Positivismo Jurídico e a Teoria Pura do Direito

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O Positivismo constitui-se numa forma de pensamento surgida no século XIX, por ocasião do grande desenvolvimento verificado nas ciências naturais, nas quais o método experimental era concebido como caminho necessário à busca da verdade científica, trazendo como consequência a negação da metafísica, com a perda do status de cientificidade da abstração e da especulação. O Positivismo objetivou transferir o método para o âmbito das ciências sociais.
Aponta-se Augusto Comte (1798-1857) como fundador do Positivismo, sendo sua principal obra o “Curso de Filosofia Positiva”, na qual procura explicar o desenvolvimento humano. Para tanto, Augusto Comte desenvolve a teoria da Lei dos três estados: estado mitológico ou teológico (no qual explicavam-se os fenômenos por meio da religiosidade e do sobrenatural); o estado metafísico (no qual as explicações abstratas eram aceitas por conta da filosofia de caráter metafísico) e o estado positivo (no qual o método experimental constitui-se o principal instrumento da ciência em busca das explicações dos fenômenos do mundo). 1
O Positivismo Jurídico surgiu da transposição das linhas mestras do Positivismo Filosófico ao Direito, como reação ao Idealismo de Hegel, e recebendo grande influência do Formalismo de Kant. A primeira ideia juspositivista foi a rejeição de todos os elementos de abstração na área jurídica, a iniciar-se pelo Direito Natural, por julgá-lo metafísico.
A expressão máxima do Positivismo Jurídico é Hans Kelsen (1881-1973), teórico austríaco cuja teoria normativista, construída notadamente em sua obra Teoria Pura do Direito, constitui-se verdadeiro divisor de águas no estudo da ciência jurídica.2 Kelsen sempre exerceu atividades voltadas ao Direito: desenvolveu uma teoria normativa, foi juiz da Suprema Corte Austríaca, foi autor do projeto de Constituição austríaca em 1920 e lecionou em universidades. No período de desenvolvimento e ascensão nazista, ele, que era intelectual e judeu, sendo alvo de perseguição do exército alemão, refugiou-se nos Estados Unidos, onde, tendo sido naturalizado cidadão norte-americano, permaneceu até o término de sua vida.
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1. ASPECTOS FUNDAMENTAIS DA TEORIA PURA DO DIREITO DE HANS KELSEN
A Teoria Pura do Direito desenvolvida por Kelsen reduz a expressão do Direito à norma jurídica. Através de tal teoria, Kelsen pretendeu purificar o Direito, libertando-o de especulações filosóficas e sociológicas.
O teórico austríaco adotou o raciocínio de Kant da distinção entre ser e dever-ser. Kelsen separou o mundo do ser, pertinente às ciências naturais, da ordem do dever-ser, situando o Direito nesta última. A norma impõe a conduta que um indivíduo deve assumir em determinadas situações, ou seja, expressa o dever ser, fazendo com que o indivíduo aja em razão da imputação por ela imposta.
Kelsen pretendia a independência científica do Direito, sendo que o método e o objeto da ciência jurídica deveria ser apenas a norma. Com a Teoria Pura do Direito, ele pretendeu proporcionar objetividade, autonomia e neutralidade ao Direito. Seu principal objetivo foi criar uma teoria que impusesse o Direito como ciência para que não continuasse sendo abordado por outras ciências, como a Sociologia e a Filosofia, por exemplo. Para tanto, Kelsen construiu os conceitos de jurisprudência normativa e jurisprudência sociológica. 3
A Jurisprudência Normativa trata da validade do Direito, consistindo no conhecimento da norma, que é o único objeto de estudo do jurista. A Jurisprudência Sociológica refere-se aos estudos que fogem ao estudo da norma, nos quais se inclui a eficácia do Direito (objeto de estudo da Sociologia Jurídica) e sua fundamentação axiológica (estudada pela Filosofia Jurídica, que estuda a Teoria da Justiça). Realiza-se então o corte epistemológico: separando-se o objeto de conhecimento do jurista, que é a norma, e o corte axiológico, separando-se os valores do Direito, porque para Kelsen os valores não integram as ciências jurídicas.
Ao delimitar o estudo da ciência jurídica, apontando-lhe como único objeto a jurisprudência normativa, Kelsen eleva à categoria de ensino fundamental de sua doutrina o rompimento absoluto entre os conceitos de Direito e Moral, e principalmente entre Direito e Justiça. Para ele, tal separação é necessária devido ao fato de a legitimação do Direito não ocorrer por meio dos conceitos de Moral e Justiça. 4
Kelsen criou uma teoria que se refere somente ao Direito Positivo, desprezando os juízos axiológicos, rejeitando a idéia jusnaturalista, combatendo a metafísica, compreendendo o Direito como estrutura normativa. Como para ele os fatos sociais e os valores, como a Justiça, não são fatores que conduzem à legitimação do Direito, é possível afirmar-se que a norma jurídica, segundo ele, aceitaria qualquer conteúdo, estando todos obrigados a impor-se a sua imperatividade, mesmo que seja considerada imoral ou injusta.
Hans Kelsen rejeitou a ideia de Justiça absoluta, admitindo, porém, como conceito de Justiça, a aplicação da norma jurídica ao caso concreto, consistindo a Justiça apenas em um valor relativo, por ser um atributo possível de vários objetos. O justo se manifesta na conduta social: a conduta será justa quando corresponder a uma norma.
A norma de Justiça é de fundo moral. Nem toda norma moral é norma de Justiça: a norma moral é de Justiça quando prescrever uma conduta em face do semelhante. Para o teórico austríaco, o juízo de valor seria aplicado somente sobre as condutas e não sobre as normas, não sendo correto atribuir-se à norma jurídica a qualidade de justa e injusta. A Teoria Pura do Direito mostra uma separação entre os valores do Direito, que são referentes à validade da norma, e os valores da Justiça, que seriam critérios de ordem subjetiva, fora dos limites do Direito. 5
Os fatos sociais que dão origem ao Direito são objeto de estudo da Sociologia Jurídica. Para Kelsen, ao Direito cabe somente aplicar as normas existentes, não sendo suas causas objeto de estudo das Ciências Jurídicas. Segundo a Teoria Pura do Direito, quando uma norma entra no mundo jurídico, não devem ser elaborados juízos de valor em relação a ela, apenas juízos de direito, analisando-se aspectos que podem discutir sua validade formal, cabendo ao aplicador a verificação dos requisitos de validade, respeito à hierarquia das normas e um mínimo de eficácia. 6
Segundo o autor da Teoria Pura do Direito, a variação dos fatos e dos valores não afetaria a juridicidade das normas, tendo em vista que estas admitem qualquer referência fática e não são condicionadas a valores específicos. Desse modo, ao Direito não estaria garantida a função de processo de adaptação social. Normas anacrônicas deveriam ser aplicadas do mesmo modo que as normas ajustadas de forma ética e social.
Em sua teoria, Kelsen eliminou dualismos do âmbito jurídico, tais como: Estado e Direito, Direito Internacional e Nacional e Direito Objetivo e Subjetivo.
O Estado, segundo Kelsen, é a personificação do Direito porque não é mais do que uma ordem jurídica coativa da conduta humana. Para ele, nem toda ordem jurídica seria Estado, sendo que este se manifesta somente quando as funções de criação e aplicação da ordem jurídica se centralizam em órgãos especializados. A legitimação do Estado não pode ser feita pelo Direito, pois para tanto é preciso que haja fundamentação ética e política, elementos estes que não pertencem ao âmbito jurídico.
Kelsen eliminou o dualismo entre Direito Internacional e Nacional afirmando que não se tratam de dois sistemas independentes, mas de um sistema único onde prevalecem as normas internacionais, independentemente do reconhecimento interno.
O teórico austríaco nega a existência do Direito Subjetivo tendo em vista que a possibilidade de agir é somente uma consequência da norma jurídica.
Há uma hierarquia na estrutura normativa. As normas jurídicas formam uma pirâmide apoiada em seu vértice, com a graduação disposta do seguinte modo: Constituição, lei, sentença e atos de execução. Segundoa Teoria Pura do Direito, uma norma está fundamentada na outra hierarquicamente superior. Acima da Constituição, que é o topo da pirâmide normativa, encontra-se a Norma Fundamental, também denominada Norma Hipotética7 ou Grande Norma, que consiste no fundamento primordial do Direito, uma constituição teórica, um poder precípuo, originador da constituição positivada que deve ser formalmente elaborada e aprovada. Assim, a norma fundamental seria aquela norma pressuposta de onde nasce a legitimação de todo um ordenamento jurídico, sendo dela proveniente a validade do Direito Positivo.
Hans Kelsen apresenta os conceitos de norma primária e secundária. A norma primária é aquela que prescreve uma sanção para aquele que descumpre os preceitos legais, a exemplo do que ocorre com as normas deDireito Penal. Kelsen concebeu o Direito como ordem coativa, sendo a cogência inerente à lei. A norma secundária somente orienta o comportamento, sem prever sanção, sendo dispensável, pois a importância da norma seria a indicação do ilícito e a sanção correspondente. 8
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2. ANÁLISE CRÍTICA DA TEORIA PURA DO DIREITO
Kelsen faz uma separação absoluta entre Direito e os conceitos de Moral e Justiça, alegando que estas não podem servir de fundamentação para a Ciência Jurídica. Ele concebeu a norma como único elemento essencial do Direito, cuja validade não depende de conteúdos morais.
A Moral consiste na harmonia entre a conduta do homem e os fins indicados em sua natureza. Tanto a Moral como o Direito consistem em instrumentos de controle social que se completam e se influenciam reciprocamente. O Direito é fortemente influenciado pela Moral que o questiona, num movimento dialético, demonstrando as suas contingências e possibilitando o seu aperfeiçoamento, propiciando o surgimento de normas que reflitam a realidade social. Kelsen separou Moral e Direito como sistemas autônomos, desprezando erroneamente a profunda relação existente entre esses dois instrumentos.
A Justiça faz parte da essência do Direito, sendo imprescindível para que a ordem jurídica seja legítima. A Justiça é o valor fundamental do Direito, devendo estar presente nas normas, de modo a ser exercitada pela sociedade e praticada pelos tribunais. Para se verificar a adequação das leis é necessário utilizar-se o critério de Justiça.
Kelsen alega que não existe Justiça absoluta, e que por possuir conteúdo variável ela não faz parte do Direito. Ainda que cada sociedade tenha uma concepção valorativa acerca dos fatos sociais e das condutas a serem coibidas, as normas devem obedecer a hierarquia de valores e a ideia de Justiça adotadas pela sociedade da qual são destinatárias, devem ser baseadas em uma fonte de princípios que as fundamentem eticamente, de modo a propiciar um convívio harmônico entre os cidadãos, cumprindo o seu papel de reger a conduta dos indivíduos de maneira que estes as cumpram de modo autônomo, por dever, e não heterônomo, conforme o dever.
O Jusnaturalismo é negado por Kelsen, que o considera metafísico e sem caráter científico. Mas os princípios que devem reger a elaboração do ordenamento jurídico têm como fonte primordial o Direito Natural, que é inerente à pessoa humana, incondicionado, eterno e imutável, como o direito à vida e à liberdade. À medida que as normas se afastam dos princípios de Justiça e do Direito Natural, elas adquirem conteúdo injusto. O Direito Positivo é a manifestação da interioridade humana, devendo consagrar os princípios do Direito Natural.
Depreende-se da Teoria Pura do Direito que a norma aceita qualquer conteúdo, ainda que seja este ética e sociologicamente danoso. Desse modo, o Direito pode se tornar fonte de legitimação dos regimes autoritários e totalitários, devido à neutralidade das normas. A obediência irrestrita às normas, sem o questionamento de seu conteúdo, propiciou a ascensão do Nazismo na Alemanha e do Fascismo na Itália, e o desencadear da Segunda Guerra Mundial, provocando a morte de milhões de pessoas. Ao desenvolver sua teoria, Kelsen não demonstra preocupação com os ideais da humanidade, sendo o operador do Direito mero executor das normas positivas.
As normas devem refletir a realidade e a necessidade contemporânea da sociedade às quais são dirigidas. Não se pode empregar normas anacrônicas9, tendo em vista que o Direito está em constante evolução e requer conteúdo normativo atualizado com o momento histórico.
Para Hans Kelsen Estado e Direito confundem-se em uma só realidade, pois o Estado para ele é a personificação do Direito. Entretanto, Estado e Direito são realidades distintas, porém, interdependentes. O Estado não é a fonte única do Direito, e também com este não se confunde, sendo provenientes do Estado, além do Direito Positivo, os princípios de Direito Natural, as normas consuetudinárias e as regras que se firmam na consciência coletiva, tendo estas a tendência a adquirir positividade.
Segundo Kelsen, o Direito Internacional e o Nacional constituem um sistema único onde prevalecem as normas internacionais em detrimento das internas. Porém, o ordenamento jurídico nacional deve recepcionar somente as normas de Direito Internacional que sejam com ele compatíveis, para que haja segurança jurídica