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Universidade Estácio de Sá - Graduação em Direito Professora: Maria Maria Martins Silva Stancati Direito Civil V ProfMariaMariaRegistrosPublicos Direito Civil V – Aula 3 Página 1 de 4 Aula 3 - Casamento. 1) Casamento 1.1) Conceito: na busca de um conceito moderno, pode-se definir o casamento como uma instituição social, que varia de tempos em tempos em sua caraterísticas, de acordo com a sociedade em que está inserida. Assim, no Brasil de 2016, casamento é a união entre duas pessoas, através de um contrato bilateral, solene, que se unem com o intuito de formar família, com ou sem prole, legalizando as relações sexuais numa estrutura monogâmica, visando a comunhão de vida, interesse, bens e a mútua assistência. Contudo, as características de viver sob o mesmo teto e manter relações sexuais podem ser maleáveis de acordo com alguns doutrinadores, pois uma pessoa pode querer se casar, mesmo sabendo que só poderá encontrar o cônjuge no fim de semana por motivo de trabalho, ou ainda sabendo que o outro não poderá manter relações sexuais. Em ambos casos, deve haver o conhecimento para que a vontade expressa seja livre. Arts. 1.511 a 1.514, CC. Enunciado 601, JDC: É existente e válido o casamento entre pessoas do mesmo sexo. a) Crítica do conceito de Clóvis Beviláqua afirmou que o casamento é um contrato bilateral e solene pelo qual um homem e uma mulher se unem indissoluvelmente, legalizando por ele suas relações sexuais, estabelecendo a mais estreita comunhão de vida e de interesses, e comprometendo-se a criar e a educar a prole, que de ambos nascer. Críticas: casamento não é apenas contrato; não é indissolúvel e seu conceito não deve estar vinculado à ideia de prole. Poder-se-ia, então, optar por um conceito mais simplificado: casamento é o vínculo jurídico entre o homem e a mulher que se unem material e espiritualmente para constituírem uma família (Eduardo de Oliveira Leite, 2005, p. 47). 1.2) Natureza Jurídica: a) Contratualista (concepção clássica): é concepção que remonta ao Direito Canônico e que permitia que o casamento fosse considerado como um contrato. O problema de se atribuir o caráter contratual (em sentido amplo) ao casamento é que a sua validade e eficácia dependeriam exclusivamente da vontade das partes e poderia ser ele desfeito, por exemplo, por mero distrato. b) Contrato especial (ou de feição especial): o casamento é um contrato especial que não se subordina às regras contratuais gerais, mas a regras especiais de Direito de Família. Portanto, a manifestação pura e simples da vontade dos nubentes não é suficiente para inseri-lo no mundo jurídico. No entanto, admiti-lo puramente como contrato é conferir-lhe uma visão demasiadamente materialista, ignorando-se as relações sociais e espirituais que dele decorrem. c) Institucionalista (ou supra-individualista): considera o casamento uma instituição social uma vez que se define num estatuto imperativo pré-organizado ao qual os nubentes Universidade Estácio de Sá - Graduação em Direito Direito Civil V – Aula 3 Página 2 de 4 aderem. No entanto, considerá-lo meramente instituição significaria afirmar que as partes simplesmente aderem a normas impostas pelo Estado. d) Híbrida, eclética ou mista: considera o casamento um ato complexo e, portanto, seria contrato sui generis na formação (casamento-fonte) e instituição no conteúdo e na formação (casamento-estado). É a teoria que prevalece na doutrina brasileira hoje. 1.3) Características: ato pessoal, garantida a liberdade de escolha e de manifestação da vontade (art. 1.542, CC); ato solene (é um dos atos mais solenes do Direito Civil) – habilitação, celebração, registro em livro próprio senão o casamento é tido por inexistente; ato civil que não admite termo ou condição; suas normas são cogentes, de ordem pública; estabelece comunhão plena de vida (art. 1.511, CC) que implica necessariamente na exclusividade da união (art. 1.566, I, CC); representa união permanente, o que não significa que seja indissolúvel; exige diversidade de sexos (elemento de existência do CC que já foi derrubado por ADI). 1.4) Finalidade: varia de acordo com a visão filosófica, sociológica, jurídica ou religiosa que se dá ao casamento. Para os positivistas, a única finalidade do casamento é a satisfação sexual, no direito romano a finalidade era: procriação, educação da prole, assistência mútua e satisfação sexual. Pode ser que a intenção dos cônjuges seja de estabelecer em sua convivência uma colaboração mútua e voluntária com vistas a um fim comum e ao desenvolvimento das respectivas personalidades. Debate em sala: qual é a finalidade do casamento destacando: a comunhão plena de vida (affectio maritalis); a afeição; a solidariedade; a comunhão de interesses e de projetos; a convivência respeitosa; o desvelo mútuo. 1.5) Casamento civil e casamento religioso: Foi o advento da Lei n. 181/1890 que introduziu no Brasil o casamento civil como o único capaz de gerar efeitos jurídicos e promover a constituição de família. Como o efeito do decreto não foi sentido a curto prazo, em 1950 o legislador publicou a Lei n. 1.110 autorizando a concessão de efeitos civis ao casamento religioso que preenchesse todos os requisitos legais, norma mantida pelo art. 226, §2º., CF/88 e pelo Código Civil de 2002. Hoje os nubentes têm a opção de casar somente no civil, com uma cerimônia perante o juiz de paz, de casar no religioso com efeitos civis, ou de converter a união estável em casamento com ou sem cerimônia. No momento da habilitação do casamento é as escolhas serão efetivadas. Lembrando que o casamento somente no religioso é considerado como união estável. Arts 1.515 e 1.516, CC e Arts. 71 a 75, LRP. Assim, o casamento religioso pode ser feita com habilitação prévia ou posterior, quando registrado seus efeitos retroagem a data da cerimônia religiosa. Quanto aos estrangeiros ou aos nacionais que estejam no exterior e desejem se casar, as normas a serem observadas estão na LINDB, art. 18 (casamento em consulado). Ou se o Universidade Estácio de Sá - Graduação em Direito Direito Civil V – Aula 3 Página 3 de 4 casamento se realizar em navio, aeronave ou embarcação militar poderá ser realizado pelo comando competente, arquivado em livro próprio e depois transcrito em registro público. Debate em sala: porque há a diferença entre os tipos de casamento? Porque alguém se casaria somente no religioso? Quem é casado no religioso pode casar no civil? Ministro religioso é de qualquer religião ou o Titular pode pedir prova da existência da religião? 1.6) Esponsais: Os esponsais são também conhecidos como promessa de casamento ou, simplesmente, noivado, tendo sua origem no Direito Romano. No entanto, o Direito Civil brasileiro não conferiu especial importância aos esponsais, sequer prevendo-o como requisito necessário à formação do casamento. Por isso, pode a promessa ser rompida a qualquer tempo. Uma vez que não lhe é conferida natureza contratual, a polêmica hoje instalada está em torno do rompimento causar ou não o direito à reparação por danos morais e materiais pelos prejuízos sofridos. Não há necessidade de solenidade, nem de fixação de prazo, mas deve ter a finalidade nupcial. Não pode ser tido por contrato preliminar porque nãoleva a coercibilidade, mas a intensão pode ser utilizada para gerar dano moral no caso de seu rompimento no dia do casamento. Debate em sala: Cabe a indenização pelos aprestos (despesas para o casamento – buffet, fotógrafo, cerimonialista, aluguel de local de festas)? Se teve ensaio e jantar de casamento no dia anterior a cerimonia, cabe dano moral? A quebra dos esponsais só gerará indenização se caracterizar ato ilícito? Rompe a Boa fé contratual? Lembrando que aprestos é diverso de aquestos. Quem pode casar - capacidade? Art. 1.517 a 1.520, CC 2. Formalidades preliminares do casamento: a) Habilitação – pressuposto de regularidade do casamento: para a realização do casamento civil será necessária a habilitação dos nubentes junto ao Registro Civil do domicílio dos contraentes, cujas formalidades pretendem garantir a livre manifestação de vontade dos nubentes, a capacidade e a facilitar da prova do ato, além de verificar se não há nem causas suspensivas, nem impeditivas do casamento. Arts. 1.525 a 1.532, CC e arts. 67 a 69, LRP. Enunciado 513, JDC: Art. 1.527, parágrafo único: O juiz não pode dispensar, mesmo fundamentadamente, a publicação do edital de proclamas do casamento, mas sim o decurso do prazo. Sobrenome do Cônjuge: acréscimo ou supressão – A norma do CC/02 é pela possibilidade de acrescer o sobrenome do outro cônjuge ao seu, sem retirar os sobrenomes de solteiro. Universidade Estácio de Sá - Graduação em Direito Direito Civil V – Aula 3 Página 4 de 4 Art. 1. 565, §1º, CC/02. Qualquer dos nubentes, querendo, poderá acrescer ao seu o sobrenome do outro. Porém, a prática retratava outra realidade. Apesar da lei dizer apenas o acréscimo, muitas mulheres retiram o nome do pai ou da mãe para acrescer ao do marido. E, neste cenários surgiam regras inventadas como: é obrigatório a retirada de um sobrenome para colocar também obrigatoriamente do marido; só pode retirar o sobrenome do pai; só pode retirar o sobrenome da mãe; ou, obrigatoriamente tem que colocar o sobrenome do marido. Contudo, a regra é acrescer, e como se trata de um direito da personalidade, o acréscimo é facultativo. E, várias pessoas aproveitam este momento para retirar o sobrenome do pai ou da mãe seja porque sofreu violência por este, seja pelo abandono ou por outro motivo ligado ao direito da personalidade. Assim, poderá, o nubente, suprimir um sobrenome de família desde que não haja a supressão total do sobrenome de solteiro. Art. 760, CNERJ, §6º - Qualquer dos nubentes, querendo, poderá acrescer ou incluir ao seu sobrenome o do outro, permitindo-se a supressão parcial dos apelidos de família. b) Pressupostos de existência do casamento: diversidade de sexos (ADI 4.277 e ADPF 132), consentimento de ambos os nubentes, celebração por autoridade competente (em razão da matéria), salvo a hipótese do art. 1.554, CC,
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