02. Imputabilidade penal

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IMPUTABILIDADE PENAL
1. Imputabilidade penal
1.1. Introdução.
Parte Geral do CP/40.
# Antes da Lei nº 7.209/84.
✓Disciplinada dentro do título “Da responsabilidade”.
# Depois da Lei nº 7.209/84.
✓Título III, arts. 26 a 28: Da imputabilidade penal.
1.1. Conceito.
“Para que o agente possa ser responsabilizado pelo fato típico e ilícito por ele cometido é preciso que seja imputável. A imputabilidade é a possibilidade de se atribuir, imputar o fato típico e ilícito ao agente. A imputabilidade é a regra; a inimputabilidade, a exceção” (Rogério Greco).
“(...) consiste no conjunto de condições de maturidade e sanidade mental, a ponto de permitir ao sujeito a capacidade de compreensão e de autodeterminação” (André Estefam).
CP não define imputabilidade.
# Limitou-se a apontar as hipóteses em que a imputabilidade está ausente, ou seja, os casos de inimputabilidade penal: art. 26, caput, art. 27 e art. 28, § 1º.
Inimputáveis
Art. 26. É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
Menores de dezoito anos
Art. 27. Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial.
Emoção e paixão
Art. 28 (...).
§ 1º - É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
# Elementos (simultaneamente presentes):
Intelectivo.
Volitivo.
Não se confunde com responsabilidade jurídico-penal.
# Por responsabilidade jurídico-penal entende-se a obrigação de o agente sujeitar-se às consequências da infração penal cometida.
1.3. Momento para constatação da imputabilidade.
CP, art. 26, caput.
Inimputáveis
Art. 26. É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
# Considera-se o momento da prática da conduta.
✓Desdobramento lógico da teoria da atividade (CP, art. 4º).
Tempo do crime
Art. 4º. Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado.
✓A superveniência de doença mental (CPP, art. 152, caput).
Art. 152.  Se se verificar que a doença mental sobreveio à infração o processo continuará suspenso até que o acusado se restabeleça, observado o § 2o do art. 149.
1.4. Sistemas ou critérios para identificação da inimputabilidade.
18 anos. Presunção relativa de imputabilidade.
Três sistemas para aferição da imputabilidade.
Biológico.
Psicológico.
Biopsicológico.
✓CP, art. 26, caput, acolheu como regra.
Inimputáveis
Art. 26. É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
✓Exceções:
(i) Critério biológico (CF, art. 228, e CP, art. 27).
CF
Art. 228. São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial.
CP
Art. 27. Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial.
(ii) Critério psicológico (CP, art. 28, § 1º).
Art. 28 (...).
§ 1º - É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
1.5. Causas de inimputabilidade.
O CP apresenta como causas de inimputabilidade:
Menoridade (art. 27);
Doença mental (art. 26, caput);
Desenvolvimento mental incompleto (arts. 26, caput, e 27);
Desenvolvimento mental retardado (art. 26, caput); e
Embriaguez completa proveniente de caso fortuito ou força maior (art. 28, § 1º).
1.5.1. Inimputabilidade por menoridade (CP, art. 27).
Em Direito Penal, alude-se à menoridade absoluta e menoridade relativa.
Menoridade relativa.
✓CP, art. 65, I.
Circunstâncias atenuantes
Art. 65. São circunstâncias que sempre atenuam a pena:
I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença.
Menoridade absoluta.
✓CP, art. 27.
Art. 27. Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos (pelos fatos antijurídicos praticados) às normas estabelecidas na legislação especial (ECA).
✓Súmula nº 74 do STJ.
Súmula 74.  Para efeitos penais, o reconhecimento da menoridade do réu requer prova por documento hábil. 
* Jurisprudência.
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ART. 244-B DA LEI N. 8.069/1990. EXISTÊNCIA DE DOCUMENTO HÁBIL PARA COMPROVAR A MENORIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
I. A jurisprudência desta Corte Superior, nos termos do Enunciado n. 74 das Súmulas do Superior Tribunal de Justiça - STJ, posicionou-se no sentido de que a comprovação da idade da vítima de corrupção de menores não se restringe à certidão de nascimento, podendo ser feita por outros documentos dotados de fé pública, inclusive pela identificação realizada pela polícia civil, como se verifica na hipótese dos autos.
II. De acordo com o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, é incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos em casos de crime ou contravenção cometidos mediante violência ou grave ameaça à pessoa.
Precedentes.
III. Agravo regimental desprovido (STJ, AgRg no REsp 1.529.710/DF, Rel. Min. Lázaro Guimarães (Desembargador convocado do TRF 5ª Região), j. 15.03.2016, DJe 21.03.2016).
# Menor de 18 anos de idade e a emancipação civil.
EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. ALEGAÇÃO DE INTERDIÇÃO DO PACIENTE NO JUÍZO CÍVEL. PEDIDO DE TRANCAMENTO OU DE SUSPENSÃO DE AÇÃO PENAL. INDEPENDÊNCIA ENTRE A INCAPACIDADE CIVIL E A INIMPUTABILIDADE PENAL.
1. O Código Penal Militar, da mesma forma que o Código Penal, adotou o critério biopsicológico para a análise da inimputabilidade do acusado.
2. A circunstância de o agente apresentar doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado (critério biológico) pode até justificar a incapacidade civil, mas não é suficiente para que ele seja considerado penalmente inimputável. É indispensável verificar se o réu, ao tempo da ação ou da omissão, era inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento (critério psicológico).
3. A incapacidade civil não autoriza o trancamento ou a suspensão da ação penal.
4. A marcha processual deve seguir normalmente em caso de dúvida sobre a integridade mental do acusado, para que, durante a instrução dos autos, seja instaurado o incidente de insanidade mental, que irá subsidiar o juiz na decisão sobre a culpabilidade ou não do réu.
5. Ordem denegada (STF, HC 101.930/MG, Rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, j. 27.04.2010, noticiado no Informativo nº 584).
# Redução da maioridade penal.
✓É possível a diminuição da maioridade penal? Qual seria o instrumento necessário para tanto, visando considerar imputáveis as pessoas a partir de idade inferior a 18 anos?
Conforme registra a doutrina, "a idade fixada, para efeito de responsabilidade penal, em diversos países, é a seguinte: Haiti - 14 anos; Índia, Paquistão, Honduras, EI Salvador, Iraque - 15 anos; Birmânia, Filipinas, Ceilão, Hong Kong, Bélgica, Nicarágua, Israel - 16 anos; Malásia, Polônia, Grécia, Costa Rica - 17 anos; Brasil, Tailândia, Áustria, Luxemburgo,Dinamarca, Finlândia, França, Suíça, (ex) Iugoslávia, Peru, Uruguai, Turquia - 18 anos; EUA – há variação de critérios nos diversos Estados-membros da Federação, pois adoram entre 16, 17, 18, 19 e 21 anos. Percentualmente, a variação de idade, nos diferences países é a seguinte: 14 anos (0,5%); 15 anos (8,0%); 16 anos (13,0%); 17 anos (19%); 18 anos (55,0%); 19 anos (0,5%); e, 21 anos (4,0%)" (Nathalia Masson).
# Crimes permanentes e superveniência da maioridade penal.
“Os crimes descritos no art. 159, § 1.º, e art. 288, parágrafo único, do Código Penal, são permanentes. Em consequência, se o menor atingir a idade de 18 (dezoito) anos enquanto os delitos se encontrarem em plena consumação, será por eles responsabilizado” (STJ: HC 169.510/SP, rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, 5ª Turma, j. 07.02.2012).
# Menoridade penal e crimes militares.
✓CPM, art. 50.
Art. 50. O menor de 18 (dezoito) anos é inimputável, salvo se, já tendo completado 16 (dezesseis) anos, revela suficiente desenvolvimento psíquico para entender o caráter ilícito do fato e determinar-se de acordo com esse entendimento. Neste caso, a pena aplicável é diminuída de 1/3 (um terço) até a 1/2 (metade).
1.5.2. Inimputabilidade por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado
Inimputáveis
Art. 26. É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
Inimputabilidade por doença mental.
Inimputabilidade por desenvolvimento mental incompleto.
Inimputabilidade por desenvolvimento mental retardado.
A perícia médica.
Salvo no tocante aos menores de 18 anos (critério biológico), o Direito Penal brasileiro acolheu o sistema biopsicológico para verificação da inimputabilidade: o juiz afere a parte psicológica, reservando-se à perícia o exame biológico (existência de problema ou anomalia mental).
# Exige-se o laudo médico para a comprovação da doença mental, do desenvolvimento mental incompleto ou retardado.
# Cuida-se de meio legal de prova da inimputabilidade.
# O juiz não fica vinculado aos peritos.
✓CPP, art. 182.
Art. 182. O juiz não ficará adstrito ao laudo, podendo aceita-lo ou rejeitá-lo, no todo ou em parte.
✓O que deve fazer o magistrado quando discordar da conclusão do laudo pericial? Pode decidir em sentido contrário do médico?
Efeitos da inimputabilidade.
Menores de 18 anos.
# CF, art. 228.
Art. 228. São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial.
Demais inimputáveis.
# Submetem-se à justiça penal.
# São processados e julgados como qualquer outra pessoa, mas não podem ser condenados.
✓CPP, art. 386, parágrafo único, III.
Art. 386. (...).
Parágrafo único.  Na sentença absolutória, o juiz:
(...);
III - aplicará medida de segurança, se cabível.
✓CP, art. 97, caput.
Imposição da medida de segurança para inimputável
Art. 97. Se o agente for inimputável, o juiz determinará sua internação (art. 26). Se, todavia, o fato previsto como crime for punível com detenção, poderá o juiz submetê-lo a tratamento ambulatorial.
Imputabilidade diminuída, reduzida, restrita ou semi-imputabilidade.
CP, art. 26, parágrafo único.
Redução de pena
Parágrafo único. A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
Conceito.
# O art. 26, parágrafo único, do CP fala em “perturbação da saúde mental”.
Sistema adotado.
# CP também adotou o sistema biopsicológico.
Natureza jurídica.
# A imputabilidade diminuída (ou semi-imputabilidade) constitui-se em causa obrigatória de diminuição de pena.
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06, EM SEU PATAMAR MÍNIMO. QUANTUM DESPROPORCIONAL. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGAS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. INCIDÊNCIA DO ART. 46 DA LEI DE DROGAS. SEMI-IMPUTABILIDADE RECONHECIDA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. GRADAÇÃO DO REDUTOR CONFORME O GRAU DE INCAPACIDADE DO RÉU. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. REGIME INICIAL DIVERSO DO FECHADO. POSSIBILIDADE. ART. 2º, § 1º, DA LEI DE CRIMES HEDIONDOS DECLARADO INCONSTITUCIONAL PELO STF. SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS.
(...).
5. De outro lado, o magistrado sentenciante, apesar de reconhecer a semi-imputabilidade do réu, não teceu qualquer fundamentação acerca da intensidade de perturbação da saúde mental do paciente, aplicando a referida causa especial de diminuição da pena em 1/3 (um terço), sem apontar qualquer dado substancial, em concreto, para a adoção desse percentual.
6. A ausência de justificativa pelo Juízo, no ponto, viola o princípio do livre convencimento motivado, malferindo o disposto no art. 93, IX, da Constituição da República.
(...). HC 167.376/SP, rel. Min. Gurgel de Faria, 5.ª Turma, j. 23.09.2014, noticiado no Informativo nº 547.
Efeitos.
# Na semi-imputabilidade subsiste a culpabilidade.
A diminuição da pena, nessa situação, deve ser avaliada de acordo com o grau de deficiência intelectiva do réu, vale dizer, de sua capacidade de autodeterminação. Nesse contexto, a ausência da justificativa para aplicação do redutor em seu grau mínimo viola o princípio do livre convencimento motivado, malferindo o disposto no art. 93, IX, da CF (STJ, HC 167.376/SP, rel. Min. Gurgel de Faria, 5.ª Turma, j. 23.09.2014, noticiado no Informativo 547).
# Semi-imputável e periculosidade.
CP, art. 98.
Substituição da pena por medida de segurança para o semi-imputável
Art. 98. Na hipótese do parágrafo único do art. 26 deste Código e necessitando o condenado de especial tratamento curativo, a pena privativa de liberdade pode ser substituída pela internação, ou tratamento ambulatorial, pelo prazo mínimo de 1 (um) a 3 (três) anos, nos termos do artigo anterior e respectivos §§ 1º a 4º.
Emoção e paixão.
CP/1890.
# A perturbação dos sentidos e da inteligência afastava a culpabilidade.
Introdução e critério utilizado pelo CP.
# CP, art. 28, I.
Emoção e paixão
Art. 28. Não excluem a imputabilidade penal:
I - a emoção ou a paixão;
Emoção e paixão: conceitos e distinções.
# Emoção e paixão são perturbações da psique humana.
“A emoção dá e passa; a paixão permanece, alimentando-se de si própria” (Nélson Hungria).
Efeitos.
# Não excluem a imputabilidade penal.
Emoção e paixão patológicas.
# CP, art. 28, I: refere-se à condição de normalidade.
✓E quando a emoção ou paixão configurar um estado mórbido ou patológico? 
Disposições especiais no CP.
# CP, art. 65, III “c”, in fine.
Art. 65. São circunstâncias que sempre atenuam a pena:
III - ter o agente:
c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima;
# CP, arts. 121, § 1º, e 129, § 4º.
Art. 121. (...).
Caso de diminuição de pena
§ 1º Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço.
Art. 129. (...).
Diminuição de pena
§ 4° Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço.
A questão do homicídio passional.
# CP/1890, art. 27, § 4º.
Art. 27. Não são criminosos:
§ 4º Os que se acharem em estado de completa privação de sentidos e de intelligencia no acto de commetter o crime;# CP, art. 28, I.
Emoção e paixão
Art. 28. Não excluem a imputabilidade penal:
I - a emoção ou a paixão;
Embriaguez.
Conceito.
# É a intoxicação aguda produzida no corpo humano pelo álcool ou por substância de efeitos análogos, apta a provocar a exclusão de capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
# Das substâncias de efeitos análogos.
Denominação.
# A embriaguez, que não exclui a imputabilidade penal (CP, art. 28, II), é chamada de embriaguez aguda, simples ou fisiológica.
Art. 28. Não excluem a imputabilidade penal:
II - a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de efeitos análogos.
Embriaguez crônica ou patológica, ou alcoolismo crônico.
# Cuida-se da embriaguez que compromete total ou parcialmente a imputabilidade penal, e caracteriza-se pela desproporcional intensidade ou duração dos efeitos inerentes à intoxicação alcoólica.
# A embriaguez patológica equipara-se às doenças mentais.
# O ébrio é considerado inimputável ou semi-imputável, em conformidade com a conclusão do laudo pericial.
Períodos, fases ou etapas da embriaguez.
# De acordo com a ciência, são três as fases da embriaguez:
1ª fase – Eufórica (“fase do macaco”).
2ª fase – Agitada (“fase do leão”).
3ª fase – Comatosa ou “do coma” (“fase do porco”).
Espécies de embriaguez.
# A embriaguez aguda, simples ou fisiológica classifica-se quanto à intensidade e à origem.
# Quanto à intensidade.
Completa, total ou plena.
Incompleta, parcial ou semiplena.
# Quanto à origem.
Voluntária ou intencional.
Culposa.
Preordenada, ou dolosa.
✓Além de não excluir a imputabilidade penal, funciona como agravante genérica (CP, art. 61, II, “l”). 
Circunstâncias agravantes
Art. 61. São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime.
II - ter o agente cometido o crime:
l) em estado de embriaguez preordenada.
Acidental, ou fortuita.
✓É a embriaguez resultante de caso fortuito/força maior. 
✓Se completa.
Art. 28. Não excluem a imputabilidade penal:
(...).
§ 1º - É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
✓Se incompleta.
Art. 28. Não excluem a imputabilidade penal:
(...).
§ 2º - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, por embriaguez, proveniente de caso fortuito ou força maior, não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
Embriaguez acidental completa e medida de segurança.
# A embriaguez acidental ou fortuita, e completa, autoriza a aplicação de medida de segurança?
Prova da embriaguez.
# A embriaguez admite qualquer meio probatório.
✓Sistema da livre apreciação da prova, da persuasão racional ou do livre convencimento motivado (CPP, art. 155, caput).
Art. 155.  O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.
# Destacam-se 3 formas probatórias para a comprovação da embriaguez:
Exame laboratorial.
Exame clínico.
Prova testemunhal.
A teoria da actio libera in causa.
# Como é possível a punição do agente em caso de embriaguez não acidental? No momento em que ele pratica o crime, embriagado, não estaria privado da capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento?
✓Item 21 da Exposição de Motivos do CP/40 (preservada nesse ponto pela Lei nº 7.209/84).
21. Ao resolver o problema da embriaguez (pelo álcool ou substância de efeitos análogos), do ponto de vista da responsabilidade penal, o projeto aceitou em toda a sua plenitude a teoria da actio libera in causa ad libertatem relata, que, modernamente, não se limita ao estado de inconsciência preordenado, mas se estende a todos os casos em que o agente se deixou arrastar ao estado de inconsciência.