Unidade 3 - Obrigaçao de fazer e não fazer 2018.1

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DIREITO CIVIL – DIREITO DAS OBRIGAÇÕES 
Aula 3 Obrigações de fazer e não fazer 
Profª Msc Alice Soares 
 
Unidade 3 Classificação das obrigações: fazer e não fazer 
 
1. Obrigação de fazer 
 
Enquanto na obrigação de dar (já estudada), o objeto é uma prestação de coisa, na obrigação de 
fazer o objeto é uma prestação de fato. Envolve, portanto, atividade humana em geral, seja material ou 
imaterial. Pode ser pintar um muro, construir uma casa, fazer uma cirurgia cardíaca, ministrar aulas, etc. 
Há situações em que esta distinção não fica tão clara, como por exemplo, no caso de um escultor 
contratado para fazer uma estátua do credor. Primeiro, ela terá que fazê-la e, depois, ele irá entregá-la. 
Neste caso, ele assumiu, como devedor, uma obrigação de dar ou de fazer???? 
O entendimento majoritário orienta pela análise casuística. Em outras palavras, deve ser verificada 
qual das ações prepondera. No exemplo, acima, o escultor primeira faz e depois entrega e, o mais 
importante, é ele fazer, então sua obrigação é tratada como obrigação de fazer. 
As obrigações de fazer são classificadas em: 
a) Personalíssima (intuitu personae), infungível ou não-fungível: quando for convencionado 
que o devedor cumpra pessoalmente a prestação, ou for de sua essência que o próprio devedor cumpra e 
mais ninguém. Geralmente, nesta obrigação, a infungiblidade decorre das qualidades artísticas ou 
profissionais do contratado (famoso pintor, consagrado cirurgião plástico, uma certa cantora, p. ex.). Não é 
possível, portanto, a sua substituição. 
b) Impessoal ou fungível: quando a prestação convencionada pode ser executada por pessoa 
diversa do devedor, pois este é facilmente substituível. A execução da tarefa não depende de qualidades 
pessoais do devedor. Ex. pintor para restaurar uma pintura de uma residência; contratar pedreiro para 
levantar um muro, etc. 
Diferenciar uma obrigação de fazer infungível de uma fungível tem especial relevância quando o 
devedor se torna inadimplente e o credor precisa exigir o seu cumprimento, conforme explicaremos adiante. 
Encontramos no art. 247, CC, regra sobre obrigação de fazer infungível: “Incorre na obrigação de 
indenizar perdas e danos o devedor que recusar a prestação a ele só imposta, ou só por ele exeqüível.” 
A recusa do devedor deve ser voluntária, ou seja, não motivada por ação injusta do credor. Se, por 
exemplo, o credor do serviço não paga por ele antes de sua execução (quando for assim convencionado), o 
devedor do serviço pode decidir não realizá-lo e estará amparado pela lei. No entanto, se o devedor decide 
não realizar o serviço culposamente (por negligência, imprudência ou imperícia, ou dolo), ele terá que 
indenizar o credor frustrado. Tradicionalmente, resolve-se a obrigação em perdas e danos, porque não se 
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pode constranger fisicamente o devedor a cumprir uma tarefa, mas pode-se tentar obrigá-lo a cumprir, 
mediante a cominação de multa diária, a chamada astreinte. Esta multa é estabelecida pelo Juiz, em ação 
iniciada pelo credor insatisfeito para exigir o cumprimento por parte do devedor, que será o réu desta ação. 
O Juiz comina a multa para forçar o devedor a cumprir a obrigação, pois, enquanto não o faz, a multa se 
soma dia-a-dia e será cobrada dele. Contudo, é possível que o devedor resista, ou não possa mais o credor 
esperar, ou se torne inútil a obrigação. Nestes casos, a obrigação específica torna-se obrigação genérica de 
indenizar. Neste sentido, dispõe o §1º do art. 461, CPC/73 ou 499, CPC/2015 que a "obrigação somente se 
converterá em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do 
resultado prático correspondente". 
O art. 248, CC remete às duas regras explicadas na nota introdutória desta unidade didática: “Se a 
prestação do fato tornar-se impossível sem culpa do devedor, resolver-se-á a obrigação; se por culpa dele, 
responderá por perdas e danos.” 
Se o devedor não tem culpa, a obrigação simplesmente se resolve. Imagine que você contratou uma 
banda de música para entreter seus convidados na sua festa de casamento. No caminho para o salão de 
festas, o ônibus da banda é abalroado violentamente, por culpa exclusiva do outro motorista, levando a óbito 
um membro da banda e ferindo gravemente outros. Embora seja uma situação extremamente frustrante para 
os noivos, não há indenização, o cumprimento da obrigação de fazer tornou-se impossível sem que os 
devedores tivessem culpa. A obrigação se resolve, sem perdas e danos. 
Se havia culpa do devedor, poderá resolver-se a obrigação em pagamento de indenização por perdas 
e danos. Imagine que você contratou um pedreiro para construir um banheiro na área de lazer de sua casa. 
Ele combina que irá a sua casa na segunda-feira e terminará o serviço em uma semana. Para tanto, você paga 
a ele a metade do valor contratado. Entretanto, ele tem uma oferta de empreitada melhor e falta ao 
compromisso assumido com você. É claro que, neste caso, ele tem culpa, determinando o Código Civil que 
o dono da obra faz jus a uma indenização por perdas e danos. 
Mas é imprescindível uma reflexão neste ponto! 
Nestas regras sobre o inadimplemento das obrigações, o Código Civil parece não dialogar com o 
Código de Processo Civil. Explico melhor....! 
O Código Civil simplesmente manda pagar perdas e danos, enquanto o Código de Processo Civil 
preocupa-se em garantir, tanto quanto possível, o cumprimento específico da obrigação. 
O Código de Processo Civil, mais moderno neste ponto, tem por premissa a ideia de que o credor 
quer o objeto da obrigação, a prestação combinada. Assim, o Juiz, em um caso concreto, tentará concretizar 
o cumprimento da obrigação, seja cominando a multa diária (referida antes), seja determinando a remoção 
de pessoas ou coisas, busca e apreensão, desfazimento de obras, etc. (art. 461, CPC/73 ou 536, 537 
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CPC/2015). Se nada disso adiantar, se a prestação se tonar inútil para o credor ou se este preferir, aí sim, a 
tutela específica torna-se genérica, exigindo-se do devedor apenas indenização por perdas e danos. 
Em tempo: mesmo que o Juiz e o credor persigam o cumprimento específico da obrigação, 
conseguindo que o devedor ou terceiro realize a prestação, o credor fará jus a uma indenização quanto 
aos danos sofridos pelo atraso na satisfação da dívida. 
Ok!? 
Concluamos esta parte com o art. 249, CC: 
Se o fato puder ser executado por terceiro, será livre ao credor mandá-lo executar à custa do 
devedor, havendo recusa ou mora deste, sem prejuízo da indenização cabível. 
Parágrafo único. Em caso de urgência, pode o credor, independentemente de autorização 
judicial, executar ou mandar executar o fato, sendo depois ressarcido. 
 
Neste artigo, estamos diante da obrigação de fazer impesssoal. 
Mandar um terceiro executar a obrigação dependente, ordinariamente, de autorização judicial, se o 
credor pretende repassar este custo ao devedor. 
A dispensa de autorizaçãojudicial ocorre quando há urgência na execução da tarefa. Ex: a obrigação 
de fazer consistia no conserto de telhado recém destruído por tempestade. Por certo, o dono da casa não 
pode esperar. Se o devedor não realizar o serviço, o credor poderá mandar outro fazê-lo e cobrar o valor 
deste serviço do devedor inadimplente. 
 
2. Obrigação de não-fazer 
 
A obrigação de não-fazer caracteriza-se por uma prestação negativa. Como o próprio nome indica, 
exige-se do devedor uma abstenção. 
Exemplos: A aliena para B e este se compromete a não construir acima de determinada altura; Não 
fabricar produto em concorrência com certa empresa; ator que se comprometeu a apresentar-se com 
exclusividade para uma empresa. 
Vamos aos dispositivos legais! 
O art. 250, CC trata-se do inadimplemento sem culpa do devedor: “Extingue-se a obrigação de não 
fazer, desde que, sem culpa do devedor, se lhe torne impossível abster-se do ato, que se obrigou a não 
praticar.” Ex.: o proprietário comprometeu-se com o vizinho a não levantar uma parede. Mais tarde é 
obrigado, pela Municipalidade, a edificar. Não há condenação em perdas e danos. 
O art. 251, CC trata-se do inadimplemento com culpa do devedor: 
Art. 251. Praticado pelo devedor o ato, a cuja abstenção se obrigara, o credor pode exigir dele que o 
desfaça, sob pena de se desfazer à sua custa, ressarcindo o culpado perdas e danos. 
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Parágrafo único. Em caso de urgência, poderá o credor desfazer ou mandar desfazer, 
independentemente de autorização judicial, sem prejuízo do ressarcimento devido. 
 
Regra similar ao art. 249, CC, cabendo as mesmas observações. Se o devedor descumpre 
culposamente a obrigação de não-fazer, tem a obrigação de desfazer. Se não desfaz, o credor poderá outro 
desfazer, mas dependerá de autorização judicial, como regra. Se for caso de urgência, a autorização judicial 
é dispensada. 
 
Em tempo! Parte da doutrina refere-se a uma terceira categoria de obrigação de fazer: Obrigação de 
prestar (ou emitir) declaração ou pactos in contrahendo A obrigação de fazer pode decorrer de um 
contrato preliminar e, nestes casos, consistirá em obrigação de emitir uma declaração de vontade. Sob a 
análise fática são obrigações infungíveis, mas sob o ponto de vista jurídico são fungíveis uma vez que a 
ausência da declaração prometida pode ser suprimida pelo juiz. 
 
Fontes: 
GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil. 12 ed. São 
Paulo: Saraiva, 2011. 
GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil. 17 ed. São 
Paulo: Saraiva, 2016. 
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2007. 
Idem, 8 ed. Idem, 2011. 
BIRENBAUM, Gustavo. In TEPEDINO, Gustavo (Coord.). Obrigações: estudos na perspectiva civil-
constitucional. São Paulo: Renovar, 2005.