Litigiosidade social e formas de composição de conflitos

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Sociologia Jurídica e
Judiciária
Aula 2: Litigiosidade social e formas de
composição de con�itos
INTRODUÇÃO
Como já vimos na aula anterior, o Direito existe como um dos instrumentos de controle social.
No entanto, sua simples existência não impede a ocorrência de con�itos, que provocam o litígio e, consequentemente,
afetam o equilíbrio e a paz da sociedade.
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Para manter a harmonia social, cabe ao próprio Direito estabelecer formas de atuar sobre tais con�itos – objeto de
estudo desta aula.
OBJETIVOS
Reconhecer a norma jurídica como forma de prevenção e composição de con�itos;
Identi�car a importância dos meios alternativos de resolução de con�itos;
Distinguir as possíveis fontes de produção social do Direito nas concepções monista e pluralista.
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ATIVIDADE PROPOSTA
Fonte da Imagem: Andrii Stepaniuk / Shutterstock
Vamos começar nosso estudo com o seguinte caso...
Ana Maria é moradora da comunidade Arraial da Felicidade, nos arredores do centro da cidade de Pirapojanga do
Agreste.
Desde a semana passada, a jovem mudou a rotina de seus horários. Isso aconteceu porque o responsável que
comanda a venda de entorpecentes na comunidade em que ela vive implantou o “toque de recolher”, e os moradores só
podem chegar a suas casas até às 22h.
Mesmo com todas essas restrições, Ana Maria não reclama da vida. A�nal, todo mês, recebe cesta básica, e aqueles
considerados malandros pelos próprios tra�cantes “não se criam” mais na comunidade.
Como você percebeu, na comunidade em que Ana Maria mora, há um poder paralelo ao poder do Estado, que impõe
suas próprias regras à população.
Explique esse fenômeno, baseando-se nos estudos teóricos da Sociologia Jurídica e Judiciária.
Resposta Correta
Para que você possa entender melhor o assunto, ao longo desta aula, estudaremos a questão do monismo e do
pluralismo sociais.
DIREITO = INSTRUMENTO DE SOCIALIZAÇÃO
O Direito é o modo mais formal de controle social.
Fonte da Imagem: vectortwins / Shutterstock
Seu papel é de socializador, pois sua presença e sua atuação só são necessárias quando as barreiras que a sociedade
ergue contra a conduta antissocial são ultrapassadas, quando a conduta social se aparta da tradição cultural –
originada da educação.
A ideia é superar as condições de mera descortesia, simples imoralidade ou, mesmo, pecado e alcançar o nível mais
grave do ilícito – ou, tanto pior, do crime.
Os vários caminhos da socialização concordam entre si, EXCETO em situação de crise da sociedade.
Nesse caso, o indivíduo que adapta sua conduta aos princípios da tradição cultural herdados da convivência, às
normas do trato ou às normas morais e religiosas, em rigor, não precisa conhecer o Código Penal – até porque, neste,
exige-se o mínimo daquilo que tais sistemas normativos impõem.
Fonte da Imagem: vectortwins / Shutterstock
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Como o modo de impor as normas morais e de trato é mais brando, criou-se o Código Penal para punir, de maneira
severa, a transgressão a esse mínimo de regras éticas e imposições sociais proibitivas – aquelas de que, sob hipótese
alguma, a sociedade pode abrir mão.
Sendo assim, como instrumento de socialização em última instância, o Direito cumpre uma função conservadora do
status quo. Além disso, serve para legitimar o poder político e favorecer seu domínio sobre a opinião pública.
Vamos entender melhor qual é, de fato, o papel do Direito?
FUNÇÕES DO DIREITO
Do ponto de vista do funcionalismo (glossário)  clássico – ou seja, das concepções mais antigas –, a função do Direito
é resolver con�itos.
Mas, atualmente, é possível interpretar esse papel de forma diferente: se os con�itos são elementos permanentes na
sociedade, o Direito pode realizar um tratamento jurídico àqueles de interesses contrários.
De acordo com Cavalieri Filho (2007, p. 15), a primeira e principal função social do Direito é, portanto, prevenir con�itos,
que afetam o equilíbrio e a paz social.
Essa prevenção ocorre a partir de um “conveniente disciplinamento social”, quando se estabelecem regras de conduta
na sociedade com base nos direitos e deveres do cidadão.
Mas, apesar do esforço da população, nem todos os indivíduos se socializam inteira ou su�cientemente. Por isso, uma
vez instaurado o con�ito, é necessário solucioná-lo.
Para Cavalieri Filho (2007, p. 17), disso resulta a “segunda grande função social do Direito: compor con�itos”. Para
resolvê-los, basta colocá-los em equilíbrio, determinando aquele que deve persistir e aquele que deve ser combatido.
Entenda aqui (glossário) as funções do Direito de forma resumida.
CRITÉRIOS DE COMPOSIÇÃO
Vamos conhecer, agora, os critérios de composição dos con�itos:
COMPOSIÇÃO VOLUNTÁRIA
De acordo com Cavalieri Filho (2007, p. 17), este critério:
“[...] se estabelece pelo mútuo acordo das partes. Surgindo o con�ito, as partes discutem entre si e o resolvem da melhor maneira
possível, quase sempre atentando para os próprios deveres e [as próprias] obrigações [estabelecidas] pelas normas do Direito”.
“Quanto à forma, a composição voluntária pode ser: pura e mista. Cavalieri Filho (2007, p. 18) o rati�ca quando a�rma:
“A conciliação e a arbitragem não são, a rigor, formas puras de composição voluntária, uma vez que sempre contarão com a
interferência de um terceiro – o conciliador ou o árbitro. São, todavia, formas mistas que estimulam e valorizam a participação
dos litigantes na composição do con�ito”.
COMPOSIÇÃO AUTORITÁRIA
De acordo com Cavalieri Filho (2007, p. 18):
“Por este critério, cabe ao chefe do grupo [...] o poder de compor os con�itos de interesses que ocorrem ente os indivíduos que se
encontram sob sua autoridade”.
Tal critério foi muito usado nas sociedades antigas. Já nas modernas, ainda prevalece no meio familiar.
COMPOSIÇÃO JURÍDICA
De acordo com Cavalieri Filho (2007, p. 19):
“[...] para que a composição seja jurídica, tem de ser realizada através de um critério anteriormente estabelecido e perfeitamente
enunciado para conhecimento de todos, que atenda à universalidade dos casos que se apresentarem dentro do mesmo tipo”.
Este critério apresenta, portanto, as seguintes características:
Anterioridade;
Publicidade;
Universalidade.
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MEIOS ALTERNATIVOS DE COMPOSIÇÃO
Além dos critérios apresentados anteriormente, há alguns meios alternativos de composição de con�itos. São eles:
CONCILIAÇÃO
Forma de resolução de controvérsias na relação de interesses, administrada por um conciliador investido de autoridade ou
indicado pelas partes. Cabe a ele:
- Aproximar as partes;
- Controlar as negociações;
- Aparar as arestas;
- Sugerir e formular propostas;
- Apontar vantagens e desvantagens.
Seu principal objetivo deve ser sempre a composição do litígio pelas partes.
Além da administração do con�ito por um terceiro – neutro e imparcial –, o conciliador também pode sugerir um possível acordo
após criteriosa avaliação das vantagens e desvantagens que tal proposição traria a ambas as partes.
MEDIAÇÃO
Forma de solução de controvérsias, litígios e impasses, em que um terceiro intervém entreas partes – pessoas físicas ou
jurídicas. Essa �gura é neutra e imparcial, de con�ança das partes, e por elas livre e voluntariamente escolhida.
Ela age como facilitadora, catalisadora, pois, através de sua habilidade e da arte de mediar, ajuda as partes a encontrarem a
solução para suas pendências. Portanto, o mediador JAMAIS decide, e sim as partes, que têm esse poder de decisão.
ARBITRAGEM
Forma de solução de con�itos, prevista em lei, que pode ser utilizada quando estamos diante de um impasse decorrente de um
contrato. Para isso, as partes nomearão árbitros.
Quem decide a controvérsia por arbitragem?
Qual é a lei que dispõe sobre a arbitragem?
Quem decide a controvérsia por arbitragem?
Um ou vários árbitros – sempre em número ímpar – escolhidos pelas partes. O árbitro pode ser qualquer pessoa maior
de idade que tenha domínio de suas faculdades mentais e a con�ança das partes.
Essa �gura também deve ser independente e imparcial, isto é, não pode ter interesse no resultado da demanda e não
pode estar vinculada a nenhuma das partes.
Qual é a lei que dispõe sobre a arbitragem?
A Lei nº 9.307/1996 (glossário) , que foi alterada pela Lei nº 13.129/2015 (glossário)  para atender às modi�cações da
sociedade e para que pudesse ser aplicada a outras formas de relações jurídicas.
Essa alteração contribuiu para a redução de ações judiciais no Poder Judiciário. A�nal, hoje, a Lei de Arbitragem
carrega a perspectiva de racionalidade para a jurisdição estatal – hoje assoberbada com o excesso de volume de
processos.
VAZIO NORMATIVO
Fonte da Imagem: Blablo101 / Shutterstock
Quando as normas estatais não atingem a sociedade como um todo, em um vazio normativo, podem surgir fontes –
muitas vezes negativas – para suprir o vácuo de poder deixado pelo Estado.
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Este é o caso do poder paralelo dos tra�cantes e dos milicianos – exemplo que apresentamos no início da aula, no
estudo sobre a comunidade em que Ana Maria mora.
Ali, coexiste um grande dilema sobre como ser tratado legalmente e sobre os sistemas de autoridade, as políticas e os
procedimentos que estão ou não à disposição dos indivíduos para requisitar e regular a vida social.
Vejamos, a seguir, as visões que vão de encontro a esse tema.
MONISMO, PLURALISMO JURÍDICO E DIREITO ALÉM DO ESTADO
Fonte da Imagem: Macrovector / Shutterstock
Há dois pontos de vista que enfrentam, de forma doutrinária, as questões apresentadas anteriormente. São eles:
ESCOLA MONISTA
Esta doutrina entende que somente o grupo político o�cial pode criar as normas de Direito. Sua base é a Ciência do Direito –
razão pela qual diverge da ótica da Sociologia Jurídica, cuja �loso�a indica que, mesmo antes de existir o Estado, já havia
prescrições jurídicas.
Para os monistas, somente o Estado possui monopólio tanto da violência legal – prender, condenar, executar – quanto da
produção do Direito – Direito positivo. Em outras palavras, não existe outra fonte de produção do Direito que não a estatal. Essa é
a posição dos positivistas e dos marxistas.
Hans Kelsen defendia que:
O Direito é o Estado, e o Estado é o Direito.
Em resumo, essa concepção é o expoente máximo do monismo jurídico contemporâneo do Ocidente.
ESCOLA PLURALISTA
O pluralismo jurídico surge com uma alternativa à insu�ciência da crítica jurídica tradicional. Essa doutrina levanta a possibilidade
da existência de uma pluralidade de ordenamentos em um mesmo espaço temporal e geográ�co.
De acordo com a tradição, a crítica do Direito se preocupou em mostrar seus efeitos como instrumento de dominação.
O pluralismo considera que todo grupo social de certa consistência ou expressão pode criar normas de funcionamento, que,
ultrapassando o caráter de simples regulamentos, adquirem a atribuição de verdadeiras regras jurídicas.
O advento do Direito alternativo  busca resgatar a possibilidade transformadora do jurídico, colocando-a a serviço da libertação
naquelas sociedades marcadas pela desigualdade e pela exclusão social.
Vamos estudar melhor a escola pluralista?
PLURALISMO JURÍDICO
Na sociedade industrial atual, a relação entre o Direito estatal e o não estatal não é de subordinação. Há coexistência
entre os sistemas distintos – e, muitas vezes, opostos – do Direito.
Existem vários grupos que constroem o Direito a cada dia. Esses grupos interferem uns nos outros, bem como na
dinâmica do Direito produzido pelo Estado – aquele chamado de positivo. São eles:
PLURALISMO JURÍDICO
O pluralismo jurídico diz respeito ao efeito da lei na sociedade ou, mesmo, ao efeito da própria sociedade sobre as leis.
A ideia é construir uma relação mais complexa e interativa entre formas o�ciais e extrao�ciais de sistematização do
Direito.
Esse novo pluralismo aponta para a existência de vários campos de produção do Direito que não somente o Estado.
Em outros termos, o Direito não se reduz apenas à lei.
É possível observar, então, quatro esferas de intervenção crítica do pluralismo. São elas:
- Esfera institucional – crítica ao monismo estatal;
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- Esfera sociológica – crítica ao legalismo estatal;
- Esfera pós-moderna – crítica à ideia de unidade social (fragmentação);
- Esfera antropológica – crítica ao imperialismo (glossário).
Este sociólogo português demonstra o caráter próprio do novo pluralismo jurídico nos resultados de sua pesquisa
sobre a relação entre o que chama de lei da favela e lei do asfalto.
Nesse estudo, o autor procura explicar a normatização que ocorre dentro de uma favela localizada no Rio de Janeiro –
Jacarezinho – em relação aos mais variados assuntos do dia a dia de seus habitantes.
Além disso, Santos (1993) desataca o papel fundamental do líder comunitário, que funciona como intermediador entre
estes dois mundos que convivem na mesma cidade: um dominado pelo poder paralelo e outro, pelo Estado.
Em ambos os casos, existiria um conjunto de leis próprias, conhecidas e obedecidas pelo grupo.
Na mesma linha de raciocínio anterior, este professor brasileiro propõe um novo modelo jurídico, de conteúdo
comunitário-participativo, comprometido com a emancipação social, e procedente dos valores e das práticas dos
movimentos sociais.
Wolkmer (2013) considera aqueles que participam desses movimentos como sujeitos históricos e coletivos de Direito,
e estabelece suas necessidades bem como a alteridade (glossário).
Glossário
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FUNCIONALISMO
Perspectiva teórica que analisa a sociedade e suas características, dando ênfase à integração e à interconexão de ambas. Essa
teoria identi�ca as contribuições do processo social e dos arranjos institucionais para a efetiva manutenção da estabilidade da
sociedade.
Fonte: Dicionário de Ciências Sociais.
FUNÇÕES DO DIREITO
Fonte: Cavalieri Filho, 2007, p. 19.
ANTERIORIDADE
“Traço [...] fundamental da composição jurídica, [que] implica dizer que o critério aplicado preexiste ao con�ito. [Em outras
palavras, esse critério] deve ter sido elaborado antes para poder ser aplicado ao con�ito que ocorrer depois.” (CAVALIERI FILHO,
2007, p. 19)
PUBLICIDADE
“[...] na composição jurídica, [...] [o critério também precisa ser] anunciado, revelado, declarado pela autoridade que o elaborou [...]
antes de sua aplicação.” (CAVALIERI FILHO, 2007, p. 19)
UNIVERSALIDADE
“[...] o critério jurídico nunca pode ser [destinado] apenas para determinado caso concreto, mas sim para todos os casos que se
apresentarem com a mesma tipologia.”(CAVALIERI FILHO, 2007, p. 19)
ALTERNATIVO
Movimento do início dos anos 1990, estritamente aplicado pelos tribunais, que promove a crítica ao Direito positivo, com o
objetivo de preencher lacunas, e desfazer ambiguidades e contradições.
Adaptado de: http://pt.unionpedia.org/i/Direito_alternativo (http://pt.unionpedia.org/i/Direito_alternativo).
IMPERIALISMO
Prática através da qual nações poderosas procuram ampliar e manter o controle ou a in�uência sobre povos ou nações mais
pobres.
Disponível em: http://www.infoescola.com/historia/imperialismo/ (http://www.infoescola.com/historia/imperialismo/). Acesso
em: 30 nov. 2015.
ALTERIDADE
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Natureza ou condição do outro; situação, estado ou qualidade que se constitui através de relações de contraste, distinção,
diferença.
Fonte: Dicionário eletrônico Houaiss da língua portuguesa.