Direito Tributário II I Unidade

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TEORIA DA NORMA DE INCIDÊNCIA
A norma tributária possui a mesma estrutura que qualquer norma jurídica, qual seja “se A, deve ser B”. Ocorrendo um antecedente, nascerá um consequente. O direito sempre descreverá uma conduta e sempre irá prever uma consequência caso a conduta ocorra no mundo dos fenômenos. A norma tributária sempre irá descrever um fato que, ocorrendo na realidade irá fazer nascer a obrigação de pagar o tributo. Sempre haverá o fato gerador da obrigação e sempre haverá a descrição da obrigação que nasce com a ocorrência daquele fato gerador. Não se pode confundir norma com interpretação de lei. Norma é o que se extrai da interpretação de uma ou mais leis. A norma de incidência nem sempre é extraída de uma única lei, pois às vezes ela decorre da interpretação de uma ou mais leis. Por outro lado, a norma de incidência sempre será extraída de lei, porque o direito tributário é regido pelo princípio da legalidade formal – um tributo só pode ser criado, instituído e majorado através de lei emanada do poder legislativo. Além de ser regido pela legalidade formal, o direito tributário é regido pela legalidade material, também chamada de tipicidade ou estrita legalidade. Em razão da tipicidade, deve-se observar que não há discricionariedade para o aplicador da norma, de sorte que esta deve ser aplicada em seus exatos termos. Não há espaço para que o aplicador realize complementação da lei e é por isso que a norma de incidência do tributo deve conter os elementos necessários exigidos pela tipicidade. Para que não haja discricionariedade no caso concreto é indispensável que a lei forneça os elementos necessários para a identificação perfeita do fato gerador e para a perfeita identificação da obrigação que nasceu. A tipicidade irá exigir que a lei sempre traga esses elementos. Não se deve confundir o antecedente da norma com o seu consequente. Uma coisa é o fato que ocorrendo na realidade faz nascer a obrigação e, outra coisa é pensar a obrigação.
ANTECEDENTE: Ao se tratar do antecedente, trata-se do fato gerador, ou seja, do fato que ocorrendo na realidade faz nascer a obrigação de pagar o tributo. Esse fato gerador ocorre no mundo dos fenômenos de modo complexo. A lei não tem a capacidade de descrever todas as particularidades de todos os fatos, porque a lei é abstrata e geral. Dessa forma, a lei deve descrever os elementos desse fato que irão permitir identificar na realidade se o fato ocorreu ou não. A norma traz aspectos do fato que irão permitir a análise de todos os fatos do mundo dos fenômenos, bem como se ocorreu sua subsunção ou não. O fato gerador é formado pela junção de todos os aspectos, pois só assim é possível analisar se o fato ocorreu. O fato gerador será sempre um fato, situado no tempo e no espaço e praticado por alguém.
ASPECTO MATERIAL: O primeiro aspecto é o aspecto material, ou seja, o fato em si. O fato sozinho não é o fato gerador, pois ele não é suficiente para permitir identificar se o fato gerador do tributo ocorreu na realidade ou não. Se o Município de Salvador indicasse apenas que o fato gerador do IPTU é a propriedade predial e territorial urbana, a identificação da ocorrência do fato gerador deveria obedecer a estrita legalidade. Um sujeito que tem um imóvel há vinte anos poderia alegar que realizou o fato gerador da obrigação tributária uma única vez, de modo a ser devido apenas um pagamento.
ASPECTO TEMPORAL: O aspecto temporal é muito importante, pois é necessário delimitar o período de ocorrência do fato gerador. Trata-se da descrição do momento em que ocorre o fato gerador. No caso do IPTU, a legislação indica que o fato gerador do IPTU não é apenas a propriedade predial e territorial urbana, mas sim a propriedade predial urbana no período de um ano. A cada novo ano ocorre um novo fato gerador. A cada novo ano realiza-se um novo fato gerador, portanto nasce uma nova obrigação relativa ao IPTU.
ASPECTO ESPACIAL: O aspecto espacial delimitará o espaço territorial sobre o qual incidirá o tributo. Trata-se da descrição do local em que se considera ocorrido o fato gerador. Só irá existir o fato gerador do IPTU se o sujeito possuir um imóvel urbano e, no caso do Município de Salvador, localizado na circunscrição do município. 
ASPECTO PESSOAL: Trata-se da descrição de quem está apto a realizar o fato gerador. Alguns autores não tratam do critério pessoal, porém ele é importante, principalmente no que tange à diferenciação entre contribuinte e responsável. O fato gerador sempre é praticado por alguém e, a dependente de quem o pratica, ele será fato gerador de um tributo ou não. Se uma concessionária vende um carro, ocorre o fato gerador do ICMS. Se uma pessoa física anuncia a venda de seu carro, não há a realização do fato gerador do ICMS. O critério pessoal é sempre importante e, ao dependente de uma característica de quem realiza o fato gerador, pode-se ter ou não o nascimento da obrigação.
CONSEQUENTE: Compreendidos os quatro aspectos que formam o fato gerador, passa-se à análise do caso concreto. Se o caso concreto se encaixar perfeitamente aos quatro aspectos, há a subsunção do fato à norma, fazendo surgir a obrigação. Se o fato na realidade deixar de se encaixar em um dos elementos, não há subsunção do fato à norma e não nasce a obrigação. A tipicidade no direito tributário não atinge apenas o antecedente, de modo que deve ser observada no consequente. O fiscal não possui discricionariedade na obrigação, de modo que ele não poderá, por exemplo, decidir qual a alíquota ou qual a base de cálculo cabível no caso concreto. Todos esses elementos, ainda que de forma abstrata e geral, devem ser aplicados ao caso concreto em seus exatos termos, sem espaço para discricionariedade. No consequente da norma, através do critério quantitativo, há a análise de como será calculado o montante da obrigação – na maioria dos tributos esse cálculo ocorre segundo a fórmula T = BC x alíquota. Através do critério subjetivo há ainda a análise de quem é o sujeito ativo e de quem é o sujeito passivo. Normalmente quem realiza o fato gerador é quem está obrigado a pagar e, a esse sujeito dá-se o nome de contribuinte. Algumas vezes, alguém que não realizou o fato gerador está obrigado ao pagamento e, a esse sujeito passivo dá-se o nome de responsável. 
IMPOSTOS INDIRETOS
Os impostos são tributos que incidem sobre fatos que presumidamente demonstram capacidade contributiva. A lógica do imposto é chamar as pessoas para contribuírem com as despesas gerais de acordo com a capacidade contributiva que elas demonstram. Para que, por meio dos impostos as pessoas contribuam de acordo com sua capacidade contributiva, os fatos geradores dos impostos são fatos que presumidamente demonstram capacidade contributiva. No caso da tributação do consumo há uma particularidade – o objetivo é onerar o consumidor, porque consumir é uma das principais formas de demonstração de capacidade contributiva. Em princípio, só se contrata um serviço ou só se compra um bem se existe capacidade contributiva para tanto. Há o objetivo de fazer com que o consumidor suporte tributos quando consome, mas a materialidade do fato gerador do tributo não será o ato de consumir – o fato gerador é deslocado para a produção. Os tributos sobre o consumo possuem um fato gerador que se liga a produção e a circulação de bens e serviços, mas o objetivo deles é onerar o consumidor final. Por conta disso, tratam-se de tributos indiretos, que serão repassados no preço. É a cadeia produtiva que realiza o fato gerador – a cadeia produtiva realiza o fato gerador, nasce para ela a obrigação, há o pagamento do tributo, no entanto, esse tributo é embutido no preço. O consumidor final do produto, ao comprar o produto, paga em seu preço os tributos já embutidos. O consumidor é o destinatário final dos tributos. IPI, ICMS e ISS são os três impostos indiretos que visam onerar o consumidor final. Com isso, tem-se uma realidade que muitas vezes não é percebia. O objetivo desses impostos é onerar o consumidor final, mas do ponto de vista práticoseria impossível realizar a tributação na etapa final sobre o consumidor. Dessa forma, as materialidades eleitas são materialidade ligadas à produção e circulação dos bens, os sujeitos passivos são aqueles integrantes da cadeia produtiva e os tributos vão sendo repassados no preço, de modo que ao final acabam sendo suportados pelo consumidor. 
O consumo é tributado em todo o mundo. O sistema brasileiro é baseado no sistema europeu e, a Comunidade Europeia possui um imposto chamado de IVA – Imposto Sobre Valor Agregado. Esse imposto nasce inspirado na PVA francesa e, posteriormente surge uma diretiva uniformizando o IVA em toda União Europeia. Trata-se de tributação sobre o consumo na Europa, mas há uma diferença drástica em relação ao Brasil. Na Europa há um tributo único sobre a cadeia produtiva. O Brasil utilizou esse modelo de tributação do consumo, mas dividiu a tributação entre os entes federativos. Do ponto de vista abstrato, dividiu-se algo que não se divide perfeitamente no ponto de vista prático. Os produtos industrializados passaram a ser tributados pela União, o comércio passou a ser tributado pelos Estados e a prestação de serviços, pelos Municípios. Essa divisão não é perfeita e, acarreta em sérios problemas para a economia brasileira. Muitas vezes junto com a prestação de um serviço, há o fornecimento de uma mercadoria, por exemplo.
A tributação do consumo não é tão sentida pela população. O Brasil teve uma lei de iniciativa popular que obrigou os estabelecimentos comerciais a indicar na nota fiscal qual a carga tributária total sobre o produto. Em regra, 40% a 50% do preço do produto correspondem ao pagamento de tributos embutidos. A renda do cidadão brasileiro se esvai a partir da tributação sobre o consumo. A principal de fonte de arrecadação no Brasil é a cobrança dos tributos indiretos. 
Ademais, a tributação indireta é a tributação mais injusta que existe, pois é uma tributação regressiva – quem tem menos paga mais. A carga tributária inclusa em um produto será a mesma para todos os consumidores daquele produto. A diferença é que quem ganha um salário mínimo consome um salário mínimo. Quando mais renda a pessoa tem, mais condições de poupança ela tem e, se ela não consome bens e serviços com seu dinheiro, significa que ela não está pagando esses impostos. 
IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS – IPI
FUNÇÃO: A função fiscal é a função de arrecadar dinheiro, enquanto a função extrafiscal tem como objetivo induzir um comportamento. Não se fala mais em exclusividade de função, mas sim em predominância. No caso do IPI, as funções fiscal e extrafiscal são muito equilibradas. Trata-se de um tributo com uma fiscalidade muito forte, visto que sua arrecadação é uma arrecadação muito importante. Por outro lado, o IPI é um tributo comumente utilizado pela União Federal com a função de indução de comportamento. Um exemplo importante é a tributação elevada do IPI na área de bebidas e tabaco. O governo muitas vezes utiliza a diminuição de alíquotas do IPI para promover o aquecimento do mercado. Eventualmente o governo realiza redução de alíquotas dentro de determinados setores da economia. Nesse sentido, é importante perceber que a função extrafiscal do IPI é muito presente no Brasil. Ao mesmo tempo, a arrecadação realizada pelo IPI é bastante significativa. Dessa forma, trata-se de tributo com função bastante equilibrada.
COMPETÊNCIA: O art. 153, IV da Constituição Federal indica que compete à União instituir impostos sobre produtos industrializados. A Constituição não cria absolutamente nenhum tributo – o que a Constituição faz é outorgar competência aos entes federativos. Quem cria o IPI é a União Federal. O art. 146, III, “a” da Constituição Federal indica que cabe à lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária e especialmente sobre conceito de tributo, espécies tributárias, fato gerador, base de cálculo e contribuinte dos impostos discriminados na Constituição. O que se indica é que cabe à lei complementar, não criar, mas estabelecer uma norma geral sobre fato gerador, base de cálculo e contribuinte dos impostos discriminados na Constituição. A Constituição determinou que somente uma lei complementar pode versar sobre fato gerador, base de cálculo e contribuinte dos impostos. Como o IPI é um imposto discriminado na Constituição, cabe a uma lei complementar estabelecer normas gerais sobre o seu fato gerador, base de cálculo e contribuinte. Essa lei complementar é o Código Tributário Nacional, que trata do IPI entre os arts. 46 e 51. O Código Tributário Nacional foi aprovado como uma lei ordinária, mas, materialmente falando, trata-se de lei complementar. Por estabelecer norma geral, o CTN também não cria o IPI, pois este não é seu papel. Em regra, os tributos são criados por lei ordinárias, salvo se houver previsão constitucional em sentido contrário. 
ESTRUTURA NORMATIVA: Criar um tributo é estabelecer o antecedente e o consequente. A Constituição outorga competência, o CTN estabelece as normas gerais e a lei instituidora cria o tributo. A norma deve ser pensada enquanto sistema. A lei ordinária que cria o IPI tem que estar de acordo com as normas gerais estabelecidas pelo CTN e tem que estar de acordo com a Constituição. O CTN por sua vez deve obedecer a Constituição. Somente valerá o que a lei instituidora dispõe se ela estiver em consonância com o que está na norma geral e com o que está na Constituição.
LIMITAÇÕES CONSTITUCIONAIS AO PODER DE TRIBUTAR: Todos os princípios e regras podem ser aplicados a todos os tributos em geral, salvo quando houver exceções expressas da própria Constituição. 
PRINCÍPIOS E REGRAS: Diversos são os princípios e regras que limitam o poder de tributar.
Legalidade: O princípio da legalidade formal determina que o tributo só pode ser criado por lei emanada do poder legislativo. O princípio da legalidade material determina que o conteúdo da lei deve ser observado em seus exatos termos. O IPI se sujeita à legalidade, mas há uma mitigação em relação exclusivamente à alíquota, que pode ser alteada pelo poder executivo.
Anterioridade e noventena: O princípio da anterioridade indica que a lei que cria ou aumenta tributos somente pode produzir efeitos no exercício seguinte àquele em que foi publicada. A noventena dispõe que a lei que cria ou aumenta tributos somente poderá produzir efeito noventa dias após sua publicação. Anterioridade e noventena acabam criando uma vacatio entre a publicação e início da vigência das leis tributárias que criam ou aumentam tributos. Lei tributária que não cria e não aumenta tributo não precisa observar a anterioridade a noventena. O IPI é exceção ao princípio da anterioridade, somente se sujeitando à noventena.
Irretroatividade: O direito tributário também é regido pela irretroatividade, de modo que a lei tributária que cria ou aumenta tributo não poderá atingir um fato ocorrido antes do início de sua vigência. A irretroatividade proíbe que a lei atinja fatos antes do início de sua vigência, ou seja, não se pode iniciar os efeitos com a publicação.
Isonomia: O direito tributário é ainda regido pelo princípio da isonomia, de modo que contribuintes em situações equivalentes não podem ser tratados de forma desigual. Por outro lado, contribuintes em situações não equivalentes podem ser tratados de forma desigual. O principal critério para analisar a situação de equivalência ou não é a capacidade contributiva, mas não há apenas esse critério, de modo que podem ser utilizados outros critérios que descriminem os sujeitos.
Capacidade contributiva: O princípio da capacidade contributiva é um princípio importante que se aplica obrigatoriamente aos impostos, mesmo que de forma relativizada – isso porque, a própria materialidade dos impostos são fatos que presumidamente demonstram capacidade contributiva. Por possuir as funções fiscal e extrafiscal de forma equilibrada, quando o IPI estiver com sua função extrafiscal mais forte, a capacidade contributiva poderá estar mitigada. 
Vedação aoconfisco: Há ainda a vedação ao confisco, que impossibilita a utilização da tributação com efeito de confisco.
Unidade nacional: Pelo princípio da unidade nacional, entende-se que a União deve tributar uniformemente em todo território nacional. Estados e Municípios não podem realizar distinção entre produtos e serviços em razão da procedência ou destino. É vedado utilizar tributo como limitação ao livre tráfego de pessoas ou bens. 
PRINCÍPIOS ESPECÍFICOS: Dois princípios se aplicam especificamente ao IPI, quais sejam o princípio da não-cumulatividade e o princípio da seletividade. 
IMUNIDADES: Além dos princípios e regras, as imunidades também são limitadoras do poder de tributar. O art. 150, VI da Constituição dispõe que não incidirão impostos sobre determinadas materialidades. As hipóteses trazidas pelo referido dispositivo constitucional são conhecidas como imunidades genéricas.
Art. 150: Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
VI – instituir impostos sobre:
a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros;
b) templos de qualquer culto;
c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei;
d) livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão;
e) fonogramas e videofonogramas musicais produzidos no Brasil, contendo obras musicais ou literomusicais de autores brasileiros e/ou obras em geral interpretadas por brasileiros bem como os suportes materiais ou arquivos digitais que os contenham, salvo na etapa de replicação industrial de mídias ópticas de leitura a laser. 
O IPI é atingido pelas imunidades genéricas, principalmente nas hipóteses previstas nas alíneas ‘d’ e ‘e’ do dispositivo constitucional. Por outro lado, as imunidades previstas nas alíneas ‘a’, ‘b’ e ‘c’, não atingem o IPI, em regra. Isso porque o IPI é devido pela indústria e, os entes que são tratados nas alíneas mencionadas não exercem atividade industrial. Se porventura ocorrer o exercício de atividade industrial, não há a possibilidade de se valer da imunidade. Discute-se a regra que indica que todo importador deverá pagar o IPI, mesmo não exercendo a atividade econômica industrial. Além das imunidades genéricas, existem imunidades específicas e, a Constituição indica o IPI não incidirá sobre a exportação de produtos industrializados (art. 153, §3º, III, Constituição Federal). 
REPARTIÇÃO DE RECEITAS: A União entrega 49% do valor arrecadado com o IPI para Estados e Municípios – 24,5% é de destinado ao Fundo de Participação dos Municípios, 21,5% se destina ao Fundo de Participação dos Estados e 3% de destina às regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste. Além disso, a União repassa 10% do IPI para os Estados, proporcionalmente à exportação de produtos industrializados, então quanto mais o Estado exporta produtos industrializados, maior o repasse. Em verdade, a União entrega 59% do que arrecada com o IPI, mantendo para si apenas 41% do montante arrecadado.
ANTECEDENTE: Criar um tributo é estabelecer uma norma de incidência, ou seja, é estabelecer o antecedente e o consequente. Estabelece-se um fato que ocorrendo na realidade faz nascer uma obrigação, qual seja a de pagar um tributo. Há a Constituição, uma lei materialmente complementar estabelecendo normas gerais, e a lei instituidora, que no caso do IPI é a Lei 4.502/64. Quem de fato regula os detalhes do antecedente e do consequente é a Lei 4.502/64, mas essa lei precisa observar o CTN para ser válida, e precisa observar a Constituição para ser constitucional. O antecedente é a chamada descrição do fato gerador – é o fato que ocorrendo na realidade faz nascer a obrigação de pagar tributo. O fato é complexo, mas como a norma é abstrata e geral, descreve aspectos do fato de modo abstrato. Tais aspectos permitem analisar na realidade a ocorrência do fato ou não. Há uma tendência em chamar de fato gerador o aspecto material, mas na verdade, o fato gerador é a união dos aspectos material, temporal, espacial e pessoal. 
Tanto a lei quanto o CTN estão limitados pela norma da competência: o ente federativo só pode tributar aquilo que ele recebeu competência para tributar. Qualquer ação estatal, para ser válida precisa ter como fundamento uma norma de competência determinada pela Constituição. O ente federativo, só exercer a competência, não poder alterar os conceitos usados para outorgar competência. A União recebeu competência para tributar produtos industrializados. Se a União, no momento de criar o IPI, puder tributar algo diverso de produto industriado, há exacerbação de competência, o que não pode ocorrer. Além da outorga específica de competência, a Constituição brasileira é rígida, de modo que existe um processo especial e solene para sua alteração. A lei federal não pode ampliar a competência dada constitucionalmente. A União recebeu competência para tributar produtos industrializados. A norma geral em relação ao IPI é trazida pelo art. 46 do CTN.
Art. 46: O imposto, de competência da União, sobre produtos industrializados tem como fato gerador:
I – o seu desembaraço aduaneiro, quando de procedência estrangeira;
II - a sua saída dos estabelecimentos à que se refere o parágrafo único do art. 51;
III – a sua arrematação, quando apreendido ou abandonado e levado a leilão.
Parágrafo único: para os efeitos deste imposto, considera-se industrializado o produto que tenha sido submetido a qualquer operação que lhe modifique a natureza e a finalidade, ou o aperfeiçoe para o consumo.
ASPECTO TEMPORAL: Materialidade é a descrição do fato em si. No caso do IPI, o núcleo é a industrialização do produto. A União tem competência para cobrar o imposto sobre produtos industrializados. Quando o art. 46 indica que o fato gerador do IPI é o desembaraço aduaneiro, a saída do estabelecimento industrial e a arrematação, em verdade se está falando do aspecto temporal. O parágrafo único traz a indicação do que é produto industrializado, ou seja, é o parágrafo único que define o aspecto material. Deve-se observar que a materialidade não é o desembaraço, a saída ou a arrematação do produto, mas sim sua industrialização. Quando o produto é industrializado no exterior e importado para o Brasil, quando há o desembaraço aduaneiro, considera-se ocorrido o fato gerador do IPI. Somente a partir do momento em que um produto industrializado fora do país ingressa em território nacional é que ocorre o interesse na tributação. Por outro lado, quando se importa algo que não é industrializado, não ocorrerá a incidência do IPI, pois apesar de ocorrer importação e de ocorrer o desembaraço do produto, ele não é industrializado. A materialidade do IPI é a industrialização do produto. Quando há a importação de um produto industrializado, considera-se consumado o fato gerador no momento do desembaraço aduaneiro. Quando a industrialização acontece dentro do país, se considera ocorrido o fato gerador no momento da saída do produto industrializado do estabelecimento industrial. Se o produto se encontra na fábrica, ou seja, ainda não saiu para a venda, não há fato gerador do IPI. Isso porque, o aspecto temporal do IPI quando a industrialização é nacional, é a saída do produto do estabelecimento industrial e, nesse caso, fala-se da saída jurídica, ou seja, da alienação. Se não há saída, não há fato gerador, porque não ocorre a subsunção do fato a norma – o momento da consumação é a saída. Têm-se ainda o polêmico IPI da arrematação. É comum os produtos serem apreendidos ou abandonados e levados a leilão. Considera-se ocorrido o fato gerador no momento da arrematação. Se ocorre a arrematação de um bem in natura, não se pode imaginar a incidência do IPI, porque a materialidade não é a arrematação, mas sim a industrialização do produto. Se há um produto industrializado abandonado ou apreendido e levado a leilão, no momento em que alguém fazum arremate, considera-se ocorrido o fato gerador do IPI. 
ASPECTO MATERIAL: De acordo com o parágrafo único do art. 46 do CTN, considera-se industrializado o produto que tenha sido submetido a qualquer operação que lhe modifique a natureza e finalidade, ou o aperfeiçoe para o consumo. A montagem de um carro é um processo de industrialização, evidentemente. Ocorre que, às vezes não é tão simples enxergar a ocorrência ou não de um processo industrial. Quando um sujeito compra um tecido para que o alfaiate faça uma camisa sob medida, ocorre uma transformação do produto e, ele será utilizado para o consumo. Essa camisa, entretanto, não é um produto industrializado. O CTN não define livremente o que é produto industrializado, pois o conceito é constitucional. Um elemento indispensável para a caracterização da industrialização é o modo de produção – há a despersonalização da produção com a produção em larga escala.
A legislação instituidora fala em transformação, montagem, reciclagem, recauchutagem, por exemplo. Fala-se ainda em beneficiamento com produtos aparentemente em natura. A colocação de embalagens em larga escala pode ser considerada como industrialização. O feijão vendido no supermercado, por exemplo, é considerado um produto industrializado. O feijão vendido a granel na feira, não. Analisar quando algo deixa de ser um serviço e passa a ser uma produção em larga escala é um problema de larga escala. Esse problema é agravado pelo fato de que o Brasil, dividiu a tributação sobre o consumo entre os entes federativos.
Na industrialização não há serviço, há produto. Isso porque, o objeto de uma produção em larga escala não é personalizado. Não se contrata um fazer, porque nesse caso, o fazer é despersonalizado. Quando se compra um produto industrializado, na verdade há uma obrigação de dar. No plano do serviço, há a contratação de um fazer. Essa é uma questão importante, pois deve-se analisar a relação existente entre ISS, IPI e ICMS. A materialidade do IPI e do ICMS sempre envolverá a obrigação de dar. A materialidade do ISS sempre envolverá obrigação de fazer. A materialidade do ICMS é a circulação jurídica da mercadoria, então seu fato gerador envolverá necessariamente a venda do produto. O IPI não tem a venda do produto como fato gerador, mas sim como aspecto material. Ocorre que, no mercado nacional, o fato gerador do IPI se consuma no momento da venda jurídica do produto, de modo que, na maioria das vezes em que incidir o IPI, incidirá o ICMS. A recíproca não é verdadeira, conforme se pode observar a partir do seguinte exemplo: imagine-se que a Fábrica Tecidos Coloridos transforma o algodão para a fabricação do tecido, em um processo de industrialização. Até esse momento, não há fato gerador do IPI. Quando a Fábrica Tecidos Coloridos vende o tecido para a Indústria Confecções de Saias, há a incidência do IPI (1). Como também houve a venda do produto, incidirá o ICMS (1). Quando a Indústria Confecções de Saias transforma o tecido em diversas saias a partir de uma produção em série e vende essas saias para a Loja Roupas Azuis, ocorreu a industrialização do tecido, pois houve a transformação do tecido de forma a o aperfeiçoar para o consumo. Dessa forma, incidirá o IPI (2). Ocorreu a venda das saias, então além da incidência do IPI, ocorrerá a incidência do ICMS (2). A Loja Roupas Azuis vende uma saia a uma pessoa física. Nesse caso, não ocorreu nenhum processo de industrialização, de modo que não incidirá o IPI. Por outro lado, ocorrerá a incidência do ICMS diante da venda. ICMS e IPI andam juntos porque o Brasil resolveu repartir a tributação de consumo. Na Europa, somente há o IVA. A grande questão é que a Fábrica Tecidos Coloridos paga o ICMS (1) e o IPI (1) e embute no preço. Da mesma forma, a Indústria Confecções de Saias embute os tributos no preço. Os impostos são pagos por quem vem, mas ocorre a inclusão do valor no preço. Dessa forma, não há a incidência etapa estará contida no preço. Em tese, quando se aplica IPI e ICMS não deveria haver ISS, porque a natureza das obrigações é diferente. 
ASPECTO ESPACIAL: O IPI é um tributo federal, então dentro do território nacional, onde quer que ocorra industrialização nos moldes legais, o tributo será devido. O impacto do aspecto espacial no IPI não tem grande efeitos práticos. O fato gerador se reputa ocorrido no local da industrialização, no local do desembaraço ou no local da arrematação. 
ASPECTO PESSOAL: Quem realiza o fato gerador é quem realiza a industrialização. O CTN indica que no caso da importação, o contribuinte é o importador – o CTN não indica que o importador realiza o fato gerador, mas sim que ele é contribuinte. Ocorre que contribuinte é aquele que realizou o fato gerador e está como sujeito passivo. Nesse caso, quem realmente realiza o fato gerador, no caso da industrialização nacional é quem industrializa. Quando a industrialização ocorre no exterior, como o fato gerador não é apenas industrializar, mas industrializar e vender, a lei colocou como contribuinte o importador, ou seja, aquele que compra o produto industrializado no exterior. O fato gerador é a industrialização e a venda e no caso da industrialização feita no exterior, o Brasil não tem como cobrar e executar uma indústria em outro país, de modo que o contribuinte será o importador. No caso da arrematação, o contribuinte será o arrematante. Nem sempre os produtos apreendidos ou abandonados são arrematados por quem industrializou o produto – dessa forma, ocorre o deslocamento para o arrematante. Em suma, os contribuintes do IPI, de acordo com o art. 51, são a indústria nacional, o importador e o arrematante. O inciso III do art. 51 é um pouco problemático, sendo compreendido melhor através da compreensão do critério quantitativo do IPI. 
CONSEQUENTE: O fato gerador do IPI é realizado pela indústria, pelo importador e pelo arrematante. A materialidade do IPI é a industrialização do produto e, o momento da ocorrência do fato é no momento do desembaraço aduaneiro, da saída do estabelecimento nacional ou da arrematação. Considera-se ocorrido o fato gerador do IPI desde que, o fato ocorra dentro do território nacional. Toda vez que no mundo dos fenômenos, ocorrer um fato que se encaixe em tal descrição, haverá a subsunção do fato à norma, fazendo nascer a consequência, ou seja, a obrigação.
CRITÉRIO QUANTITATIVO: O IPI sofre duas operações matemáticas para que efetivamente se saiba o valor a ser recolhido. A PRIMEIRA OPERAÇÃO É A SEGUINTE: . O valor encontrado através dessa operação não é necessariamente o valor que será pago, porque há o chamado princípio da não cumulatividade. 
Base de cálculo (art. 47, CTN): A base de cálculo do IPI está prevista no art. 47 do CTN. O IPI pode ser IPI na arrematação, IPI na industrialização ou IPI na importação.
IPI na arrematação: A base de cálculo do IPI na arrematação é o preço da arrematação, o preço da operação. 
IPI na industrialização: A base de cálculo do IPI na industrialização nacional é o valor do produto. Nos termos do art. 47 do CTN, a base de cálculo será o valor da operação de que decorrer a saída da mercadoria. Nos casos em que não se sabe o valor da mercadoria, busca-se o preço de mercado – somente será aplicado esse critério em casos em que o produto não possui nota fiscal. 
IPI na importação: No caso da importação, o inciso I do art. 47 do CTN, indica que a base de cálculo do IPI será a base de cálculo do II, acrescido do próprio II e acrescido de todas as taxas e encargos aduaneiros. A base de cálculo do IPI na importação não é o preço da mercadoria. A base de cálculo do II é o preço do produto mais o frete, mais o seguro (preço CIF). 
Imagine-se que uma indústria vende uma moto por R$10.000,00, com um IPI de 10%. O IPI é um imposto que corre por fora do preço, então ele incide e é somado ao preço. Dessa maneira, o preço final da moto na nota fiscal será R$11.000,00. Quando o empresário fixa o preço do produto, ele não precisa computar o IPI como custo, porque após a fixação do preço o IPI incidee é somado ao preço. A lógica do IPI é correr por fora. 
Alíquota (seletividade): Encontrada a base de cálculo do IPI, incidirá a alíquota. A alíquota do IPI, em regra, é percentual, ou seja, é a chamada alíquota ad valorem. Esse percentual é aplicado sobre a base de cálculo, de modo que será encontrado o montante do tributo devido. As alíquotas do IPI são inúmeras, pois o IPI é um tributo seletivo, ou seja, a alíquota varia de acordo com o produto.
Para facilitar o comércio mundial, foi criado um sistema de classificação internacional de produtos = esse sistema se chama SH e é formado por seis dígitos. O Brasil adotou base do SH, acrescendo-a de dois dígitos: assim surge o NCM – Nomenclatura Comum do Mercosul. O NCM entra em mais detalhes de classificação. A alíquota do IPI é fixada em lei, mas é exceção à legalidade, ou seja, uma vez fixada em lei, a alíquota pode ser alterada por decreto (Tabela TIP). Para descobrir a alíquota do produto é necessário ir até a TIP com o código NCM do produto. Qualquer aumento de alíquota do IPI só precisa esperar noventa dias para produzir efeitos, porque a alíquota do IPI é exceção à anterioridade, se sujeitando apenas à noventena.
A Constituição indica que o IPI será seletivo em razão da essencialidade do produto. De modo diverso, a Constituição indica que o ICMS poderá ser seletivo em razão da essencialidade do produto. Então, no IPI a seletividade é uma ordem. Quanto mais essencial o produto, menor será a alíquota. Quanto mais supérfluo o produto, maior será sua alíquota. Os tributos que recaem sobre produtos não alcançam a capacidade contributiva facilmente, porque sobre determinado produto, a alíquota será a mesma para todos. Não há como saber qual o poder aquisitivo de quem está comprando o tributo. O constituinte pensou que, quem possui renda suficiente para consumir supérfluos provavelmente possui todas suas necessidades básicas satisfeitas. Quando se tem uma alíquota mais alta sobre o supérfluo, não é que de fato se esteja tributando a capacidade contributiva, mas é como se se indicasse que se o sujeito tem condições de consumir o supérfluo, ela tem condições de suportar uma alíquota maior embutida no preço do produto. Por outro lado, essa não é a lógica utilizada quando se indica que a alíquota do tabaco será de 400% - apesar do tabaco ser um supérfluo, o intuito de elevar a alíquota é desestimular o consumo, de modo que a seletividade, nesse caso, é extrafiscal. No IPI existe a seletividade da Constituição, que é uma seletividade em razão da essencialidade do produto e possui uma função fiscal – o objetivo é, de alguma maneira, tentar alcançar a capacidade contributiva das pessoas. Existe também a seletividade extrafiscal, com o intuito de inibir ou estimular o consumo de determinados produtos. É possível analisar a vedação ao confisco aplicada ao IPI, dentro de uma lógica que deve levar em consideração a função exercida pelo tributo. Uma alíquota de 400% sobre o tabaco não é considerada confiscatória, mas uma alíquota de 400% sobre o chocolate possui claramente um efeito confiscatório.
Achada a alíquota na tabela TIP e aplicada tal alíquota à base de cálculo, encontra-se o valor do montante do tributo a pagar. Esse não é o IPI que a empresar pagará efetivamente, por conta da não-cumulatividade. 
Não-cumulatividade:O IPI incide em várias etapas da mesma cadeira produtiva. Cada contribuinte da cadeia produtiva recolhe o IPI, e vai sempre embutindo no preço. O IPI é somado no preço do produto, então, em tese haveria o risco do recolhimento de tributo sobre tributo. Se a fábrica de tecido paga o IPI sobre o tecido e repassa no preço, quando a fábrica de roupa compra o tecido com o IPI embutido no preço e tem que vender a roupa e pagar o IPI sobre o preço da roupa, terminaria incidindo o IPI sobre o IPI embutido na etapa anterior. Com esse sistema em várias etapas, ocorreria um efeito em cascata, de modo a ocorrer tributação sobre tributação. O objetivo da não-cumulatividade é justamente evitar isso.
O princípio da não-cumulatividade busca evitar que o IPI incida sobre ele mesmo. Isso é feito da seguinte forma: o contribuinte tem direito de abater do imposto a pagar, o imposto que foi cobrado na operação anterior, ou seja, na operação de entrada, porque a tributação se dá na venda, na saída. Há o direito de abater no IPI da venda, o IPI que foi cobrado nas operações anteriores e que foi embutido no banco. Quem paga o IPI de entrada não é a empresa que compra o produto, mas a empresa que vende. Como o IPI está embutido no preço, quem compra o produto acaba pagando o valor. 
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Imagine-se que uma empresa vende algodão cardado, ou seja, pronto para tecer, mas que ainda não é tecido. A empresa Cardado é uma empresa que somente vende rolos de fios de algodão. A Indústria Cardado vende o rolo do algodão à Indústria Tecidos Coloridos por R$1.000,00. O IPI com a alíquota de 10% equivaleria à R$100,00. O preço final do algodão será R$1.100,00. A Indústria Cardado irá ao banco pagar R$100,00 a título de IPI, pois o contribuinte é quem realiza a industrialização e vende o produto industrializado. Apesar de pagar o tributo, a Indústria Cardado embute seu valor no preço final de venda. Isso é o imposto indireto, ou seja, aquele que paga transfere para outro o ônus financeiro. Há o pagamento, mas há o repasse. A Indústria Tecidos Coloridos compra o rolo de algodão pelo valor de R$1.100,00, então há o pagamento do produto e o IPI embutido no preço. A Indústria Tecidos coloridos confecciona o tecido e vende para Confecções CONVEST, pelo valor final de R$2.200,00, pois incluiu o valor de R$200,00 a título de IPI (alíquota de 10%). Em tese, a Indústria Tecidos Coloridos deveria pagar R$200,00 a título de IPI mas, por conta do princípio da não-cumulatividade, o valor a ser pago não será esse. A não-cumulatividade dá ao contribuinte o direito de abater do IPI devido pela venda o IPI da entrada do produto, pois ele suportou o ônus. No caso exemplificado, a Indústria Tecidos Coloridos teria um crédito de R$100,00, de modo que somente pagará R$100,00 a título de IPI. Essa operação não ocorre na nota fiscal, mas sim na contabilidade da empresa. Na contabilidade da empresa o contador lançará R$200,00 a pagar, e abaterá o crédito com base na nota fiscal. Com base na nota fiscal de venda, de saída, o contador lançará um valor de R$200,00 a pagar. Com base na nota fiscal de entrada, de compra, lança-se um crédito de R$100,00. Dessa forma, a Indústria Tecidos Coloridos irá ao banco pagar um valor de R$100,00. Convenções CONVEST, ao comprar a peça de tecido, pagou o valor de R$200,00. Na nota fiscal de entrada consta o valor de R$200,00 a título de IPI. Desses R$200,00 embutidos, R$ 100,00 foram recolhidos pela Indústria Cardado e R$100,00 foram recolhidos pela Indústria Tecidos Coloridos. Confecções CONVEST comprou a peça de tecido e fabricou roupas, vendendo-as por R$3.000,00. Aplicando a alíquota de 10% do IPI, o valor final da venda passa a ser de R$3.300,00. As roupas são vendidas para a Loja Vestidos de Festa. A loja paga R$300,00 de IPI embutido no preço, mas Confecções CONVEST não recolhe R$300,00 de IPI, por conta da não-cumulatividade. Na contabilidade da empresa, lança-se R$300,00 de IPI a pagar na nota de saída, abatendo-se o crédito de R$200,00 contido na nota de entrada. O recolhimento de IPI na verdade foi no valor de R$100,00. Assim funciona a não-cumulatividade, ou seja, o direito que o sujeito passivo tem de abater do imposto devido pela operação tributada o que foi cobrado nas operações anteriores. 
O exemplo supracitado é bastante individualizado, mas na prática, as operações são complexas e ocorrem mensalmente. O contador soma todos os IPI devidos em razão de todas as notas fiscais de saída – somam-se todas as notas fiscais de venda da indústria e soma-se o IPI a pagar por todas as notas. Depois, são pegas todas as notas fiscais de entrada e somam-se todos os créditos e IPI. Após tais operações, ocorre o abatimento do IPI devido pelas vendas do mês, gerandoo crédito de IPI decorrente das compras do mês. O objetivo da não-cumulatividade é garantir que não haja imposto sobre imposto.
O objetivo dessa tributação não é arrecadar mais. Nos Estados Unidos, a maioria dos estados só cobra as taxas ao final da cadeia. O Brasil adota o sistema europeu, que realiza a tributação ao longo da cadeia. A vantagem do sistema europeu é que ao invés de realizar o recolhimento em uma única vez na etapa final, faz-se o recolhimento aos poucos e ao longo da cadeia, porém, esse recolhimento não faz com que haja maior arrecadação. O objetivo desse sistema não é arrecadar mais. O primeiro objetivo é arrecadar aos poucos e o segundo e principal objetivo é facilitar a fiscalização. Só há crédito se há nota fiscal. A nota, uma vez emitida, impossibilita a sonegação. Quem compra o produto quer ter o crédito, então, surge uma cadeia que faz com que os próprios contribuintes exijam a nota fiscal, facilitando a arrecadação e a fiscalização. Dois estados americanos migraram para esse sistema de tributação. A maioria dos países utiliza o sistema europeu de tributação. O objetivo é arrecadar aos poucos, mas para que o sistema funcione, a não-cumulatividade é essencial. Se o contribuinte não possuir o direito de abater do imposto devido pela venda o que foi cobrado na operação anterior, ocorrerá a tributação sobre a tributação e isso é ruim para a economia. Quando há tributação sobre tributação, há o favorecimento da verticalização das empresas e da concentração do capital. Se há imposto sobre imposto, quando mais o produto circula maior a carga tributária – diante disso, as empresas iriam querer fazer o imposto circular menos. Se o tributo é cumulativo, perde-se a neutralidade e, perdendo a neutralidade, há o favorecimento de surgimento de empresas verticalizadas. Se a empresa participa de todas as etapas de industrialização, ocorrem menos operações. Ocorre que a pequena empresa não consegue se verticalizar. A especialização favorece a eficiência e a competitividade, então a verticalização é ruim para a economia. 
Sistema de crédito físico: Nem tudo que uma empresa compra gera crédito. Uma indústria de confecção compra tecidos, linhas, zíper, máquinas de costura, computadores, fardas para os funcionários, etc. Nem todos esses itens são capazes de gerar crédito. O Brasil adota o sistema do crédito físico, de modo que só gera crédito o que integra fisicamente o produto tributado na venda. No exemplo acima, o que gera crédito é o que integra fisicamente a roupa tributada na saída. O que a empresa consome na condição de consumidor final não gera crédito. O art. 153, §3º, IV da Constituição traz uma sugestão para a União, qual seja a de reduzir o IPI sobre bens de capital, pois bens de capital não geral crédito, mas são indispensáveis para uma série de indústrias. 
CRITÉRIO QUALITATIVO (SUBJETIVO): O IPI deve ser pago à União Federal pelo sujeito passivo. Contribuinte é aquele que realiza o fato gerador e está obrigado a pagar. Responsável é aquele que, apesar de não ter realizado o fato gerador, ainda assim se encontra obrigado a pagar. Os contribuintes do IPI que estão obrigados a pagar são o importador, a indústria nacional e o arrematante. Além disso, o art. 51, III do CTN, indica que também é contribuinte do IPI o comerciante do produto industrializado que os forneça a indústria (seria o intermediário). Nesse caso, há uma pessoa que não industrializa, mas compra e vende produtos industrializados. A venda deverá ser feita para a indústria. Trata-se de ponto polêmico porque o comerciante não realizou o fato gerador. Na prática, interessa aos comerciantes recolher o IPI. Esse intermediário não existe sempre, pois as pessoas só exercem uma atividade economia se houver lucro e, somente há lucro se o mercado possibilita isso.
Imagine-se que as indústrias de tecidos deem grandes descontos para compras em quantidade e que existam empresas de confecções pequenas que comprem de diferentes fornecedores. Às vezes, interessa mais à confecção comprar de um vendedor que compre de várias fábricas. Quando o sujeito compra o tecido nas fábricas, ele possuirá o crédito gerado pelo IPI. O comerciante compra a peça de tecido na fábrica por R$2.200,00 (R$200,00 a título de IPI). Nesse caso, ele terá o crédito de R$200,00. Quando esse comerciante vender essa peça para a confecção por R$3.300,00 (R$300,00 a título de IPI), é mais vantagem para ele recolher o IPI, pois, se ele efetuar a venda sem realizar o recolhimento, ele não irá obter o crédito, arcando com os R$300,00 já embutidos no preço anterior. Ao vender a peça efetuando o recolhimento do IPI, esse comerciante poderá abater o crédito de R$200,00. Além disso, a confecção não iria possuir o crédito ao comprar com o comerciante se ele não realizasse o recolhimento do IPI, de modo que seria mais vantajoso comprar diretamente na fábrica. Por isso o art. 51, III do CTN traz o comerciante intermediário como contribuinte: visa-se manter o sistema de creditamento. Para não gerar cumulatividade, colocou-se o comerciante intermediário como contribuinte do IPI. Somente é possível o abatimento diante da posse de notas. 
Além do art. 51 do CTN, a Lei 4.502/64 traz alguns responsáveis pelo recolhimento do IPI. Os principais responsáveis estão ligados à nota fiscal, que é um importante instrumento de fiscalização. Um dos responsáveis, por exemplo, é o transportador. Quem transporta mercadoria sem nota responde pelo IPI da mercadoria transportada. Com isso a lei busca forçar as empresas transportadoras a não transportarem mercadorias sem notas. Se a transportadora leva mercadorias com nota, mas o IPI dessa mercadoria não foi recolhido, ela não será responsabilizada. Por outro lado, o transporte de mercadoria sem nota faz com que a empresa arque com o IPI. Outro exemplo é o do depositário: se a fiscalização chega na fábrica de uma indústria de confecção, vai ao estoque, e percebe que várias peças de tecido estão sem nota fiscal de compra, presume-se que houve a compra sem nota. Se ocorreu a compra sem nota, significa que quem realizou a venda não recolheu o IPI, então o depositário será responsável. A lei busca fazer com que seja perigoso comprar sem nota fiscal. Existem outros exemplos.
 
 IMPOSTO SOBRE A CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS 
FUNÇÃO: O ICMS significa imposto sobre circulação de mercadorias e serviços. Antes, o ICMS era chamado apenas de ICM, pois somente incidia sobre a circulação de mercadoria. Passou a ocorrer sua incidência sobre três serviços específicos em 1988 – de maneira geral, quem tem competência para tributar serviços são os Municípios. A função do ICMS é predominantemente fiscal, pois sua intenção é arrecadar dinheiro para os cofres públicos.
COMPETÊNCIA: O ICMS é o tributo que gera a maior arrecadação do país, considerando a totalidade arrecadada pelos Estados que compõem a Federação. A Constituição deu aos Estados a competência para instituir o ICMS. O art. 155, II da Constituição dispõe que compte aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e prestação de serviços de transporte interestadual, intermunicipal e comunicações, ainda que as operações ou prestações se iniciem no exterior. A Constituição não cria tributos, mas outorga competência aos Estados, que então poderão instituir o ICMS.
A Constituição, em relação ao ICMS, apresenta uma particularidade. O art. 146, III ‘a’ da Constituição dispõe que cabe à lei complementar estabelecer normas gerais sobre fato gerador, base de cálculo e contribuintes dos impostos discriminados na Constituição. Treze são os impostos discriminados na Constituição, porém, as normas gerais do ICMS não estão situadas na CLT. No caso específico do ICMS, a própria Constituição se preocupou em reservar a uma lei especial mais matérias relativas ao ICMS. Isso porque, o ICMS é um imposto estadual que incide em operações que ocorrem entre Estados. Tais operações são extremamente importantes para o desenvolvimento da economia, pois são operaçõesde comércio, de circulação de mercadoria. Houve uma preocupação muito grande de que, sendo o ICMS estadual, os valores aplicados fossem tão diversos a depender do Estado, que dificultassem o comércio dentro do país. A maior quantidade de matérias reservadas pela Constituição à uma lei complementar tem o objetivo de uniformizar o ICMS no que for possível. 
A Lei Complementar 87/96 é uma lei federal que não cria e nem poderia criar o ICMS. Isso porque a competência tributária é indelegável e a Constituição indica que compete aos Estados instituir o imposto sobre circulação de mercadorias e serviços de transporte intermunicipal e interestadual e comunicações. Só Estados podem instituir, ou seja, somente Estados podem estabelecer o antecedente e o consequente. Apesar de tudo isso, todos os Estados do Brasil precisam observar as normas gerais da Lei Complementar 87/96, que é bastante detalhada, visto que o legislador federal se preocupou em uniformizar certos temas, de modo a impedir que o ICMS funcionasse como obstáculo ao comércio no Brasil.
Em suma, a Constituição outorgou a competência de criação do ICMS aos Estados, mas, preocupada com o fato deste imposto interferir no comércio e buscando uniformiza-lo no que fosse possível, reservou muito mais matérias à lei complementar do que as ordinariamente reservadas aos demais tributos. Com isso, as normas gerais relacionadas ao ICMS não se encontram no CTN, mas sim na Lei Complementar 87/96. Essa Lei Complementar é extremamente detalhada em relação aos aspectos do ICMS, mas no plano da norma geral. Como o ICMS é imposto de competência estadual e a competência é indelegável, somente os Estados podem criar o ICMS. As leis estaduais criam efetivamente o ICMS. A Lei 87/96 define as normas gerais sobre aspecto material, pessoal, temporal e espacial, enquanto diversas leis instituidoras não são tão detalhadas e sistematizadas – mesmo diante de tantos detalhes, os Estados precisam ter uma lei própria criando o ICMS, pois esta lei é o fundamento de nascimento do crédito tributário de ICMS no Estado. A lei estadual só será válida e legal se observar os critérios trazidos pela Lei 87/96 e só será constitucional se observar a Constituição. 
LIMITAÇÕES CONSTITUCIONAIS AO PODER DE TRIBUTAR: 
PRINCÍPIOS E REGRAS: A maioria dos bens é tributado pelo ICMS e, na maioria das hipóteses de incidência não há exceção, pois na maior parte das vezes o ICMS se sujeita a anterioridade, legalidade, noventena, irretroatividade, isonomia, capacidade contributiva, vedação ao confisco. O ICMS sobre combustíveis possui uma regra especial. O ICMS plurifásico incide ao longo da cadeia produtiva, então tantas vezes que o produto for vendido, tantas vezes o ICMS incidirá. A Constituição indica que uma lei complementar pode estabelecer uma incidência monofásica do ICMS sobre combustíveis – o ICMS incidirá uma única vez na cadeia produtiva, mas essa é a exceção. A Constituição indica ainda que, nesses casos, quando a lei complementar indicar que o ICMS será monofásico sobre o combustível, quem definirá a alíquota do imposto será o CONFAZ e haverá exceção à anterioridade. Trata-se de exceção muito pontual. Quando a Constituição indica que o CONFAZ fixará a alíquota, há uma mitigação da legalidade, porque legalidade diz respeito a normas emanadas do poder legislativo se um órgão não-legislativo fixa a alíquota, há o afastamento da legalidade. O CONFAZ é um órgão formado por representantes das vinte e sete Fazendas do país, possuindo natureza executiva e elaborando normas no âmbito do ICMS. É como se os Estados chegassem a acordos envolvendo operações interestaduais.
Discute-se acerca da amplitude da aplicação da capacidade contributiva no ICMS. O ICMS é um imposto indireto, recaindo sobre o produto. Quando alguém vai comprar algo, não se sabe qual a renda daquela pessoa e a alíquota em princípio é a mesma. A capacidade contributiva, evidentemente, não atuará nos impostos indiretos da mesma forma que atua sobre o imposto de renda, mas não é possível indicar que o princípio da capacidade contributiva não se aplica – de alguma maneira a capacidade contributiva é vista, pois quem tem mais acaba pagando proporcionalmente mais de alguma forma (em números absolutos). A lógica dos tributos não vinculados a uma prestação estatal específica, como é o caso do imposto, é a capacidade contributiva. A premissa que levou a tributação das materialidades reguladas pelos impostos foi a observação de que tais materialidades objetivamente constituem fatos que demonstram capacidade contributiva. Todo fato gerador de imposto é um fato que demonstra presumidamente capacidade contributiva.
PRINCÍPIOS ESPECÍFICOS: A seletividade no IPI e no ICMS são em razão da essencialidade do produto – quanto mais essencial o produto, menor sua alíquota, e quanto menos essencial o produto menor sua alíquota. Não é que isso permita a tributação da capacidade contributiva de forma plena, mas há uma tentativa de fazer com os que tem condições de adquirir supérfluos suportem na aquisição desses supérfluos uma alíquota maior. Não há a medição da capacidade contributiva de forma plena e efetiva, mas de alguma maneira, se há uma seletividade em razão da essencialidade real, consegue-se de alguma forma alcançar a capacidade contributiva. Através da presunção de que de que os produtos supérfluos são adquiridos por quem possui uma renda maior, tenta-se de alguma forma alcançar a capacidade contributiva. A seletividade em razão da essencialidade do produto é uma razão pela qual se entende que há capacidade contributiva nos impostos indiretos. 
IMUNIDADES: As imunidades do art. 150, VI da Constituição em regra não se aplicam ao ICMS. Isso porque a materialidade do ICMS se liga à produção e à circulação de riquezas. A Constituição Federal indica que quando a atividade realizada é regida pelo direito privado, não há imunidade, sob pena da ocorrência de concorrência desleal. As pessoas imunes trazidas pelo art. 150, VI da Constituição são imunes na atividade fim, nas finalidades essenciais. Como o ICMS é um imposto que incide sobre a atividade econômica, quando as pessoas imunes exercem atividades econômica não haverá imunidade. Dessa forma, em regra as imunidades trazidas pelas alíneas a, b e c do referido dispositivo não se aplicam ao ICMS. Tais alíneas tratam de imunidades subjetivas, e estas, em princípio não são atingidas pelo ICMS. As alíneas d e e, por outro lado, tratam das imunidades objetivas (livro, periódico, CD, DVD). Nos casos das imunidades objetivas, não ocorre a incidência do ICMS, pois a imunidade é do bem, logo, afasta os tributos que incidiriam sobre o bem. 
Imunidades específicas: O ICMS possui imunidades específicas previstas constitucionalmente:
Exportação: O ICMS não incidirá sobre exportação. Se a Ford possui cem veículos de determinado modelo e, desses cem veículos, cinquenta são vendidos dentro do Brasil. Sobre esses produtos, vendidos no Brasil, incide IPI e incide ICMS. As outras cinquenta unidades de veículos serão exportadas pela Ford e, sobre as unidades exportadas não incidirá IPI e não incidirá ICMS.
Operações interestaduais: Não incide ICMS sobre as operações interestaduais com combustíveis e energia elétrica – as operações interestaduais que destinem combustíveis derivados do petróleo e energia elétrica para outros Estados não são tributadas pelo ICMS. Operação interestadual é aquela realizada entre pessoas que se encontram em Estados diferentes. Se uma empresa na Bahia vende para um posto de gasolina na Bahia, a operação é interna, incidindo ICMS normalmente. Se a distribuidora na Bahia vende gasolina para uma rede de postos de gasolina no Estado de Goiás, há operação entre pessoas que se encontram em Estados diferentes, portanto abarcada pela imunidade. O objetivo do constituinte foi tentar equilibrar Estados produtores e Estados consumidores, partindo da premissa de que o Estado não escolhe ter potencial de produção de combustível e nem escolhe ter o potencial de produção de energia elétrica.Ouro financeiro: A Constituição indica que o ICMS não incidirá sobre o ouro financeiro. O ouro financeiro é o investimento em ouro – o ouro existe, mas para lastrear o investimento. O ouro financeiro não é tributado pelo ICMS, mas sim pelo IOF. O ouro mercadoria, por outro lado, é tributado pelo ICMS.
Serviços de som e TV gratuitos: Não incide ICMS sobre os serviços de rádio difusão sonora e de sons e imagens quando a recepção for livre e gratuita – não incide ICMS sobre rádio e TV de recepção livre e gratuita. Trata-se das emissoras que tem seu sinal captado apenas por ter um aparelho que capte o sinal, que não é decodificado, mas sim aberto. O núcleo maior do ICMS é a circulação de mercadoria, mas o ICMS incide sobre três serviços: transporte interestadual, transporte intermunicipal e comunicação. Rádio e TV são serviços de comunicação que podem ser tributados pelo ICMS, somente sendo imunes se o sinal for livre, gratuito e aberto. Todas as TVs pagas são tributadas pelo ICMS.
REPARTIÇÃO DE RECEITAS: 25% do ICMS é entregue aos município, nos termos do art. 158, IV da Constituição. 
ANTECEDENTE: Vários autores indicam que existem nove ICMS. Isso porque um contrato de telefonia, por exemplo, é diverso de um contrato de compra e venda. As materialidades abarcadas pelo ICMS são materialidades muito diferentes. A Constituição indica que compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias, prestação de serviço de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações ou prestações se iniciem no exterior. Diante disso a Constituição incida expressamente que o ICMS índice na importação. 
ASPECTOS MATERIAL E PESSOAL: 
ICMS mercadoria: O Estado tem competência para tributar operações relativas à circulação de mercadoria. Nem a Lei Complementar 87/96, nem o CTN e nem a lei instituidora podem ampliar essa competência. Nesse núcleo, os Estados só podem tributar operações relativas à circulação de mercadoria. A circulação de mercadorias que faz com que haja a incidência do ICMS é a circulação jurídica. Para circular juridicamente uma mercadoria, é necessário que haja uma transferência de propriedade e, tal transferência só ocorre entre pessoas distintas. A circulação jurídica do ICMS ocorre no momento de sua venda e, o entendimento que prevalece nos tribunais e que já foi sumulado pelo STJ é que o simples deslocamento de uma mercadoria de um estabelecimento para outro da mesma pessoa jurídica não é fato gerador do ICMS. A materialidade do ICMS requer a circulação jurídica da mercadoria – as mercadorias precisam sair da propriedade de uma pessoa e ir para a propriedade de outra pessoa. A Lei 87/96 indica que ocorre a incidência do ICMS no deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos comerciais da mesma pessoa, mas tal dispositivo não se aplica e isso já é tema pacificado.
Os conceitos utilizados pela Constituição para outorgar competência não podem ser alterados pela lei infraconstitucional e, se tais conceitos forem de direito civil, devem ser interpretados e aplicados conforme o direito civil. Dessa forma, deve-se entender mercadoria como o objeto de mercancia, o seja, mercadoria é o que é o objeto da atividade econômica de determinada empresa. O conceito de mercadoria está relacionado à o que determinado bem é para determinada pessoa. Mercadoria é o que envolve o próprio objeto social da empresa – se o bem não estiver relacionado ao objeto social da empresa, ele não é uma mercadoria. Se uma fábrica de sapato resolve realizar a troca dos computadores da empresa e, para diminuir o valor a ser pago, vende os computadores antigos, não há fato gerador do ICMS - em relação aos computadores, a fábrica é consumidora final. A mercadoria necessariamente pressupõe uma característica de quem realiza a atividade. Quem realiza o fato gerador do ICMS é quem realiza a venda com habitualidade e intuito comercial. O fato gerador do ICMS exige uma característica de quem o realiza. 
Quando surgiu a Constituição de 1988, questionou-se a importação. O ICMS incide sobre a circulação jurídica da mercadoria. A própria Constituição Federal de 1988 previa a incidência do ICMS na importação. Se uma concessionária realizava a importação de carros, não havia dúvidas de que o ICMS incidiria. No entanto, começou a surgir a discussão relativa à importação feita pelo consumidor final de forma direta. Para um cidadão comum, o carro não é mercadoria, então os contribuintes começaram a ajuizar ações indicando que quando a importação fosse feita por um consumidor final, não deveria haver a incidência do ICMS. O STF entendeu ser inconstitucional a cobrança do ICMS na importação e, foi criada uma súmula indicando que quando a importação fosse feita por consumidor final não haveria a incidência do ICMS. Posteriormente os Estados se organizaram para que fosse criada uma emenda constitucional. A emenda foi criada e alterou a Constituição no art. 155, §2º, IX, a. Tal dispositivo indica que o ICMS incidirá também na importação de bem, ainda que o importador não tenha habitualidade ou intuito comercial. Atualmente, o ICMS incide na importação em qualquer hipótese. Atualmente existem duas situações diferentes: se a operação for interna, para que haja a incidência do ICMS deve haver uma circulação jurídica e bem precisa ser uma mercadoria. Nos casos de importação, basta a própria importação de qualquer bem. Em regra, quem exerce o fato gerador do ICMS é quem exerce a atividade com habitualidade e intuito comercial. Na importação quem realiza o fato gerador do ICMS é qualquer um que realizar a importação. 
ICMS transporte: O ICMS incide sobre o transporte interestadual, ou seja, entre Estados, e sobre o transporte intermunicipal, ou seja, entre municípios. O transporte INTRAmunicipal não está no âmbito de tributação do ICMS, mas sim o ISS. A materialidade do ICMS transporte é a prestação de um serviço de transporte entre Municípios ou entre Estados. O transporte dentro do Município não é tributado pelo ICMS. O ICMS irá incidir sobre contratos de prestação de serviço de contrato. O contrato pode ser escrito, mas esse não é um requisito essencial. As materialidades do ICMS são negócios jurídicos, então deve haver um contrato de prestação de serviço de transporte – alguém deve estar sendo contratado para transportar pessoas, mercadorias, bens, animais dinheiro, entre Estados diferentes ou Municípios diferentes. Além da necessidade de um contrato de transporte em que alguém se obriga a transportar algo entre Estados ou Municípios diferentes, deve haver habitualidade e intuito comercial. A materialidade do ICMS é o contrato de prestação de serviço de transporte interestadual e intermunicipal. A base de cálculo do ICMS é inclusive o preço do frete. No plano da importação, em princípio, quem importa o serviço não necessitaria da habitualidade e do intuito comercial para realizar o fato gerador. Há uma grande discussão sobre a incidência do ICMS no transporte internacional. A Constituição autoriza a incidência do ICMS na importação é possível a incidência e, havendo a incidência, uma pessoa pode ter que pagar ICMS em razão do transporte dela mesma. 
ICMS comunicação: Para que haja a incidência do ICMS, haverá a necessidade de um contrato de prestação de um serviço de comunicação. A comunicação envolve rádio e TV, que serão imunes se forem de sinal aberto. Atualmente a principal tributação na área de comunicação diz respeito à telefonia. Na telefonia, não há a contratação da empresa para o contribuinte falar com a operadora – o contrato é feito para que a empresa ofereça ao contribuinte os meios que possibilitem a comunicação com outras pessoas, ou seja, a empresa fornece a estrutura por meio da qual irá se o dar a prestação do serviço de comunicação. No Brasil, a Lei de Telecomunicações é uma lei muito usada para a delimitação da própria competência dos Estados para tributar. A comunicação é uma área que cresce bastante e, um exemplo disso é a internet. Oserviço de internet é tributado pelo ICMS, assim como a telefonia. É interessante observar que no ambiente da internet existem outros serviços que somente são possíveis neste ambiente, mas que por si sós são serviços específicos de comunicação. A Lei Complementar 87/96, ao tratar como norma geral do serviço de comunicação, indica que o ICMS só incidirá sobre a prestação onerosa dos serviços de comunicação. Serviços de comunicação prestados de forma gratuita não podem ser tributados pelos Estados, pois a Lei Complementar é fundamento de validade para qualquer lei estadual instituidora. Muitas vezes é possível observar uma relação problemática entre ICMS e ISS. O ICMS comunicação nas operações nacionais exige habitualidade e intuito comercial. Na importação há a incidência do ICMS, mesmo que o importador não possua intuito comercial ou habitualidade (a exemplo do consumidor final do Netflix). Sempre se mostra necessária a presença de um contrato. 
ASPECTO ESPACIAL: O aspecto espacial é o local onde será ocorrido o fato gerador do ICMS. No ICMS, o critério espacial é decisivo, pois a depender do local em que se considera ocorrido o fato gerador, o tributo será devido a um Estado ou a outro. Da mesma forma, a depender do Estado em que se considera ocorrido o fato gerador, a lei instituidora aplicável muda. Nos tributos estaduais o critério espacial passa a ser muito importante, no sentido de que o local em que se considera ocorrido o fato gerador terá uma série de desmembramentos em relação à legislação a ser aplicada, ao ente que terá direito ao ICMS.
A circulação de mercadoria ocorre o tempo inteiro e, muitas vezes ocorre entre pessoas que estão em Estados diferentes. Quando se fala em circulação jurídica da mercadoria, há uma operação que envolve o vendedor e há uma operação que envolve o comprador – há a saída da mercadoria de quem vende, e a chegada da mercadoria em quem compra, ou seja, trata-se de operação complexa. Diante da compra e venda da mercadoria há a transferência da propriedade. O local em que se encontra o vendedor é chamado de local de origem da operação e, o local em que se encontra o comprador é chamado de local de destino da operação. Se a operação ocorre dentro de um mesmo Estado, a questão do local da ocorrência do fato gerador é irrelevante. Por outro lado, se há um imposto estadual e comprador e vendedor estão em Estados diferentes, diversas são as consequências. 
Um dos grandes entraves da aprovação da Constituição Federal de 1988 foi justamente a escolha do critério espacial do ICMS. O ICMS brasileiro é inspirado no IVA europeu e, o IVA europeu realiza a tributação no destino, ou seja, quem fica com o ICMS é o país de destino. No Brasil houve uma briga muito grande, porque havia o interesse por parte dos Estados produtores que o ICMS fosse tributado na origem, assim como havia interesse dos Estados predominantemente consumidores que o ICMS fosse tributado no destino. Existem Federações no mundo em que há bastante equilíbrio entre os entes federativos em termos de desenvolvimento. Isso não ocorre no Brasil, pois é possível verificar uma imensa desigualdade entre os Estados – as grandes indústrias do Brasil se localizam no Sudeste e no Sul, ou seja, há uma concentração da produção da riqueza nesses locais. Isso por si só já gera um problema de desigualdade no Brasil. Não bastasse isso, escolheu-se no Brasil a tributação na origem.
Apesar da adoção da tributação na origem, esta foi negociada nos casos de operações entre Estados – nas operações interestaduais, o Estado de origem fica com uma parte do ICMS e o Estado de destino fica com a outra parte. O Brasil é um país com a desigualdade regional muito grande e, uma tributação no destino seria uma tributação mais justa para a realidade brasileira – no panorama atual, Estados consumidores acabam por aumentar a riqueza de Estados predominantemente produtores. No art. 3º da Constituição indica-se o objetivo de reduzir a desigualdade social, mas uma política de tributação do ICMS que favorece a desigualdade regional.
A regra é a tributação na origem. Ocorre o fato gerador do ICMS no Estado da venda, do início da prestação do serviço de transporte. Na importação a regra é diferente, de modo que a tributação ocorre no ato final – considera-se ocorrido o fato gerador no Estado do destinatário final do produto importado. No caso do serviço de transporte internacional, considera-se ocorrido o fato gerador no Estado em que se encerra o transporte internacional. O fato passa a se submeter à jurisdição brasileira a partir do momento em que ele passa a possuir algum elemento de conexão com a realidade brasileira, com o território brasileiro. O critério espacial indica que em regra a tributação se dá na origem, ou seja, no Estado da venda ou no Estado do início da prestação do serviço de transporte. Na importação ocorre uma inversão diante do contexto. No caso específico da comunicação, o art. 11 da Lei indica que a tributação ocorrerá no local onde se dá a cobrança do serviço. 
ASPECTO TEMPORAL: Se considera ocorrido o fato gerador, no caso da circulação de mercadoria, no momento da saída da mercadoria do estabelecimento. Na prática, utiliza-se a data da emissão da nota fiscal, desde que ela corresponda à realidade. No caso da importação de mercadoria, entende-se que o fato gerador ocorre no momento do desembaraço aduaneiro. Se considera ocorrido o fato gerador do serviço de transporte nacional no momento do início da prestação do serviço de transporte. No caso de importação, considera-se ocorrido o fato gerador no ato final do transporte, ou seja, quando há a finalização do transporte. O fato gerador do serviço de comunicação ocorre no momento da prestação do serviço. Um exemplo no âmbito da comunicação em telefonia seria o seguinte: ocorre um aumento de alíquota que entra em vigor em 01.01.2018 – todas as legações feitas até 23:59:59 do dia 31.12.2017 são tributadas pela alíquota vigente em 2017. Dia 01.01.2018 entra em vigor uma alíquota mais alta, que somente atinge os fatos geradores ocorridos a partir da vigência da nova lei, ou seja, somente atinge as ligações feitas a partir de 01.01.2018. Isso porque, considera-se ocorrido o fato gerador no momento da prestação
CONSEQUENTE: Ocorrido um fato que se encaixa na descrição feita pelo antecedente, haverá sua subsunção à norma, nascendo a obrigação de pagar tributo, ou seja, o consequente da norma.
CRITÉRIO QUANTITATIVO: O ICMS é calculado através de duas operações matemáticas. A primeira operação é a seguinte: Após a aplicação da base de cálculo sobre a alíquota, encontra-se o ICMS devido em razão de uma determinada operação. Esse valor encontrado não é exatamente o que será pago pela empresa, pois há uma segunda operação matemática, qual seja No momento que há o recolhimento do ICMS, alguns créditos podem ser abatidos, e por isso há a segunda operação matemática. O ICMS é calculado na venda, que é o momento em que se considera ocorrido o fato gerador.
Base de cálculo: A base de cálculo do ICMS é o valor da mercadoria e o preço do serviço. Na importação a base de cálculo aumenta, pois inclui os custos da importação, encargos cambiais, fretes, seguros. O IPI corre por fora do preço, pois incide sobre o valor da operação e é somado para alcançar o preço final. Isso significa que o empresário, no momento da fixação do valor de um produto, não precisa embutir no preço o valor do IPI. No ICMS, essa lógica se dá de forma diversa. 
Imagine que uma televisão será vendida por R$10.000,00 e, sobre tal televisão ocorre a aplicação de uma alíquota de 17%. O valor a ser recolhido a título de ICMS será R$1.700,00. O preço final da televisão será R$10.000,00. Isso porque o ICMS corre por dentro do preço. O ICMS não é somado ao preço, o ICMS é embutido no preço. Se o empresário não repassar o curso no preço ele vai à falência – no momento em que há a definição do preço do produto, deve-se embutir no preço o ICMS que será recolhido. Se não fosse pelo ICMS, a televisão utilizada no exemplo poderiaser vendida por R$8.300,00. O empresário precisa alcançar um preço no qual ele repasse todos os custos, dentre eles o ICMS.
Se na verdade o preço do bem é R$8.300,00 e está se recolhendo R$1.700,00 a título de ICMS, o ICMS está incidindo sobre ele mesmo. O ICMS não é recolhido sobre R$8.300,00, ele é recolhido sobre R$10.000,00. Como o recolhimento do ICMS está ocorrendo sobre ele mesmo, a alíquota real é maior. Dos R$10.000,00, R$1.700,00 é o valor recolhido a título de ICMS e R$8.300,00 é o valor do bem – ocorre que R$1.700,00 não representa 17% de R$8.300,00. Em verdade, R$1.700,00 representa mais do que 17% de R$8.300,00, ou seja, a alíquota real do ICMS é maior, pois o ICMS incide sobre ele mesmo.
Quando há a venda da televisão, não há apenas o pagamento do ICMS, pois há ainda a tributação realizada pelo IPI. O IPI sempre incidirá sobre o ICMS, pois o ICMS integra a base de cálculo do IPI. Em regra, a base de cálculo do ICMS abarca o IPI, mas a Constituição, no art. 155, §2º, XI, abarca uma situação na qual o IPI não integrará a base de cálculo do ICMS. A premissa inicial é que o IPI integra a base de cálculo do ICMS, porém, se presentes os requisitos do art. 155, §2º, XI da Constituição, o IPI ficará fora da base de cálculo do ICMS. O referido dispositivo indica que deve haver o mesmo fato gerador para ambos os tributos. O segundo requisito é a venda do produto para alguém que irá reindustrializar ou revender, ou seja, a venda deve ser para alguém que está comprando o bem para industrializar ou para vender. 
Se uma fábrica de moto vender uma moto para uma concessionária, a nota fiscal indicaria, por exemplo, o valor do bem como sendo R$10.000,00, uma quantia de R$1.000,00 a título de IPI (10%) e R$1.700,00 a título de ICMS. O preço final da moto é R$11.000,00. Dessa forma, percebe-se que o IPI não integra a base de cálculo do ICMS. No caso em que o consumidor vai diretamente à fábrica realizar a compra, a nota fiscal seria da seguinte forma: R$10.000,00 a título de valor do bem, R$1.000,00 a título de IPI e R$1.870 a título de ICMS – nesse caso, o ICMS incide sobre o IPI. O preço final da moto será R$11.000,00. O preço do produto é fixado com o ICMS já embutido. Então no caso ora analisado, quando o preço do bem é fixado em R$10.000,00, o ICMS já está embutido. Posteriormente, o IPI é somado ao preço. A questão é sobre qual valor o ICMS irá incidir: R$10.000,00 ou R$11.000,00. Se a fábrica está vendendo para o contribuinte do ICMS que está comparando para industrializar ou revender, a base de cálculo do ICMS não conterá o IPI. Se quem realiza a compra é consumidor final, seja empresa ou pessoa física, a base de cálculo do ICMS incluirá o IPI. A repercussão dessa distinção é que na venda direta o lucro do empresário diminui, então geralmente os preços são diferenciados. Um dos motivos pelo qual a venda direta para consumidor é mais cara é esse. 
Alíquota (seletividade): Existem dois tipos de alíquotas. Ocorre operação interna quando comprador e vendedor estão dentro do mesmo Estado. Quando comprador e vendedor estão em Estados diferentes há uma operação interestadual. Quando comprador e vendedor estão dentro do mesmo Estado, o ICMS é devido àquele Estado e não há discussão, pois tudo se exaure no mesmo Estado – a alíquota será a alíquota interna do Estado. Essa alíquota é fixada em lei e se sujeita à anterioridade e noventena e é regida pela seletividade. A Constituição indica que o ICMS poderá ser seletivo em razão da essencialidade do produto, ou seja, não há uma ordem. Essa seletividade é em razão da essencialidade do produto: quanto mais essencial o produto menor a alíquota e quanto menos essencial o produto maior a alíquota. A tabela de alíquota é bastante detalhada e, isso facilita a visualização da seletividade. A alíquota interna pode ser seletiva em razão do produto, mas isso é uma faculdade do Estado.
Além das alíquotas internas, existem as alíquotas interestaduais. Em 1988 havia a discussão acerca do local da tributação, ou seja, se discutia se a tributação ocorreria na origem ou no destino. Como o ICMS é repassado no preço e quem suporta seu ônus é o consumidor final, em tese a arrecadação ocorreria no Estado em que foi feita a compra. O IVA europeu ocorre desta forma: a tributação se dá no destino. No Brasil, escolheu-se a tributação na origem e depois se decidiu dividir o ICMS nas operações interestaduais: a tributação se dá na origem, o Estado de origem fica com uma parte e o Estado de destino fica com outra. Ocorre uma divisão do ICMS nas operações interestaduais. Quem define a alíquota interestadual é o Senado Federal. Atualmente existem duas alíquotas interestaduais: 7% e 12%. Quando se destina mercadoria para os Estados do Sul e Sudeste, exceto Espírito Santo, a alíquota interestadual é de 12%. Quando se destina mercadoria para os Estados do Norte, Nordeste, Centro-Oeste e Espírito Santo, a alíquota interestadual é de 7%. A alíquota interestadual considera sempre o Estado de origem.
Se a mercadoria sai do Estado de São Paulo para o Estado da Bahia, por exemplo, a alíquota interestadual será de 7%. Imagine-se que a Infotec é uma indústria de computadores localizada no Estado de São Paulo. Sempre que a Infotec vende um computador, incide o ICMS. A Infotec vende produtos para a loja Computec, situada em Salvador. Computec é um contribuinte do ICMS e além disso, em relação à compra de computadores, verifica-se a intenção de revenda. Uma segunda situação seria a venda dos computadores para a Indústria Sapatos Coloridos, que é uma indústria de calçados localizada em Salvador. A Indústria Sapatos Coloridos é contribuinte do ICMS, mas não há a compra para revenda. Em relação aos computadores, Indústria Sapatos Coloridos é considerada consumidor final. Há ainda uma terceira hipótese, qual seja a venda para o Hospital Salvador. O Hospital não é contribuinte do ICMS e é consumidor final em relação aos computadores.
A Constituição indica que quando a operação se destina a contribuinte do ICMS consumidor final em outro Estado, o Estado da origem da operação fica com o montante correspondente à alíquota interestadual e o Estado de destino fica com o correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado de destino menos a alíquota interestadual que já incidiu. Essa sistemática favorece a competitividade entre as empresas do Estado de origem e as empresas do Estado do consumidor. Essa situação se aplica à segunda situação hipotética apresentada acima. Sempre que uma operação interestadual destinar uma mercadoria a um contribuinte do ICMS consumidor final em relação ao produto, o Estado de origem fica com o correspondente à alíquota interestadual sobre o valor da mercadoria e o Estado de destino fica com a diferença entre sua alíquota interna e a alíquota interestadual.
A Constituição Federal é de 1988. Em 1988 haviam poucas chances de um consumidor não contribuinte do ICMS da Bahia realizar uma compra direta no Estado de São Paulo. Vendas diretas interestaduais até existiam, mas eram muito difíceis para o não contribuinte do ICMS consumidor final. Quem realizava compras fora do Estado eram os comerciantes. Naquela época se decidiu que, toda vez eu a venda é para não contribuinte consumidor final do ICMS, o Estado de origem tributaria com sua alíquota interna. Se um hospital de Salvador comprasse um freezer da indústria de São Paulo, incidiria o ICMS de São Paulo, que ficaria com todo o valor arrecadado. Na época os Estados consumidores não reclamaram porque o volume de vendas diretas era muito pequeno. Em 1995 surge a utilização pessoal da internet e, toda a realidade do comércio muda. Na maioria das compras feitas em internet, o produto é enviado de São Paulo, ou seja, a venda é direta de São Paulo. A previsão constitucional fazia com que os Estados produtores ficassem com a totalidade do ICMS sobre vendas interestaduais feitas pela internet. Os Estados consumidores passaram a notar que havia uma grande perda de arrecadação com essa sistemática e iniciou-se um conflito