03. Potencial Consciência da Ilicitude

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POTENCIAL CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE
1. Potencial consciência da ilicitude
1.1. Introdução.
Para que o fato típico e contrário ao Direito possa ser reprovado ao agente que o praticou, faz-se necessário que ele conheça ou possa conhecer justamente tal natureza antijurídica.
# A ausência ou errônea compreensão da ilicitude do fato acarreta aquilo que se denomina de erro sobre o que é proibido (erro de proibição).
1.2. Evolução.
Sistema clássico ou causal.
# Alocava o dolo na culpabilidade.
# Considerava a consciência da ilicitude como integrante do dolo (dolo normativo).
# A falta de consciência da ilicitude excluída o dolo normativo.
Sistema finalista.
# Dolo e culpa: transferidos para a conduta.
# O dolo é natural (desprovido da consciência da ilicitude).
# Altera a consciência da ilicitude: de real em potencial.
# A ausência da potencial consciência da ilicitude preserva íntegro o dolo natural, e afasta a culpabilidade.
✓É o que se dá no erro de proibição escusável (CP, art. 21).
Art. 21. O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço.
Parágrafo único. Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência.
	Sistema Clássico
	Sistema Finalista
	Consciência da ilicitude: situada na culpabilidade, no interior do dolo, de cunho normativo.
	Potencial consciência da ilicitude: inserida na culpabilidade, mas separada do dolo, o qual foi transferido para a conduta (fato típico), e passou a ser a natural, isto é, sem a consciência da ilicitude.
1.3. Critério para determinação do objeto da consciência da ilicitude.
Critério intermediário.
# Originário dos estudos de Hans Welzel.
# Sustenta que o conhecimento da ilicitude não importa em conhecimento da punibilidade da conduta, nem em conhecimento do dispositivo legal que contém a proibição do seu comportamento.
# O sujeito, embora não seja obrigado a proceder a uma valoração de ordem técnico-jurídica, deve conhecer, ou poder conhecer, com o esforço devido de sua consciência, com um juízo geral de sua própria esfera de pensamentos, o caráter ilícito do seu modo de agir. Basta, portanto, a valoração paralela da esfera do profano.
“A vox ‘possibilidade de entender o caráter ilícito (criminoso) do fato’ é genuinamente normativa, pois não se trata do conhecimento da ilicitude (operação de natureza psicológica), mas da mera possibilidade concreta desse conhecimento. O juízo de reprovação apenas se torna possível quando se constata que o agente teve, no caso específico, a possibilidade concreta de entender o caráter criminoso do fato praticado e assim determinar o seu comportamento de acordo com os interesses do sistema jurídico. O erro sobre a ilicitude do fato é erro de proibição; dá-se quando o agente por ignorância (ignorantia legis) ou por uma interpretação falsa ou imperfeita da realidade supõe ser lícito o seu comportamento” (João Mestieri).
1.4. Exclusão.
A potencial consciência da ilicitude é afastada pelo erro de proibição escusável (CP, art. 21, caput).
Art. 21. O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço.
1.4.1. Erro de proibição.
1.4.1.1. Introdução
Código Penal brasileiro.
# Lei nº 7.209/84. Reforma da PG do CP.
Erro sobre a ilicitude do fato
Art. 21. O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço.
Parágrafo único. Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência.
✓Denominado erro de proibição.
1.4.1.2. Desconhecimento da lei (ignorantia legis)
CP, art. 21, caput, 1ª parte.
Art. 21. O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço.
# LINDB, art. 3º.
Art. 3o  Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece.
Em princípio, o desconhecimento da lei é irrelevante no Direito Penal.
# Possibilidade de convivência. Obediência ao ordenamento jurídico. Ficção jurídica: a presunção legal absoluta acerca do conhecimento da lei.
Conhecer a lei vs. Conhecer seu conteúdo.
A inescusabilidade do desconhecimento da lei e a inflação legislativa.
# Elevado nº de complexas normas no sistema jurídico. Eficácia do desconhecimento da lei. Admissibilidade. Hipóteses.
CP, art. 65, II.
Circunstâncias atenuantes
Art. 65. São circunstâncias que sempre atenuam a pena:
(...);
II - o desconhecimento da lei;
LCP – Decreto-lei nº 3.688/41, art. 8º.
Art. 8º No caso de ignorância ou de errada compreensão da lei, quando escusáveis, a pena pode deixar de ser aplicada.
1.4.1.3. Conceito de erro de proibição
Erro de proibição. Disciplina legal: CP, art. 21, caput. Denominação: “erro sobre a ilicitude do fato”.
Natureza jurídica do instituto.
Art. 21. O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço.
Definição.
# A falsa percepção do agente acerca do caráter ilícito do fato típico por ele praticado, de acordo com um juízo profano, isto é, possível de ser alcançado mediante um procedimento de simples esforço de sua consciência.
Omissão/Conivência do Poder Público no combate à criminalidade. Não autoriza reconhecimento do erro de proibição.
CRIMINAL. RECURSO ESPECIAL. CASA DE PROSTITUIÇÃO. TIPICIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
I. A simples manutenção de espaço destinado à prática de prostituição traduz-se em conduta penalmente reprovável, sendo que a possível condescendência dos órgãos públicos e a localização da casa comercial não autoriza, por si só, a aplicação da figura do erro de proibição, com vistas a absolver o réu.
II. Precedentes do STJ.
III. Irresignação que deve ser acolhida para condenar o réu pelo delito de manutenção de casa de prostituição, remetendo-se os autos à instância de origem para a fixação da reprimenda.
IV. Recurso especial provido, nos termos do voto do Relator (STJ, REsp 870.055/SC, Rel. Min. Gilson Dipp, 5.ª Turma, j. 27.02.2007, DJ 30.04.2007 p. 341).
1.4.1.4. Efeitos: escusável e inescusável
Redação atual.
# Erro de proibição relaciona-se com a culpabilidade, podendo ou não excluí-la, se for escusável ou inescusável.
# Erro de proibição escusável, inevitável ou invencível.
# Erro de proibição inescusável, evitável, ou vencível.
# Qual o critério a ser empregado para distinguir-se o erro de proibição escusável do inescusável?
1.4.1.5. Critérios para identificação da escusabilidade ou inescusabilidade do erro de proibição
O caráter (in)escusável do erro de proibição deve ser calculado com base na pessoa do agente.
# CP, art. 21, parágrafo único. Erro inescusável.
Parágrafo único. Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência.
# O erro escusável, a contrario sensu.
✓Conclui-se que o erro de proibição escusável, em consonância com o legislador, é aquele em que “o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando NÃO lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência”.
	ERRO DE PROIBIÇÃO INESCUSÁVEL, VENCÍVEL OU EVITÁVEL
	1) O agente atua com uma “consciência profana” acerca do caráter ilícito do fato.
	2) O agente atua sem a mencionada consciência profana, quando lhe era fácil atingi-la, nas circunstâncias em que se encontrava, isto é, com opróprio esforço de inteligência e com os conhecimentos hauridos da vida comunitária de seu próprio meio.
	3) O agente atua sem a “consciência profana” sobre o caráter ilícito do fato, por ter, na dúvida, deixado propositadamente de informar-se para não ter que evitar uma possível conduta proibida.
	4) O agente atua sem essa consciência por não ter procurado informar-se convenientemente, mesmo sem má intenção, para o exercício de atividades regulamentadas.
1.4.1.6. Espécies de erro sobre a ilicitude do fato, ou erro de proibição: direto, indireto e mandamental
Erro de proibição direto.
# O erro do agente recai sobre o conteúdo proibitivo de uma norma penal.
Erro de proibição indireto, também chamado de descriminante putativa por erro de proibição.
Descriminantes putativas.
# CP, art. 20, § 1º.
Descriminantes putativas
§ 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.
# O que se entende por descriminante putativa?
Descriminante putativa é a causa de exclusão da ilicitude que não existe concretamente, mas apenas na mente do autor de um fato típico. É também chamada de descriminante erroneamente suposta ou descriminante imaginária.
# Relacionam-se intrinsicamente com a figura do erro, e podem ser de 3 espécies:
Erro relativo aos pressupostos de fato de uma causa de exclusão da ilicitude.
Erro relativo à existência de uma causa de exclusão da ilicitude.
Erro relativo aos limites de uma causa de exclusão da ilicitude.
# Natureza jurídica do erro que recai sobre as causas de justificação.
Quanto ao erro relativo aos pressupostos de fato de uma causa de exclusão da ilicitude.
Para a teoria normativa pura da culpabilidade, extrema ou estrita.
Para a teoria limitada da culpabilidade.
Quanto ao erro relativo à existência de uma causa de exclusão da ilicitude e ao erro relativo aos limites de uma causa de exclusão da ilicitude.
Erro de proibição mandamental.
# É o erro de proibição que ocorre nos crimes omissivos, próprios ou impróprios. É o que recai sobre uma norma impositiva (um facere).
# Crimes omissivos: Erro que recai sobre elementos objetivos do tipo (considerado erro de tipo) vs. Erro que incide sobre o mandamento (erro de proibição).
1.4.1.7. Erro de proibição e crime putativo por erro de proibição
Erro de proibição.
# O sujeito age acreditando na licitude do seu comportamento, quando na verdade pratica uma infração penal, por não compreender o caráter ilícito do fato.
Crime putativo por erro de proibição.
# O sujeito atua acreditando que seu comportamento constitui uma infração penal, mas, na realidade, é penalmente irrelevante.
1.4.1.8. Diferença entre erro de tipo e erro de proibição
Erro de tipo.
# CP, art. 20.
Erro sobre elementos do tipo
Art. 20. O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei. 
# O sujeito desconhece a situação fática que o cerca, não constatando em sua conduta a presença das elementares de um tipo penal.
# O erro de tipo, escusável ou inescusável, exclui o dolo.
Erro de proibição.
# O sujeito conhece perfeitamente a situação fática em que se encontra, mas desconhece a ilicitude do seu comportamento.
	 
	Erro de tipo
	Erro de proibição
	Causa
	✓O agente desconhece a situação fática, o que lhe impede o conhecimento de um ou mais elementos do tipo penal. Não sabe o que faz.
	✓O agente conhece a realidade fática, mas não compreende o caráter ilícito da sua conduta. Sabe o que faz, mas não sabe que viola a lei penal.
	Efeitos
	✓Escusável: exclui o dolo e a culpa; 
✓Inescusável: exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.
	✓Escusável: exclui a culpabilidade;
✓Inescusável: não afasta a culpabilidade, mas permite a diminuição da pena, de 1/6 a 1/3.
1.4.1.9. O erro de tipo que incide sobre a ilicitude do fato
O erro sobre a ilicitude do fato caracteriza erro de proibição.
Exceção. Preceito primário do tipo penal inclui na descrição da conduta criminosa elementos normativos de índole jurídica, ou mesmo palavras ou expressões atinentes à ilicitude.
# CP, arts. 151, 153, caput, e § 1º-A, 154, 244, caput, e 246.
Violação de correspondência
Art. 151. Devassar indevidamente o conteúdo de correspondência fechada, dirigida a outrem:
Divulgação de segredo
Art. 153. Divulgar alguém, sem justa causa, conteúdo de documento particular ou de correspondência confidencial, de que é destinatário ou detentor, e cuja divulgação possa produzir dano a outrem:
(...);
§ 1o-A. Divulgar, sem justa causa, informações sigilosas ou reservadas, assim definidas em lei, contidas ou não nos sistemas de informações ou banco de dados da Administração Pública:
Violação do segredo profissional
Art. 154. Revelar alguém, sem justa causa, segredo, de que tem ciência em razão de função, ministério, ofício ou profissão, e cuja revelação possa produzir dano a outrem:
Abandono material
Art. 244. Deixar, sem justa causa, de prover a subsistência do cônjuge, ou de filho menor de 18 (dezoito) anos ou inapto para o trabalho, ou de ascendente inválido ou maior de 60 (sessenta) anos, não lhes proporcionando os recursos necessários ou faltando ao pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada; deixar, sem justa causa, de socorrer descendente ou ascendente, gravemente enfermo:
Abandono intelectual
Art. 246. Deixar, sem justa causa, de prover à instrução primária de filho em idade escolar:
# Em tais hipóteses, o erro sobre a ilicitude do fato caracteriza erro de tipo, com todos os seus efeitos, e não erro de proibição.