparadas, habitualmente estatuem cargos e funções em desacordo com a lei , suprimindo o pagamento da 7°(sétima) e 8º(oitava) hora de trabalho devidas, gerando grande número de ações trabalhistas e obrigando o Judiciário a fazer cumprir a lei em cada caso concreto. Este enfoque não se limitará ao simplismo do atributo protecionista da jornada especial dos bancários, mas buscará catalogar as implicações práticas deste instituto à luz do princípio da primazia da verdade, da liberdade contratual e da livre iniciativa privada. Por fim, esclarecerá que diante das mudanças no perfil do trabalho bancário, (automação do setor econômico financeiro), estudiosos levantam a tese de que a jornada especial destes trabalhadores representa hoje um privilégio que não se justifica, sendo justa sua alteração pela a via legislativa. metodologia Trata-se de estudo de caráter qualitativo que se fundamenta na pesquisa bibliográfica e na observação de julgados do Judiciário Trabalhista Brasileiro. Almeja-se no primeiro momento entender os motivos da luta de classe que invocou a instituição da jornada especial de trabalho dos bancários e analisar se a manutenção deste benefício se justifica no panorama atual das atividades bancárias. Em segundo momento pretende-se compreender as diferenças de cargos e funções exercidas na atividade financeira e trazer à baila decisões judiciais que permeiam este tema. breve relato HISTÓRICO Conforme Martins (2014, p.231): Os bancários fizeram greve em Santos, em 18 de abril de 1932. O objetivo não foi apenas de reajuste de salários, mas também de condições sanitárias, em razão de que havia alta incidência de tuberculose no setor bancário. Houve a redução da jornada para 6 horas a partir de novembro de 1933, visando preservar a saúde dos bancários. (MARTINS, 2014, p.231). As reivindicações sindicais à época trouxeram como marco principal, a redução da jornada diária de trabalho para 06(seis) horas, a partir de novembro de 1933, o objetivo era preservar a saúde dos bancários. Entretanto, os movimentos sindicais de outrora, denunciavam uma atividade financeira com particularidades distintas do cenário produtivo moderno, uma vez que, o papel do bancário era executar tarefas preponderantemente de forma manual, sem auxílio dos métodos operacionais vigentes (automação e uso de sistemas de informática e da tecnologia de informação): - O fechamento dos balancetes diários, balanços mensais e anuais e a contagem de expressivos numerários eram documentados sem a utilização das tecnologias hodiernas. Os trabalhadores bancários, contavam com recursos mínimos de mecanografia tais como máquinas datilográficas, telex e calculadoras ensejando forte desgaste físico e psíquico, como nos ensina o olhar de RIBEIRO à luz do contexto produtivo dos bancários naquela ocasião. apesar de simples, as tarefas bancárias requerem um elevado nível de atenção e um permanente estado de alerta. Tais exigências resultam do medo de errar e de suas conseqüências. Afinal, trata-se de manipular a mercadoria de maior valor simbólico no capitalismo, o dinheiro, no qual todas as coisas estão contidas. Dinheiro é sobrevivência, é emprego, é segurança, é casa, alimento, saúde e felicidade. Ε o bancário é o guardião simbólico de todas essas coisas dos outros. (RIBEIRO, 1999,P.59). E na contemporaneidade? A manutenção deste benefício poderia ser considerada como privilégio ou necessária para preservação da saúde desta categoria profissional, visto que, a execução das atividades bancárias na atualidade transformou-se pela inserção de altas tecnologias, sistemas avançados de gestão e de colocação de produtos e serviços? A reposta nos remete ao exame da feição do trabalho bancário moderno e das transformações do perfil das moléstias ocupacionais deste quadro de trabalho. É sabido que os bancários realizam suas atividades preponderantemente sentados ou em pé (fiscalização e ajuda no setor dos terminas de autoatendimento) expondo o corpo ao sedentarismo e à realização de movimentos repetitivos quando do processamento de dados nos sistemas internos das agencias bancárias. Os movimentos grevistas contemporâneos desta categoria relatam acusações acerca de imposição de metas abusivas e de existência de um cenário produtivo extremamente competitivo e exaustivo, que expõe estes trabalhadores ao adoecimento físico e mental. Assim, os movimentos grevistas recentes, mesmo pós automação bancária, expõem que há ocorrências de adoecimento ocupacional em escala relevante neste setor de mão-de-obra. Os fatores de desgastes psíquicos apontados nos protestos dos bancários, são a perda da autonomia no desempenho de suas funções, e, para os que exercem cargo comissionados de gerência geral ou média, a forte submissão à controle rígido de gestores distantes que se fazem presentes on line (sistema de informatização) com imposição de metas individuais abusivas de produtividade esperada e realizada. Os sindicatos representantes desta categoria de empregados denunciam ainda, práticas de assédio moral, estabelecimento de metas abusivas, perda da fidúcia e autonomia da gerencia média, demissões arbitrárias e alta rotatividade de empregados como ferramenta usual dos bancos públicos e privados na busca e alcance do aumento da lucratividade do setor financeiro, por eles apontadas como exorbitante. Torna-se necessária, portanto, o estabelecimento legal da jornada especial de trabalho dos bancários como medida protetiva da saúde e bem estar desta categoria profissional. Entretanto, como se observa, o assunto sobre a saúde do bancário e das doenças laborais que permeiam o seu labor nas instituições bancárias, a exemplo dos transtornos psíquicos, das patologias inerentes ao sedentarismo e das moléstias ligadas à lesão por esforços repetitivos, requer maior explanação, mas, não constitui objeto da presente pesquisa. Foram trazidos de forma genérica apenas para compreensão da intenção legislativa que ao instituir a jornada especial dos bancários objetivou a preservação da saúde neste campo produtivo. DA JORNADA DE TRABALHO DO BANCÁRIO A jornada normal de trabalho dos bancários está normatizada no artigo 224 da CLT: “A duração normal do trabalho dos empregados em bancos, casas bancárias e Caixa Econômica Federal será de 6 (seis) horas contínuas nos dias úteis, com exceção dos sábados, perfazendo um total de 30(trinta) horas de trabalho por semana.” Consideram-se bancários os empregados em bancos e instituições financeiras. Equiparam-se aos estabelecimentos bancários para os efeitos do artigo 224 da CLT, as empresas de crédito, investimento e financiamento (financeiras) conforme se depreende da súmula 55 do TST. Assim, todos os empregados em bancos ou empresas equiparadas terão garantidos a redução legal da jornada de trabalho prevista para os bancários (art. 224 e seguintes da CLT). O conceito de instituição financeira é complementado pelo artigo 17 da Lei 4.595 de 31 de dezembro de 1.964 (Lei da Reforma Bancária), In verbis: Consideram-se instituições financeiras, para os efeitos da legislação em vigor, as pessoas jurídicas públicas ou privadas, que tenham como atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros. Parágrafo único. Para os efeitos desta lei e da legislação em vigor, equiparam-se às instituições financeiras as pessoas físicas que exerçam qualquer das atividades referidas neste artigo, de forma permanente ou eventual. Em conformidade com a súmula 239, do TST, os direitos e prerrogativas do art. 224 da CLT também alcançam o empregado de centro de processamento de dados que presta serviços a banco integrante do mesmo grupo econômico exceto quando a empresa de processamento de dados também presta serviços a banco e a empresas não bancárias do mesmo grupo econômico ou a terceiros. Em síntese, os bancários possuem posição jurídica própria: tanto se sujeitam à jornada diária de trabalho de 06(seis) horas, na forma do caput do artigo 224 da CLT, quanto se inserem na jornada diária de 08(oito) horas de trabalho caso exerçam função de confiança nos ditames do parágrafo 2° do mesmo artigo. Importante destacar ainda o gerente que detém poderes de mando, gestão e representação daquele que exerce cargo comissionado consubstanciado nos moldes do art. 224, § 2° da CLT. Ao primeiro, aplica-se o artigo 62, II da CLT (empregados que não são alcançados pelo regime das horas extras mesmo trabalhando em jornada superior às oito horas diárias ou às quarenta horas semanais); ao segundo aplica-se a súmula 102, item I ao IV e VII do Colendo TST. Ipsis litteris : BANCÁRIO. CARGO DE CONFIANÇA (mantida) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 I - A configuração, ou não, do exercício da função de confiança a que se refere o art. 224, § 2º, da CLT, dependente da prova das reais atribuições do empregado, é insuscetível de exame mediante recurso de revista ou de embargos. (ex-Súmula nº 204 - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003) II - O bancário que exerce a função a que se refere o § 2º do art. 224 da CLT e recebe gratificação não inferior a um terço de seu salário já tem remuneradas as duas horas extraordinárias excedentes de seis. (ex-Súmula nº 166 - RA 102/1982, DJ 11.10.1982 e DJ 15.10.1982) III - Ao bancário exercente de cargo de confiança previsto no artigo 224, § 2º, da CLT são devidas as 7ª e 8ª horas, como extras, no período em que se verificar o pagamento a menor da gratificação de 1/3. (ex-OJ nº 288 da SBDI-1 - DJ 11.08.2003) IV - O bancário sujeito à regra do art. 224, § 2º, da CLT cumpre jornada de trabalho de 8 (oito) horas, sendo extraordinárias as trabalhadas além da oitava. (ex-Súmula nº 232- RA 14/1985, DJ 19.09.1985) V - O advogado empregado de banco, pelo simples exercício da advocacia, não exerce cargo de confiança, não se enquadrando, portanto, na hipótese do § 2º do art. 224 da CLT. (ex-OJ nº 222 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001) VI - O caixa bancário, ainda que caixa executivo, não exerce cargo de confiança. Se perceber gratificação igual ou superior a um terço do salário do posto efetivo, essa remunera apenas a maior responsabilidade do cargo e não as duas horas extraordinárias além da sexta. (ex-Súmula nº 102 - RA 66/1980, DJ 18.06.1980 e republicada DJ 14.07.1980) VII - O bancário exercente de função de confiança, que percebe a gratificação não inferior ao terço legal, ainda que norma coletiva contemple percentual superior, não tem direito às sétima e oitava horas como extras, mas tão somente às diferenças de gratificação de função, se postuladas. (ex-OJ nº 15 da SBDI-1 - inserida em 14.03.1994) REGRA GERAL Os empregados em bancos têm jornada de trabalho de seis horas por dia e 30 horas semanais como foi observado anteriormente, fazendo jus a um intervalo de 15 (minutos). Esta jornada deve ocorrer de segunda a sexta-feira, entre as 7h e as 22h, sendo o sábado considerado como dia útil não trabalhado. Sempre que o bancário exercer seu labor entre às 22 horas e 6 horas da manhã, lhe será devido adicional noturno e a hora noturna ficta corresponde a 52 minutos e 30 segundos. CARGO E FUNÇÃO DE CONFIANÇA Ao estatuir seus Planos de Cargos e Funções, flagrantemente, os Bancos desrespeitarema norma legal e desconsideram o regime especial de trabalho de seus empregados. Confundem Cargo com função. Cargo é a investidura no emprego público ou particular e função é o conjunto de direitos, obrigações e atribuições de uma pessoa em uma específica atividade profissional. É comum frente ao exercício de uma específica função de maior responsabilidade, os Bancos entenderem que se trata de exercício de cargo de confiança e sob a égide de um nome pomposo como, Assistente de Negócios, Supervisor de Atendimento, Gerente de Ambiência, dentre outras nomenclaturas, implantam cargos que não observam o direito consolidado da redução de jornada de trabalho neste setor. Isto porque ao cuidar da fixação da jornada de trabalho de 6 horas, o artigo 224, da CLT também trouxe como excepcionalidades, os empregados bancários excluídos da jornada especial de trabalho. Assim, as instituições financeiras, dentro de suas políticas de gestão de quadros de carreira ou, planos de cargos, acabam por suprimir os direitos trabalhistas de seus empregados tais como a jornada especial, o recebimento das horas extras, dentre outros. Esta exceção é trazida pelo artigo 224 § 2° da CLT da seguinte maneira: As disposições deste artigo não se aplicam aos que exercem funções de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes, ou que desempenhem, outros cargos de confiança, desde que o valor da gratificação não seja inferior a 1/3 (um terço) do salário do cargo efetivo. Pelo cotejo deste artigo, se extrai os requisitos obrigatórios que excluem o empregado bancário do quadro de jornada especial de 6 horas e o inclui automaticamente, no regime de trabalho de 8 horas diárias e 40 horas semanais: - De um lado, a fidúcia especial, entendida como exercício de cargo de maior relevância em relação aos demais empregados e, de outro lado a percepção de gratificação não inferior a 1/3(um terço) do salário do cargo efetivo. Estes requisitos são cumulativos e obrigatórios. O atendimento a apenas um requisito, descumpre a norma consolidada e gera direito ao empregado de receber as sétimas e oitavas horas trabalhadas como horas extras bem como a percepção de todos os seus reflexos. Oportuno apontar que nascem daí inúmeros litígios judiciais entre empregados e empregadores bancários que buscam a resposta do Judiciário sobre quais são as funções que se enquadram no denominado cargo de confiança. A resposta deve ser auferida em cada caso concreto e sob a luz do princípio da primazia da realidade sobre a forma apresentada pelo ilustre doutrinador Maurício Godinho Delgado da forma que se segue; O princípio da primazia da verdade sobre a forma [...] amplia a noção civilista de que o operador jurídico, no exame das declarações volitivas, deve atentar mais à intenção dos agentes do que ao envoltório formal através de que transpareceu a vontade. [...] deve se pesquisar, preferentemente, a prática concreta efetivada ao longo da prestação de serviços, independentemente da vontade eventualmente manifestada pelas partes na respectiva relação jurídica. A prática habitual – na qualidade de uso – altera o contrato pactuado, gerando direito e obrigações novos às partes contratantes (respeitada a fronteira da inalterabilidade contratual lesiva). (DELGADO, 2007, p.208). Assim, o que contribui significadamente para a solução da lide é a prova eficaz de que o empregador conferiu ao empregado fidúcia especial e não apenas a percepção da gratificação não anterior a 1/3 do salário do cargo efetivo. De fato, para os advogados que militam no campo empresarial, o maior desafio é demonstrar na contestação o nível de confiança dado ao empregado. Provar que há o exercício de fidúcia que supere a confiança habitual inerente a qualquer contrato de trabalho. Este é o ponto crucial que deve ser demonstrado, caso contrário, o reclamante conseguirá no Judiciário a descaracterização do cargo de confiança e receberá as sétimas e oitavas horas como extraordinárias. Não basta a nomenclatura do cargo haja vista a orientação do princípio da primazia da verdade sobre a forma, que norteia todo o Direito do Trabalho. Neste sentido, a respeitável decisão do Colendo Tribunal Regional do Trabalho da Décima Região: BANCÁRIO. ATIVIDADE REVESTIDA DE FIDÚCIA ESPECIAL. ART. 224, § 2º, DA CLT. COMPROVAÇÃO. A nomenclatura emprestada ao cargo ocupado e a gratificação superior a 1/3 do salário efetivo, por si sós, não afastam o direito do bancário à percepção de horas extras além da 6ª diária. Mister se faz a comprovação de efetivo exercício de função gravada de especial fidúcia, consoante o entendimento consagrado na Súmula nº 102, I, do colendo TST. Configurado nos autos o desempenho de função revestida de fidúcia especial, a possibilitar o enquadramento do autor nas disposições do art. 224, § 2º, da CLT, indevido o pagamento das 7ª e 8ª horas diárias trabalhadas como extraordinárias. Recursos conhecidos e desprovidos. (RO 0001509-35.2014.5.10.0013. Data do Julgamento: 30/03/2016, Relatora Desembargadora: Márcia Mazoni Cúrcio Ribeiro, TRT 10° Região, 3° Turma, Data da Divulgação: DEJT 15/04/2016). CARGO DE CONFIANÇA BANCÁRIO. CARACTERIZAÇÃO. A nomenclatura de cargo comissionado e a gratificação igual ou superior a 1/3 do salário efetivo são insuficientes para afastar o direito do bancário à percepção de horas extras além da sexta diária. Ausente a demonstração de fidúcia especial que distinga o reclamante dos demais empregados, tem-se como enquadrado no caput do art. 224 da CLT, sujeito à jornada de 6 (seis) horas. Recurso do reclamante conhecido e provido. (RO 0001219-56.2014.5.10.0001. Data do Julgamento: 06/04/2016, Relator Desembargador: Grijalbo Fernandes Coutinho, TRT 10º Região, 1° Turma, Data da Divulgação: DEJT 15/04/2016). Neste mesmo sentido, decisão do TRT da 3° Região: HORAS EXTRAS. BANCÁRIO. CARGO DE CONFIANÇA. A confiança apta a enquadrar um empregado na hipótese do § 2º do artigo 224 da CLT há de se distinguir da confiança comum que se faz presente em relação aos bancários em geral. Assim, para se sujeitar à disciplina deste dispositivo legal, o trabalhador deve exercer uma atividade de efetivo destaque dentro da estrutura empresarial, que se traduz no exercício de funções de supervisão, coordenação, fiscalização e outras que tais. Se, in casu, a prova dos autos autoriza concluir que o Reclamante exercia essas tarefas, ele não se insere na regra geral do artigo 224, caput, da CLT, e sujeita-se, portanto, a uma jornada legal de 8 horas diárias. (RO 0000258-07.2014.5.03.0003. Data de Julgamento: 30/03/2016, Relator Desembargador: Marcio Ribeiro do Valle, TRT 3° Região, 8° Turma, Data da Divulgação: DEJT 05/04/2016) gerente de banco Pela CLT alguns tipos de empregados não terão direito ao adicional de horas extras, ainda que ultrapassem a jornada constitucional de trabalho de 8 horas diárias ou as quarenta e quatro horas semanais. Esta situação jurídica além de outros tipos de empregados (atividade externa), também alcança os gerentes, os diretores, chefes de departamento ou filial, aos quais compete o exercício das funções próprias do empregador (Poder Diretivo Poder Regular, Poder Fiscalizatório, Poder Disciplinar). Neste sentido, preconiza o artigo 62, caput, inciso II e parágrafo único: Não são abrangidos pelo regime regido neste capítulo: [...] II – Os gerentes, assim considerados, os exercentes de cargo de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial. Parágrafo Único. O regime previsto neste capítulo será aplicável aos empregados, mencionados no inciso II, deste artigo, quando o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40% (quarenta por cento) Há posição doutrinária no sentido de que o artigo 62 da CLT exclui destes trabalhadores não apenas o direito à percepção das horas extras e o respectivo adicional de 50% como também exclui a totalidade dos direitos trabalhistasprevistos no capítulo II do título III da CLT, que rege a matéria Duração do Trabalho: - Duração normal do trabalho; horas noturnas; adicional noturno; hora noturna reduzida; intervalos intrajornada; intervalos interjornada; remuneração do trabalho noturno superior à do diurno e compensação da jornada de trabalho . Mantido o direito ao repouso semanal remunerado. Assim, o bancário exercente de cargo de gestão nos moldes do artigo 62, inciso II da CLT não faz jus às horas extras. Basta que no caso concreto, sua condição de trabalho atenda a dois requisitos cumulativamente: - Significativo poder de mando e, remuneração diferenciada. Como gestor, o empregado representa o empregador com destacada posição hierárquica, fiscalizando, supervisionando os demais empregados e exercendo a atribuição de penalidades conforme o caso. Como renda diferenciada Trata-se, por exemplo, do gerente geral nas agências bancárias que por expressa previsão legal, não tem direito a horas extras. Esse é o entendimento da súmula 287, do TST, senão vejamos: JORNADA DE TRABALHO. GERENTE BANCÁRIO (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 A jornada de trabalho do empregado de banco gerente de agência é regida pelo art. 224, § 2º, da CLT. Quanto ao gerente-geral de agência bancária, presume-se o exercício de encargo de gestão, aplicando-se-lhe o art. 62 da CLT. A princípio, a súmula 287 do TST, pacifica o entendimento de que ao gerente geral de agência bancária, aplica-se o artigo 62 da CLT já explicitado. Entretanto, o causídico que milita em favor do empregado, não deve se intimidar frente à nomenclatura do cargo, nem tampouco o patrocinador do empregador descuidar-se de comprovar o real poder de mando além da percepção do adicional legal de 40% previsto no artigo 62, parágrafo único da CLT comentado. Isto ocorre, porque podem ser levantadas na ação judicial muitas controvérsias. Exemplificando, o julgador deve se inclinar à apreciação da verdade real no caso concreto se alegado pelo reclamante a perda de fidúcia especial, ou pelo reclamado seja declarado que o gerente médio exercia fidúcia especial como é o caso dos gerentes médios que trabalham nos postos de atendimento em pequenas cidades do interior, onde podem possuir a chave da agencia sem controle de superior imediato. Por este prisma é o entendimento da Terceira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Terceira Região (Minas Gerais) BANCÁRIO. CARGO DE CONFIANÇA. O bancário, denominado gerente geral de agencia, que, embora possua subordinados e ocupe função cujas atividades envolvem o comando do setor, mas que se coloca, na escala hierárquica da empresa, abaixo do gerente regional, que, diariamente, lhe fiscaliza o cumprimento de horários estabelecidos para ele, presencialmente ou por meio de equipamentos que lhe permitem esta fiscalização, enquadra-se na regra do art. 224, § 2º, da CLT, mas não pode ser considerado empregado de confiança plena do empregador de que trata o art. 62, II, daquele mesmo diploma legal. Logo, tem direito às horas extras caracterizadas na forma legal (TRT da 3.ª Região; PJe: 0010582-39.2015.5.03.0062 (RO); Disponibilização: 09/12/2015, DEJT/TRT3/Cad.Jud, Página 264; Órgão Julgador: Sexta Turma; Relator: Jorge Berg de Mendonca) Frente à decisão judicial acima aludida percebe-se que a matéria jornada de trabalho dos bancários permanece como uma das questões mais polêmicas enfrentadas pelo Judiciário. Grande é o desafio para o julgador no estudo de cada caso concreto auferir o nível de fidúcia inerente ao reclamante no exercício de suas atividades laborais. É certo que não há como definir esta questão catalogando nomenclaturas de cargos e funções dos Planos de Carreiras das Instituições Financeiras, mas tão somente pela apreciação das provas e alegações em cada caso concreto. do sábado – dia útil não trabalhado O artigo 224 da CLT prevê a jornada especial de trabalho dos bancários em 30 horas semanais com exceção dos sábados. O sábado para esta categoria é considerado dia útil não trabalhado e não de repouso semanal remunerado. Assim, o pagamento das horas extras habituais não repercute no sábado (súmula 113 do TST) exceto se garantido nas normas coletivas da categoria, conclusão plenamente pacificada na doutrina jurídica brasileira não merecendo maiores anotações. Destaca-se que mesmo enquadrado nas exceções do parágrafo 2° do artigo 224 da CLT, o bancário faz jus ao pagamento, como extra dos trabalhos executados aos sábados, domingos e feriados em percentual mínimo de 50% (cinqüenta por cento) assegurado pela Constituição Federal, artigo 7°, caput e inciso XVI. Ipsis verbis: “São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais [...]: XVI – remuneração do serviço extraordinárioo superior, no mínimo em cinqüenta por cento à do normal”. DIVISOR DE HORAS EXTRAS Existindo acordo individual escrito ou instrumento coletivo estatuindo o sábado como repouso semanal remunerado, o divisor para o cálculo do salário-hora aplicável será o da efetiva jornada de trabalho, com previsão de divisores distintos para situações distintas vividas na jornada de trabalho desta categoria profissional. Esta é a inteligência da súmula 124 do TST a seguir: BANCÁRIO. SALÁRIO-HORA. DIVISOR (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 I – O divisor aplicável para o cálculo das horas extras do bancário, se houver ajuste individual expresso ou coletivo no sentido de considerar o sábado como dia de descanso remunerado, será: a) 150, para os empregados submetidos à jornada de seis horas, prevista no caput do art. 224 da CLT; b) 200, para os empregados submetidos à jornada de oito horas, nos termos do § 2º do art. 224 da CLT. II – Nas demais hipóteses, aplicar-se-á o divisor: a) 180, para os empregados submetidos à jornada de seis horas prevista no caput do art. 224 da CLT; b) 220, para os empregados submetidos à jornada de oito horas, nos termos do § 2º do art. 224 da CLT. Como se observa esta posição inovou a súmula 124, que vigorou durante 30 anos com a seguinte redação: BANCÁRIO HORA DE SALÁRIO. DIVISOR Para cálculo do valor do salário-hora do bancário mensalista, o divisor a ser adotado é 180 (cento e oitenta). (RA 84/1981, DJ 06.10.1981). Com a alteração de posicionamento, o Tribunal Superior do Trabalho, adequou a súmula 124, à jornada de trabalho fática dos bancários. Primeiro deverá ser observada a existência de norma coletiva, acordo individual expresso ou até mesmo regulamento de empresa que defina o sábado como dia de descanso semanal remunerado, caso positivo, a aplicabilidade da súmula 213 do TST, será afastada. Assim, para o cálculo das horas extraordinárias, examina-se a carga horária real, 30 horas por semana (art. 224 da CLT) ou 40 horas semanais (art. 224, § 2° da CLT), aplicando-se os divisores 150 e 200 respectivamente). Entretanto, somente o ajuste escrito que prevê incidência das horas extras prestadas no cálculo do repouso semanal remunerado e também nos sábados e feriados, não tem o condão de afastar a aplicabilidade da súmula 113 do TST. Neste diapasão, decisão do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 2° Região, In verbis: BANCÁRIO. DIVISOR PARA CÁLCULO DE HORAS EXTRAS. APLICABILIDADE DO ITEM II, "A" DA SÚMULA 124 DO C. TST. A redação da Súmula 124, do C. TST foi introduzida pela Resolução 185/2012 divulgada em setembro de 2012 e, de qualquer forma, a teor da Súmula 113 do mesmo Colendo Tribunal, o sábado é dia útil não trabalhado e as normas coletivas da categoria apenas cuidam de identificar que as horas extras prestadas incidem no cálculo do repouso semanal remunerado e também nos sábados e feriados, circunstância que não pode ser interpretada como ajuste expresso de que o sábado é considerado dia de descanso semanal remunerado. Nesse contexto, a submissão à jornada normal de seis horas diárias atrai o divisor 180 para o cálculo das horas extras, conforme item II "a" da Súmula 124 do C. TST. (TRT da 2.ª Região;Processo TRTSP n°: 00004182020155020037A28(RO); Disponibilização: 19/02/2016, TRT7/; Órgão Julgador: Sétima Turma; Relator Desembargador: Dóris Ribeiro Torres Prina) Do Divisor de Horas Extras/Aplicação Retroativa da Súmula 124 do TST. Examinando com atenção a súmula 124 inovada, nota-se que a nova redação modificou a forma de cálculo do valor do salário hora do bancário de um modo expressivo. A novidade da súmula trouxe acréscimo na remuneração da categoria e sua eficácia alberga a política da retroatividade relativa das normas recepcionado no sistema constitucional brasileiro, segundo o qual autoriza a eficácia retroativa de uma norma (jurisprudência por analogia), desde que respeitado o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Deste modo, a nova redação da súmula 124 vincula as relações trabalhistas atingindo fatos ocorridos antes de sua publicação. Sobre este prisma, faz-se necessário trazer à baila o entendimento do Colendo Tribunal Regional do Trabalho da 3° Região: BANCÁRIO. CARGO DE CONFIANÇA (ART. 224, § 2º, DA CLT). HORAS EXTRAS. DIVISOR 200. Com o advento da Súmula 124, I, do TST, aplicar-se-á o divisor 200 para o cálculo das horas extras do bancário submetido à jornada de oito horas, resultante do regime de que trata o art. 224, § 2º, da CLT, se houver ajuste individual expresso ou coletivo no sentido de considerar o sábado como dia de descanso remunerado. É bem verdade que a atualização de Súmulas é medida salutar e previne dissensos jurisprudenciais. Todavia, não se pode olvidar o cediço brocardo latino segundo o qual tempus regit actum. Dessa forma, a aplicação do entendimento sumular tem lugar a partir da data da publicação da mencionada diretriz de posicionamento condensado, i.e., 25-9-2012. Referido posicionamento objetiva fomentar a certeza, segurança e, sobretudo, estabilidade das partes no contrato laboral. O elemento surpresa, mudança ou fato superveniente no permear do vínculo deve ser sopesado com bastante cautela, a fim de preservar os sacrossantos pilares da Justiça. Os efeitos do multicitado entendimento têm eficácia ad futurum, não alcançando situações já consolidadas sob o entendimento então vigorante. Contudo, a Eg. Turma, pela d. maioria, entende de forma diversa, ao fundamento de que a Súmula 124/TST ostenta eficácia plena e imediata, alcançando todas as situações pendentes, não sendo o caso albergado pelo princípio da irretroatividade. [sem grifo no original] (TRT da 3.ª Região; PJe: 0011044-02.2014.5.03.0039 (RO); Disponibilização: 05/11/2015, DEJT/TRT3/Cad.Jud, Página 206; Órgão Julgador: Quarta Turma; Relator: Paulo Chaves Correa Filho). Também neste sentido: APLICAÇÃO RETROATIVA DA SÚMULA Nº 124 DO C. TST. Embora a redação da Súmula 124 tenha sido alterada somente em setembro de 2012, ao ser publicada, uma Súmula ou uma Orientação Jurisprudencial consolidada, traz o entendimento majoritário reiteradamente adotado pelo TST sobre determinado assunto, sendo que tais verbetes somente são editados após várias decisões proferidas no mesmo sentido. Desta forma, a data de sua publicação não tem o condão de definir o marco temporal para o início da aplicação do entendimento nelas veiculados, tal como ocorre com as normas no mundo jurídico, eis que apenas pacificam um entendimento sobre certa matéria e, portanto, se aplica aos fatos ocorridos antes da sua publicação [sem grifo no original]. Nesse sentido, não há que se discutir se à época da vigência do contrato de trabalho havido entre as partes a Súmula 124, com a atual redação, havia ou não sido publicada. Rejeita-se o apelo. (TRT-2 - RO: 00006772420145020013 SP 00006772420145020013 A28, Relator: FRANCISCO FERREIRA JORGE NETO, Data de Julgamento: 01/10/2015, 14ª TURMA, Data de Publicação: 14/10/2015) PRorROGAÇÃO DA JORNADA DO BANCÁRIO A duração do trabalho normal máxima permitida pela Constituição Federal é de oito horas por dia e quarenta e quatro semanais (artigo 7°. Inciso XXX) sendo possível, a prorrogação da jornada além da hora normal estabelecida, desde que haja remuneração a esse serviço em no mínimo 50% (cinquenta por cento) do valor da hora normal (7º. Inciso XVI). A Consolidação das Leis Trabalhistas em seu artigo 224 caput, §1° e §2° como já explanado, previu para os bancários a existência de duas jornadas de trabalho (de 6 e de 8 horas), conferindo uma jornada sui generis criadas por lei para esta categoria. O artigo 59 da CLT permite a celebração (individual ou coletiva) por escrito de prorrogação de jornada mediante contraprestação salarial prevista constitucionalmente. No caso dos bancários, a legislação proíbe a sistemática prorrogação da jornada, mas admite sua prestação de horas extras para casos de necessidade súbita do empregador. Basta lembrar, que o artigo 225 consolidado admite a prorrogação excepcional da jornada de trabalho dos bancários, ou seja, em casos esporádicos, uma vez que o dispositivo legal menciona o termo "excepcionalmente” aparta a possibilidade de que as horas extras desta categoria se prolongue na duração de trabalho. Deste modo, é permitida a prestação de horas extras pelo bancário, mas, seu atributo de excepcionalidade impossibilita a pré-contratação de horas suplementares, pois este acordo afasta a intenção legislativa da redução especial de jornada do trabalho deste profissional. Destarte, a contratação prévia de horas extras do bancário antes da ocorrência da necessidade súbita do trabalho, bem como no ato do contrato admissional não é albergada no Direito do Trabalho. A pré- contratação de horas extras é caracterizada quando o ajuste das horas suplementares é realizado no ato da contratação. Este ajuste é proibido aos bancários uma vez que referido acordo torna sem eficácia a norma específica da redução de jornada dos bancários que é norma cogente. Assim, ainda que o empregado aceite a contratação prévia das horas extras, as regras do artigo 224 consolidado não abrem margem para o bancário que por imposição do Banco ou por ato volitivo, aceita majorar sua carga horária de labor quando de sua admissão. Senão, vejamos a súmula 199 do Tribunal Superior do Trabalho sobre este tópico: BANCÁRIO. PRÉ-CONTRATAÇÃO DE HORAS EXTRAS (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 48 e 63 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 I - A contratação do serviço suplementar, quando da admissão do trabalhador bancário, é nula. Os valores assim ajustados apenas remuneram a jornada normal, sendo devidas as horas extras com o adicional de, no mínimo, 50% (cinqüenta por cento), as quais não configuram pré-contratação, se pactuadas após a admissão do bancário. (ex-Súmula nº 199 – alterada pela Res. 41/1995, DJ 21.02.1995 - e ex-OJ nº 48 da SBDI-1 - inserida em 25.11.1996) II - Em se tratando de horas extras pré-contratadas, opera-se a prescrição total se a ação não for ajuizada no prazo de cinco anos, a partir da data em que foram suprimidas. (ex-OJ nº 63 da SBDI-1 - inserida em 14.03.1994) Nota-se que ao abordar a matéria o Tribunal Superior do Trabalho investe contra estipulações contratuais que visem na sua essência apenas burlar a aplicabilidade da redução de jornada no setor financeiro. Aqui o Colendo Tribunal cuida de proibir a contratação prévia das horas extras no ato da admissão do empregado uma vez que referido acordo anula a eficácia das normas especiais sobre duração e condições de trabalho desta classe profissional. Portanto, é permitida a contratação do serviço suplementar pactuado somente após a admissão do obreiro e desde que constatada a necessidade súbita do empregador não podendo a jornada normal de trabalho se dilatar habitualmente, mas tão somente excepcionalmente segundo o comando da lei. Neste sentido, importante trazer a baila acórdão do C. TST: PLANO DE CARGOS E SALÁRIOS – CARGO DE CONFIANÇA BANCÁRIO – OPÇÃO DO EMPREGADO POR JORNADA DE OITO HORAS – CONTRARIEDADE AOS PRINCÍPIOS DA IRRENUNCIABILIDADE E DA PRIMAZIA DA REALIDADE – ARTIGOS 9º E 444 DA CLT 1. Nos termos da jurisprudência da SBDI-1, não é válidaa opção do empregado pelo cargo em comissão com jornada de oito horas, se não atendidos os requisitos do art. 224, § 2º, da CLT. Aplicação dos artigos 9º e 444 da CLT e dos princípios da irrenunciabilidade e da primazia da realidade. 2. Devido é, portanto, o pagamento, como extras, das sétima e oitava horas diárias, em razão do reconhecimento do direito à jornada prevista no art. 224, caput, da CLT. (TST – RR - -156100-09.2008.5.04.0020. Relator Ministro: Carlos Alberto Reis de Paula, Data de Julgamento: 30/03/2011, 8ª Turma, Data de Publicação: 01/04/2011) Diante do exposto, é crucial destacar que o Direito do Trabalho é norteado por princípios próprios, que o diferencia dos demais ramos do direito em especial do Direito Civil que alberga com algumas atenuantes, o princípio da autonomia “plena” da vontade. Em sentido contrário, as cláusulas contratuais trabalhistas podem ser livremente estipuladas pelas partes desde que observe as normas de proteção ao trabalho, os contratos coletivos firmados e a jurisprudência pacificada pelo Tribunal Superior do Trabalho. gratificação de função X dedução de horas extras na condenação do reclamado Verdadeiramente, a jornada de trabalho do bancário é muito debatida no Judiciário, onde o reclamante extenua todos os meios de prova para descaracterizar em juízo o exercício de função do cargo comissionado (enfoque exaurido anteriormente). Destarte, se verificado o não exercício da função de confiança, na relação de trabalho debatida, segue a condenação do reclamado ao pagamento da Sétima e Oitava horas laboradas como extraordinárias (com adicional mínimo de 50%) e aprecia-se o pedido secundário do reclamado de dedução do valor da gratificação paga na liquidação das horas extras impostas no ato condenatório. Imprescindível, portanto, examinar a orientação da Súmula 109 do Tribunal Superior do Trabalho que a priore, parece inviabilizar por absoluto a aludida compensação, senão vejamos: GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 O bancário não enquadrado no § 2º do art. 224 da CLT [sem grifo no original], que receba gratificação de função, não pode ter o salário relativo a horas extraordinárias compensado com o valor daquela vantagem. Essencialmente, o que a jurisprudência afirma é, se caso o bancário não for enquadrado no cargo de confiança abordado na súmula e receber gratificação de função, esta não poderá ser descontada nas horas extras prestadas. Fica evidente assim que gratificação por função não se confunde com horas extras e coloca em relevo o fato de que cargo comissionado (jornada diária de 8 horas) se distingue de cargo gratificado (jornada de 6 horas). No primeiro caso a gratificação remunera as 2(duas) horas acrescidas à jornada do trabalho e no segundo caso a gratificação paga exclusivamente as atribuições de serviços de maiores complexidades e sem a fidúcia especial conferida aos detentores de cargos amoldados no § 2º do art. 224 da CLT. Exemplificando uma função gratificada, temos os bancários operadores de Caixas. Estes se limitam a processar pagamentos, depósitos, recebimentos e contagem de numerários, cumprindo tarefas que exigem maior responsabilidade as quais lhes conferem uma bonificação a título de gratificação. Frente ao exposto, somente o empregado bancário que opta pela função comissionada pode se obrigar à prestação de jornada de trabalho de 8 horas diárias na forma do artigo 468 da CLT in verbis: Nos Contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento [sem grifo no original], e ainda assim, desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia. Sobre este prisma, outra vertente se evidencia, admitindo a compensação do valor da gratificação de função paga na liquidação das horas extraordinárias quando provado nos autos que a opção pela jornada de 8 horas diárias foi estipulada bilateralmente, com mútuo consentimento, sem prejuízo ao empregado e albergada pelo ordenamento jurídico atual superando a visão equivocada e primária da súmula 109 do C. TST de absoluta impossibilidade de dedução nas horas extras do adicional porventura pago no decorrer da relação trabalhista. Assim é que o próprio Tribunal Superior do Trabalho apreciando o conjunto probatório fático se manifestou favorável a referida dedução. Senão vejamos: HORAS EXTRAS. DEDUÇÃO DA GRATIFICAÇÃO CEF. JORNADA DE TRABALHO. OPÇÃO DA EMPREGADA PELA JORNADA DE OITO HORAS. HORAS EXTRAS. DEDUÇÃO DA GRATIFICAÇÃO. A opção da empregada pelo Plano de Cargos Comissionados da Caixa Econômica Federal, alterando a jornada de trabalho e, com isso passando a auferir gratificação de cerca de 80% do seu vencimento padrão, obriga-a ao cumprimento da jornada de oito horas, sob pena de se desprezar o acordado apenas no aspecto em que é atribuída obrigação a um dos contratantes. Assim, é lícito concluir que a gratificação foi paga para remunerar uma jornada de trabalho de oito horas. Nesse caso, devem ser deduzidas da condenação ao pagamento de horas extras os valores pagos à reclamante a título de gratificação, em face da opção pela jornada de oito horas. (TST – E – ED-RR 288/205-036-03-00 – AC. SBDI1. Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing. Data de Julgamento: 26/02/2009, SBDI1) Em suma, pode ser deduzida da condenação ao pagamento de horas extras, a diferença entre a gratificação decorrente da jornada de 8 (oito horas) e a que o reclamante eventualmente recebia pela jornada de 6(seis horas) desde que ocorra no caso concreto cumulativamente o Acordo bilateral (mútuo consentimento), a não ocorrência de prejuízo ao trabalhador (alteração contratual lícita) e, exercício de cargo comissionado enquadrado no § 2º do art. 224 da CLT. No entanto, o tópico da admissibilidade da dedução da condenação ao pagamento de horas extras da gratificação vem ganhando novos contornos na jurisprudência pátria ao tempo da constatação de nulidade do ato de alteração da jornada do bancário mediante vício de vontade na celebração deste acordo. Se o ato é nulo todos os seus efeitos não devem prosperar e as partes obrigatoriamente retornam ao estado em que antes da celebração do ato se encontravam. Esta é a inteligência do artigo 182 do Código Civil Brasileiro ao preceituar que "anulado o negócio jurídico, restituir-se-ão as partes ao estado em que antes dele se achavam (...)". Desse modo, interessante destacar a lição jurisprudencial que nos informa acerca da compensação de horas extras por nulidade do ato da alteração contratual, ainda que constatado o não exercício da função enquadrada no § 2º do art. 224 da CLT. Esta é a situação observada em um caso concreto onde a reclamada teve deferido o seu pedido de abatimento da gratificação de função na liquidação das horas extras que lhe foram impostas no ato condenatório. Senão, vejamos o posicionamento do Respeitável TST: Uma vez declarada a invalidade da opção realizada pelo Reclamante, a conseqüência é o retorno das partes ao statu quo. Com efeito, o art. 182 do Código Civil preceitua que, "anulado o negócio jurídico, restituir-se-ão as partes ao estado em que antes dele se achavam (...)". Por conseguinte, as horas extras devidas ao Reclamante devem ser calculadas com base no valor previsto no plano de cargos e salários para uma jornada de seis horas. E, de fato, restou reconhecido, na espécie, o direito a essa duração laboral. Se a nulidade não produz efeitos, não há sequer como reconhecer a incorporação da gratificação percebida à remuneração do Autor. Para impedir eventual enriquecimento ilícito, necessária é a compensação dos valores devidos a título de horas extras com o que foi efetivamente pago ao Reclamante, considerando a diferença entre a gratificação prevista no plano de cargos e salários para a jornada de oito horas e a estipulada para a jornada de seis horas. Com efeito, a C. SBDI-1, em acórdão recente, esclareceu que à hipótese dos autos, pelas suas peculiaridades,não se aplica a Súmula nº 109. Nesse sentido, inclusive, a parte final da já transcrita OJ Transitória nº 70. (TST – RR-156/00-09-2008.5.04-0020 -8°Turma. Relator Ministro: Carlos Alberto Reis de Paula. Data de Julgamento: 30/03/2011, 8° turma) No caso em tela, foi verificado que o novo Plano de Cargos e Funções da Caixa Econômica Federal previu duração de trabalho de 8(oito horas) para um cargo gratificado, onde o empregado passaria a trabalhar 8(oito) horas ou seria descomissionado. O documento formal da alteração da jornada era inclusive um só para todos os empregados do setor. Comprovou-se nos autos o vício de vontade (imposição do empregador com prejuízo aos trabalhadores) e anulou-se o ato jurídico viciado pela aplicação subsidiaria do direito civil. Esta é a posição do Tribunal Superior do Trabalho que no caso em tela declarou a nulidade do ajuste retornando a relação empregatícia do reclamado ao estado anterior na forma detalhada acima. Neste ato decisório os doutos ministros da justiça também aplicaram a teoria do enriquecimento ilícito em favor do reclamado autorizando o abatimento da diferença entre a gratificação paga ao labor de 8 horas e a gratificação auferida na mesma função no formato de 6(seis) horas. Estas duas últimas tendências têm ganhado força, mas há motivos de fato e de direito que remete este estudo a defender por ora a tese de que tais argumentos não devem prosperar, quando a jornada é elastecida para cargos não comissionados e violam a política protetiva estatal do Direito do Trabalho. Ora, a nulidade do ato alegada é verídica. Houve vício na vontade do empregado. O bancário exercia uma função gratificada e por isso fazia jus a duração de jornada de 6(seis) horas diárias ou 30(trinta) horas semanais. O novo plano de carreiras extinguiu seu cargo e criou o mesmo cargo com as mesmas atividades, mas em formato de carga horária superior a jornada legal à que tinha direito: - Para não sofrer perda salarial nem deixar o status de seu posto, consentiu com a pretensão imposta do empregador por completa posição de inferioridade dentro desta relação trabalhista. Melhor seria se o Nobre TST estendesse aos Planos de Cargos e Funções das instituições financeiras, a aplicação subsidiária do CDC – Código de Defesa do Consumidor no sentido de considerá-los como análogos aos contratos de adesão, uma verdadeira relação contratual não paritária na manifestação do bancário quando do seu consentimento nestes contornos. Nas reestruturações de cargos e funções existem situações em que as partes por mútuo consentimento, e nos moldes do artigo 468 da CLT, se ajustam equitativamente, como é o caso do empregado que deixa a sua função gratificada e passa a exercer uma função comissionada. Neste caso, justa a aplicação da nulidade civilista do artigo 182 do Código Civil pois trata-se de ajuste que atende aos pré-requisitos do artigo 468 da CLT, citado neste capítulo 5 . Em outro aspecto, quando o empregado deixa sua função gratificada de 6(seis) horas e passa a laborar a jornada de 8(oito) horas sem possibilidade de continuar na jornada anterior (extinção do cargo) ou vice e versa aufere-se que a autonomia da vontade destes empregados é bastante limitada, padronizada pelo Plano de Cargos e Funções dos Bancos, que mudam nomenclaturas, criam novos cargos, extinguem postos de trabalho, transferem funcionários de setor, mudam funcionários de cargo, obrigam os empregados a mudarem de cidade enfim uma gama de alterações que serão consumadas por um termo de adesão ao novo plano de cargos, e que culminam não raras vezes, em práticas abusivas que objetivam o acréscimo de ganhos financeiros para o empregador através da lesão aos direitos trabalhistas normatizados. Deste modo, melhor é a decretação da nulidade nos moldes do artigo 51 caput e incisos IV, XV, §1º, incisos I e II e §2º do CDC que prevê a apuração da boa fé contratual, invalidando somente a cláusula abusiva que neste caso seria a imposição da majoração da carga horária, mantendo a gratificação como parte integrante do salário do obreiro e retornando para o cargo anterior ocupado. Crucial neste momento transcrever o tratamento legal de proteção ao consumidor melhor aplicável em relação à adesão de jornada de trabalho do bancário não convalidada pelas leis trabalhistas. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas [...] que: IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade; XV - estejam em desacordo com o sistema de proteção [sem grifo no original] ao consumidor; § 1º Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que: I - ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence; II – restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual; § 2° A nulidade de uma cláusula contratual abusiva não invalida o contrato, [sem grifo no original] exceto quando de sua ausência, apesar dos esforços de integração, decorrer ônus excessivo a qualquer das partes. Este último posicionamento, vai ao encontro da súmula 109 do C.TST que proíbe ao bancário gratificado ter seu salário relativo a horas extras extraordinárias compensado com o valor da bonificação paga à título de gratificação e defende as prerrogativas da Consolidação das Leis de Trabalho. Sobre a teoria do enriquecimento ilícito, crucial também levantar a tese de absoluta discordância da necessária dedução das horas extras do valor pago à título de gratificação ao reclamante sob pena de configurar o enriquecimento ilícito. Ora, se o empregador burla a lei, contraria as normas especiais de duração de trabalho economizando expressivamente ao longo dos anos, este sim é quem está verdadeiramente enriquecendo sem causa e não o empregado. Basta lembrar que as instituições financeiras possuem um aparato jurídico, são bem assistidas e tomam decisões depois de analisarem o custo-benefício da mudança de gestão de pessoas que querem implantar. Imaginemos um caso hipotético de um bancário que laborou 20(vinte) anos em um cargo gratificado trabalhando 8(oito) horas diárias. Ao final do seu contrato de trabalho poderá pleitear somente os últimos 5(cinco) anos devido a prescrição constitucional. A prescrição já trabalha em favor do empregador que se valeu durante todos estes anos assumindo um risco jurídico que mais lhe favorece do que lhe desampara. A prescrição pune os empregados na medida certa. Invocar o enriquecimento ilícito em favor do empregador neste caso hipotético, é, sobretudo fazer a leitura do enriquecimento ilícito ao avesso. Não se revela por enquanto plausível porque até aqui se demonstra como verdadeiro revogador da duração especial do trabalhador bancário. CONCLUSÃO A jornada de trabalho do empregado bancário tem acepção própria pois se caracteriza na possibilidade de duas jornadas distintas para uma mesma categoria (regra geral e cargo comissionado). A mantença das normas de proteção especial da saúde dos bancários parece se justificar tendo em vista o novo quadro de adoecimento laboral desta categoria profissional tão exposta pelo exercício de atividades cerceadas pela automação, pelo vanguardismo, pelas rápidas mudanças, por cobranças de metas de produtividade por vezes abusivas apesar deste posicionamento não ser unânime. Não existe maneira de se apontar com assertiva absoluta a definição de cargo ou função de confiança, é certo que as nomenclaturas dos cargos dadas pelos bancos nos Planos de Gestão de Cargos ou de Carreira são irrelevantes e por isso o examinador do caso concreto terá de se inclinar à verdade dos fatos para averiguar a existência ou não do exercício de cargo de confiança pelo bancário. Interessante destacar que há na atualidade um debate sobre a redução de trabalho constitucional para 40 horas semanais como medida de fomento à criação de novos postos de trabalho. Sobre esta visão além de medida protetivada saúde do trabalhador também se vislumbraria um avanço social. Esta idealização não constitui objeto do presente estudo, mas nos remete a inferir que a redução do número de comissionados, a observância da redução da jornada do trabalhador bancário e a reestruturação dos quadros de carreiras nas instituições financeiras no sentido de eliminar os cargos não convalidados pelo Poder Judiciário trariam o benefício da contratação de mais mão-de-obra gerando empregabilidade com novos postos de trabalho. É claro que a matéria da jornada de trabalho dos bancários continuará sendo muito debatida no Judiciário visto que a cada momento a gestão on-line dos sistemas de informação dos bancos ou empresas equiparadas tem mormente reduzido ou até mesmo eliminado a aplicabilidade do artigo 62,II da CLT que prevê a exclusão de alguns empregados bancários da delimitação da duração do trabalho como é o caso do Gerente Geral nas agencias que presumidamente age em nome do empregador e exerce poderes de gestão que se confunde com os poderes do próprio empregador. Conquanto as instituições financeiras não têm cumprido voluntariamente os preceitos legais acerca do estabelecimento da jornada especial dos Bancários ainda restará ao Judiciário compor os conflitos de interesse simbolizados pelo poder econômico de um lado e o trabalho de outro. Certamente, esta pesquisa não exaure todo o contexto da Jornada de Trabalho dos Bancários, mas evidencia pontos polêmicos acerca do tema no judiciário trabalhista dentro de uma visão crítica e contemporânea do universo dos empregados bancários e dos julgadores que atuam como guardião dos direitos positivados resguardando a imperatividade da lei em cada caso concreto. REFERÊNCIAS BRASIL. Código Civil. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Vade Mecum Saraiva/obra coletiva de Autoria da Editora Saraiva e com a colaboração de Luiz Roberto Curia, Lívia Céspedes e Juliana Nicoletti. 19. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2015. BRASIL. Código de Defesa do Consumidor. Lei n° 8.078 de 11 de setembro de 1990. Dipõem sobre a proteção do consumidor e dá outras providências. Vade Mecum Saraiva/obra coletiva de Autoria da Editora Saraiva e com a colaboração de Luiz Roberto Curia, Lívia Céspedes e Juliana Nicoletti. 19. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2015. BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Texto do Decreto-Lei n.º 5.452, de 01 de maio de 1943.Vade Mecum Saraiva/obra coletiva de Autoria da Editora Saraiva e com a colaboração de Luiz Roberto Curia, Lívia Céspedes e Juliana Nicoletti. 19. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2015. BRASIL. Constituição(1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Vade Mecum Saraiva/obra coletiva de Autoria da Editora Saraiva e com a colaboração de Luiz Roberto Curia, Lívia Céspedes e Juliana Nicoletti. 19. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2015. BRASIL. Lei 4.595 de 31 de dezembro de 1.964. Dispõe sobre a Política e as Instituições Monetárias, Bancárias e Creditícias, Cria o Conselho Monetário Nacional e dá outras providências. Diário Oficial {da} República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 31 jan. 1965. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L4595.htm>. Acesso em 20 abr. 2016. Brasil. 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Tribunal Regional do Trabalho da 3° Região, processo TRT – RO – 0010582-39.2015.5.03.0062, 6° Turma, Relator Desembargador: Jorge Berg de Mendonça, publicação no DEJT/TRT3°R/Cad.Jud, Página 264 em 15.dez.2015. Disponível em: <https://as1.trt3.jus.br/juris/consultaBaseSelecionada.htm> Acesso em 22.abr.2016. BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 3 Região, processo TRT-RO-0011044-02.2014.5.03.0039, 4º Turma, Relator Desembargador: Paulo Chaves Correa Filho, publicação no DEJT/TRT3°/Cad.Jud. Página 206 em 05.dez.2015. Disponível em: <https://as1.trt3.jus.br/juris/consultaBaseSelecionada.htm;jsessionid=97C1E4990E1132E9FF4CDAADDCCAC6F4> Acesso em: 23.abr.2016. BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 10° Região, processo TRT-RO-01509-2014-013-10-00-5, 3° Turma, Relatora Desembargadora: Márcia Mazoni Cúrcio Ribeiro, publicação no DJE/TRT 10°R em 15.abr.2016. Disponível em : <http://www.trt10.jus.br/consweb_gsa/inteiro_teor.php?numero=442379> Acesso em 20.abr.2016. BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 10° Região, processo TRT-RO-01219-2014-001-10-00-1, 1° Turma, Relator Desembargador Grijalbo Fernandes Coutinho, publicação no DJE/TRT 10°R em 15.abr.2016. Disponível em <http://www.trt10.jus.br/consweb_gsa/inteiro_teor.php?numero=437353> Acesso em 20.abr.2016. BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula n° 102 - BANCÁRIO. CARGO DE CONFIANÇA (mantida) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.maio.2012. Disponível em:<http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/Sumulas_com_indice/Sumulas_Ind_101_150.html#SUM-102>Acesso em 20.abr. 2016. BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula nº 109 - GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. Disponível em < http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/Sumulas_com_indice/Sumulas_Ind_101_150.html#SUM-109 dia 02/05/2016>Acesso em 02.maio.2016. BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula n° 124 - BANCÁRIO. SALÁRIO-HORA. 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