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CURSO DE DIREITO Disciplina: CONTRATOS BANCÁRIOS Profª Janaína Machado Sturza CONSIDERAÇÕES SOBRE OS CONTRATOS BANCÁRIOS MICROCOMPETÊNCIA 01: Conceito de banco Há várias definições acerca de Banco que, embora variem na forma, são coincidentes quanto ao tipo de atividade por ele exercitada. Uma definição muito boa é a de Mendonça (1997, p. 13): “são empresas comerciais, cujo objeto principal consiste na intermediação entre os que dispõem de capitais e os que precisam obtê- los, isto é, consiste em receber e concentrar capitais para sistematicamente distribuí- lo por meio de operações de crédito”. Tal definição tem um aspecto prático porque nos faz compreender melhor o universo onde tais contratos se inserem e são analisados. No sentido amplo a palavra, Banco designa todo estabelecimento de crédito comercial e financeiro, que tem por finalidade o comércio de dinheiro e de crédito privado. Todavia, as práticas bancárias são conhecidas desde a Antigüidade. Na Babilônia, na Fenícia e no Egito há referências sobre elas. Na Grécia os trapezistas e em Roma os argentari, aceitavam depósitos de moedas e de valores; faziam empréstimos a juros, garantidos ou a descoberto; interpunham-se nos pagamentos sobre praças diferentes; assumiam obrigações em nome dos clientes (HUGON, 1973). Tais práticas floresceram com o renascimento do comércio na Idade Média, sobretudo nas cidades italianas e desembocaram no capitalismo liberal da Era Moderna, com o advento da Revolução Industrial. Então o sistema financeiro consolidou-se pelo aparecimento de grandes bancos e pela extensão de seus serviços em nível internacional. Mas, desde a origem, o sistema financeiro foi estreitamente aliado ao poder político, de modo que o atual sistema de tutela a que são submetidas as instituições financeiras modernas não provoca nenhuma comoção. Neste contexto, desde o primeiro banco brasileiro instalado na fase colonial – o Banco do Brasil foi fundado em 12.10.1808 por D.João VI –, o sistema bancário CURSO DE DIREITO Disciplina: CONTRATOS BANCÁRIOS Profª Janaína Machado Sturza sempre foi controlado pelo Estado. Do pioneiro Banco do Brasil e da pioneira Caixa Econômica do Império (fundada mais tarde), o sistema evoluiu. Intensificando-se o comércio bancário, multiplicaram-se as casas bancárias e os bancos, até o surgimento definitivo do atual Sistema Financeiro Nacional, previsto no Art. 192 da Constituição Federal e regulado pela Lei 4.595 de 1964, ainda vigente. Já em relação aos tipos de bancos, o Art. 17 da Lei 4.595/64 acima citada dispõe: Art. 17. Consideram-se instituições financeiras, para os efeitos da legislação em vigor, as pessoas jurídicas, públicas ou privadas, que tenham como atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira e a custódia de valor de propriedade de terceiros. Os comercialistas usam uma classificação de bancos que parte de suas operações financeiras, isto é, da origem dos fundos com que operam, e dos riscos que desejam correr, mas tal classificação está fadada ao desaparecimento porque hoje predomina uma tendência do “banco múltiplo”, isto é, megaempresas que operam em todos os setores do mercado financeiro. Mendonça classifica-os em: a) bancos de desenvolvimento; b) bancos de investimentos; c) bancos comerciais. Já Martin (1981) classifica-os mais detalhadamente em: a) bancos de emissão; b) bancos de depósito; c) bancos de crédito móvel; d) bancos de comércio exterior; e) bancos agrícolas; f) bancos de crédito real; g) bancos de crédito industrial. Passemos às diferenças entre eles, que são bastante sutis e esclarecem alguns aspectos dos contratos que a seguir analisaremos: a) Bancos de emissão (ou de circulação) são aqueles autorizados pelo governo a emitirem notas com promessa de pagamento à vista em dinheiro (papel- moeda). 1) Os bancos de desenvolvimento objetivam o fomento do desenvolvimento econômico-social. São bancos oficiais, em geral empresas públicas ou autarquias como o BNDES, o BDMIG, etc. 2) Os bancos de investimentos têm cunho privado. Operam com valores mobiliários (aplicações em títulos e valores mobiliários e de administração de CURSO DE DIREITO Disciplina: CONTRATOS BANCÁRIOS Profª Janaína Machado Sturza fundos) com autorização do Banco Central e são regidos pela Lei nº 4.728 de 1965, que disciplina o mercado de capitais. 3) Os bancos comerciais são públicos ou privados, especializados em operações financeiras de médio e de curto prazo. Recebem capitais de terceiros em forma de depósito (aceitam dinheiro alheio em conta corrente à disposição do depositante, à vista ou a prazo mediante remuneração) e os emprestam em nome próprio. Correspondem aos Bancos de depósitos, da classificação de Martin. Os bancos de financiamentos também têm, em geral, cunho privado, e são especializados em financiamentos a médio e longo prazos através de operações de antecipação de créditos às empresas industriais e comerciais; podendo ser especializados em: bancos de crédito móvel; bancos de comércio exterior; bancos agrícolas; bancos de crédito real; e bancos de crédito industrial, conforme as atividades e as fontes de origem de recursos a que dirijam suas operações. O banco agrícola opera com os agricultores e pecuaristas, custeando-lhes a exploração agrícola, financiando-lhes o cultivo, financiando máquinas e insumos e tendo como garantia real o penhor de sua produção agrícola ou dos próprios produtos financiados. Já os bancos de crédito real atendem os empréstimos hipotecários, emitindo cédulas ou obrigações hipotecárias sobre as operações realizadas. Além disso, diferenciam-se os Bancos das Caixas Econômicas que são empresas bancárias destinadas originalmente a recolher e movimentar a poupança popular. Erigidas sob a forma de empresas públicas no Brasil, possuem uma função desenvolvimentista social relevante no financiamento público de saneamento urbano, no financiamento habitacional privado, na administração de loterias. Também são instituições financeiras equiparadas a bancos as Cooperativas de Crédito, sociedades com forma jurídica própria de sociedade simples (civil) sem finalidade lucrativa, não sujeitas à falência mercantil e que têm por objeto a mutualidade, isto é, fornecer o crédito necessário aos próprios associados cooperados. CONSIDERAÇÕES SOBRE OS CONTRATOS BANCÁRIOS CURSO DE DIREITO Disciplina: CONTRATOS BANCÁRIOS Profª Janaína Machado Sturza MICROCOMPETÊNCIA 02: Conceito de contratos bancários As operações bancárias se dão por meio dos contratos bancários. O contrato bancário, como todo contrato, é um fato jurídico. E dentro do gênero fato jurídico, normalmente é enquadrado especificamente como negócio jurídico. Deste modo, dentro do âmbito das operações bancárias, os contratos bancários funcionam como seu esquema jurídico, como fato jurídico propulsor da relação jurídica obrigacional bancária, engendrando direitos subjetivos e deveres jurídicos. Conceituar contrato bancário implica dar-lhe sua nota essencial, suficientemente restrito para os distinguir dos demais contratos civis e comerciais, e suficientemente amplo para abarcar todas as atividades historicamente incluídas no rol bancário. É tema árduo, pois, em essência, reflete dificuldade de mesma natureza daquela que sempre se encontrou para distinguir os contratos comerciais dos civis, porém agora mais avante, para distinguir contratos bancários dos comerciais e civis. Não há unanimidadeentre os autores. Sérgio Carlos Covello localiza a questão afirmando que se podem adotar dois critérios fundamentais na conceituação dos contratos bancários: 1) o critério subjetivo, sendo contrato bancário aquele realizado por um banco; 2) o critério objetivo, pelo qual é contrato bancário aquele que tem por objeto a intermediação do crédito. Os dois critérios sozinhos são insuficientes, como nota o autor: o primeiro porque o banco realiza contratos que não são bancários, como de locação, prestação de serviços, bancários, etc; o segundo porque o particular também pode realizar operação creditícia sem que se configure como bancária. Adota, então, uma concepção sincrética, recorrendo aos dois critérios, para conceituar o contrato bancário como "[...] o acordo entre Banco e cliente para criar, regular ou extinguir uma relação que tenha por objeto a intermediação do crédito." Dornelles da Luz adota a definição de contrato bancário de Garrigues, como um "[...] negócio jurídico ‘concluído por um Banco no desenvolvimento de sua atividade profissional e para a consecução de seus próprios fins econômicos”. Adota o autor o critério subjetivo para definição, incluindo as atividades de prestação de serviços bancários que no conceito objetivo-subjetivo de Covello CURSO DE DIREITO Disciplina: CONTRATOS BANCÁRIOS Profª Janaína Machado Sturza restavam excluídas. Isto porque, observa Dornelles da Luz, o banco múltiplo não pode ser confundido com o antigo banco comercial, pois o desenvolvimento histórico conduziu a uma diversificação da atividade bancária, havendo hoje três tipos de contratos bancários: de moeda e crédito, mistos de crédito e serviço, e de prestação de serviços. A exigência do critério objetivo por Covello, deste ângulo, torna-se excessiva, pois exclui do rol dos contratos bancários atividades historicamente incorporadas pelos bancos em sua evolução, que são os contratos de prestação de serviços como o de caixa de segurança, custódia de bens, operações de cobrança, etc. Realmente estes contratos, que não raro vinculam-se às operações de crédito de modo acessório, parecem ter adquirido notas e peculiaridades de modo a merecerem o tratamento especial das normas bancárias. Se, por um lado, a conceituação meramente subjetiva não é suficiente, como pontuara Covello, pois o conceito englobaria contratos realizados pelo banco de natureza evidentemente não bancária (como de trabalho, locação, compra e venda, etc.), por outro lado, a solução científica também não parece residir em seu critério objetivo. Parece, sim, adequada, a utilização do critério subjetivo com um "plus", sendo contrato bancário aquele em que o sujeito banco atua como comerciante, no exercício da mercancia enquanto profissão habitual (excluindo-se os contratos sem as notas da habitualidade, profissionalidade e comercialidade). Neste sentido se direciona Rodrigues Alves, após criticar a conceituação com base no critério puramente subjetivo: "[...] em verdade, há operação bancária se existe suporte fático que se traduz empiricamente em atividades nas quais o banco opera com o cliente, atendendo-se ao fim comercial do banqueiro." Em suma, Contrato Bancário é o gênero contratual em que pelo menos uma das partes é um banco. Refere-se à captação, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, e como apenas instituições financeiras autorizadas pelo Governo podem desenvolver tais atividades, todo contrato a elas relativo será considerado bancário. Portanto, contrato bancário é aquele em que a participação de um banco é inafastável. CURSO DE DIREITO Disciplina: CONTRATOS BANCÁRIOS Profª Janaína Machado Sturza CONSIDERAÇÕES SOBRE OS CONTRATOS BANCÁRIOS MICROCOMPETÊNCIA 03: Classificação dos contratos bancários Posto o conceito de contrato bancário, cumpre classificá-lo. Há diversas classificações dos contratos bancários, sendo a primeira e mais importante a que os divide em contratos bancários típicos e contratos bancários atípicos. Os contratos bancários recebem o adjetivo típico quando se realizam para o cumprimento da função creditícia dos bancos (operação bancária típica, de crédito), e quando típicos se subdividem em ativos e passivos, conforme assuma o banco, respectivamente, a posição de credor ou devedor da obrigação principal. São atípicos os que o banco realiza para prestação de serviços (operação bancária atípica). Contudo, há também uma terceira classe de contratos, notada pelo mestre Dornelles da Luz (ignorada pela grande maioria dos autores), que é uma categoria mista entre típicas e atípicas, sendo operações que envolvem créditos e serviços, que assumem caracteres próprios que as distinguem das outras duas categorias. Duas espécies de obrigações costumam permear os contratos dos bancos múltiplos: de dar e de fazer. Os contratos típicos, isto é, de crédito, armam-se em estabelecer obrigações de dar dinheiro (moeda). Já os contratos atípicos, isto é, de mera prestação de serviços, contêm obrigação de fazer que vincula o banco. E nos contratos mistos, que envolvem créditos e serviços, como intermediação bancária no pagamento (pagamento e cobrança), intermediação bancária na emissão e venda de valores mobiliários, e no crédito documentário, assume o banco obrigações de fazer (prestação de serviço no recebimento e/ou pagamento de terceiro), as quais têm inerentes obrigações de dar, sendo a obrigação primeira e principal a de fazer. A definição que traz Rodrigues Alves da operação bancária, a qual parece acertada, não exclui do âmbito desta as atividades bancárias secundárias. Enquanto as atividades principais concernem ao recolhimento e distribuição do capital, as CURSO DE DIREITO Disciplina: CONTRATOS BANCÁRIOS Profª Janaína Machado Sturza secundárias aparecem quando o banco age na função que não lhe é típica, ou seja, que não é a intermediação na circulação do dinheiro. Nas atividades secundárias também podem estar presentes os interesses bancários, de modo mediato, constituindo-se meio para a realização da atividade principal, através da captação de clientela. Covello, em consonância com sua definição de contrato bancário, não traz a classificação em contratos bancários típicos e atípicos. É claro, porquanto, em sua definição, submeteu os contratos a um requisito objetivo muito estrito, restritivo, para que se configurem enquanto bancários. Só são bancários os que versam sobre o crédito. Deste modo desaparece a figura do contrato bancário atípico. A atuação bancária se desenvolve, na sua esmagadora parte, em importância e quantidade, sobre os contratos típicos. Estes, como mencionados, podem ser ativos e passivos, conforme o banco assuma, respectivamente, posição de credor ou devedor da obrigação principal, isto é, o pólo ativo ou passivo. As operações passivas têm por objeto a captação de recursos junto à coletividade, pelo banco, dos quais necessita para processar sua atividade. Já nas operações ativas os bancos concedem crédito aos clientes com recursos arrecadados de outros clientes mediante as operações passivas. Os contratos de crédito, ou contratos típicos, assumem, além da classificação em ativos e passivos, outras classificações, segundo doutrina liderada por Garrigues: a) segundo a natureza do devedor, pode ser público ou privado, valendo aqui a crítica de Dornelles da Luz , segundo o qual o crédito é público ou privado segundo sua fonte,de recursos públicos ou privados, e não segundo o devedor; b) segundo a duração, em de curto, médio e longo prazo, devendo-se considerar a possibilidade de renovação ou prorrogação, mas sendo em princípio: de curto prazo o de liquidez, normalmente para capital de giro, de até 360 dias, mais freqüentemente realizado até 120 dias; de médio prazo vai até cinco anos e tem variadas destinações, não se dando pesadas imobilizações; e o de longo prazo normalmente é de investimentos pesados, de lenta maturação, exigindo tempo de carência para ter retorno financeiro, excedendo cinco anos; c) segundo a natureza da garantia, real (sobre bens móveis e imóveis) e pessoal (sobre o patrimônio todo de uma pessoa de confiança do garantido); CURSO DE DIREITO Disciplina: CONTRATOS BANCÁRIOS Profª Janaína Machado Sturza d) segundo o destino dos bens financiados, de produção e de consumo. Covello classifica também o contrato de crédito em nacional e internacional, segundo a posição das partes contratantes, sendo regidos por normas de um ou mais de um país. Aponta também uma classificação do contrato de crédito privado (ou de o crédito destinado a particular), podendo ser: a) individual, ou pessoal, quando concedido a certas pessoas que, embora não tenham grande patrimônio, têm condições de honrar o compromisso pela estabilidade da profissão, fazendo o banco uma avaliação da confiança que pode ter no indivíduo com seu "levantamento cadastral", sendo não raro este crédito (contrato de crédito, na verdade) um crédito de consumo, destinado à aquisição de bens e serviços; b) comercial, que visa a estimular o comércio, produção e venda de bens; c) industrial, que não difere do comercial, mas é de longo prazo normalmente, fornecido por bancos de investimentos; d) agrícola, modalidade importante, que estimula a agricultura; e) marítimo, estimulando a construção naval e compra e venda de navios. MICROCOMPETÊNCIA 04: As operações bancárias como contrato Mercantil Pode-se afirmar que as operações bancárias têm natureza mercantil, já que os bancos e as instituições ofertantes estão economicamente organizados para a prestação de serviços financeiros em troca de lucro. Tais atividades apresentam dois aspectos distintos: o aspecto econômico e o aspecto jurídico. No primeiro aspecto, caracterizam-se como uma série de prestações de serviços realizadas pelas instituições financeiras no setor financeiro da economia, e que resultam em proveito tanto para os clientes que desses serviços necessitam como para os bancos e instituições que os prestam mediante uma remuneração (tarifária) por esses serviços (COVELLO, 1981). O aspecto jurídico caracteriza-se pela sua natureza jurídica: tais atividades têm a natureza jurídica de um contrato realizado entre os bancos e os seus clientes, que podem variar de conteúdo conforme as finalidades pretendidas pelas partes, CURSO DE DIREITO Disciplina: CONTRATOS BANCÁRIOS Profª Janaína Machado Sturza conforme as formas de adesão e conforme, sobretudo às garantias ofertadas e vinculadas às operações. O Código Comercial de 1850 em seus Art.119 e 120, bem como o Regulamento nº 737 de 25.11.1850 já definiam o contrato bancário como ato de natureza mercantil. O projeto de Lei nº 634/75 do qual resultou a edição da Lei 10.406 de 2002 (o novo CCB) tinha vários dispositivos que disciplinavam os contratos bancários (Art. 866 a 889) a exemplo do Código Civil italiano, mas eles foram todos suprimidos na redação final. Portanto, embora conhecidas como operações bancárias no mercado financeiro, tais atividades se caracterizam juridicamente como contratos mercantis bancários. Que em grande parte são do tipo contratos de adesão, já que seus termos já vêm prontos e acabados, cabendo ao cliente aderir a eles ou não celebrar o negócio. Nesse sentido, Mendonça (1947) classificou as operações bancárias em: a) operações essenciais ou fundamentais – operações próprias de bancos e que consistem em coletar capitais junto aos poupadores e alocar tais capitais aos interessados promovendo operações de crédito, pelas quais recebem uma remuneração; b) operações acessórias – realizadas pelos bancos em caráter secundário e que consistem em prestações de serviços (não caracterizadoras de operações de crédito), mas que ainda assim proporcionam uma remuneração tarifária ao banco. A maioria dos autores modernos divide tais operações bancárias em três tipos, partindo da mesma lógica acima: a) operações essenciais ativas: são os Empréstimos; Antecipação de créditos cambiários; Desconto; Abertura de crédito; Operações de câmbio; Adiantamento sobre contratos de câmbio; Leasing; Factoring; Know-how; Alienação Fiduciária em Garantia e Cartão de Crédito, dentre outras. b) operações essenciais passivas: são os Depósitos; Conta Corrente; Redesconto, etc. c) operações acessórias: custódia de títulos e valores; aluguel de cofres de segurança; cobranças, etc. CURSO DE DIREITO Disciplina: CONTRATOS BANCÁRIOS Profª Janaína Machado Sturza CARACTERÍSTICAS DOS CONTRATOS BANCÁRIOS MICROCOMPETÊNCIA 05: Instrumento de crédito e Rígida contabilidade INSTRUMENTO DE CRÉDITO O contrato bancário é instrumento de operação de crédito. O contrato bancário, em sua grande maioria, é de crédito, e daí assume várias outras características, decorrentes desta, apontadas por Covello: 1) envolve confiança, pois de um lado o banco averigua a vida do cliente, e de outro deve haver rígido controle do Poder Público sobre a instituição financeira, vindo esta a inspirar a confiança da coletividade; 2) envolve prazo, que é o tempo que medeia prestação e contraprestação (esta é diferida, e não imediata); 3) envolve juro ou interesse, que é o preço de cada unidade de tempo em que se dilata o pagamento de um crédito; 4) envolve risco, inseparável da operação de crédito, seja risco particular (relativo a uma pessoa ou operação), geral (relativo a acontecimentos gerais que envolvem toda a nação ou até várias nações) ou corporativo ou profissional (relativo a um setor, uma classe ou uma profissão qualquer). RÍGIDA CONTABILIDADE O contrato bancário implica rígida contabilidade. Todos os contratos bancários, em função de em sua maioria lidarem com o crédito (pecuniaridade), são rigorosamente contabilizados, o que permite o controle da atividade bancária. Afirma Rizzardo que há a "[...] contabilização de todos os valores que ingressam e saem do banco, com a escrituração, de modo a não permitir margem de dúvidas quanto ao seu montante, ao vencimento, aos encargos inerentes e às amortizações." Os assentos de contabilidade, segundo Covello, são anotações que permitem comprovação imediata da operação realizada, porque os contratos bancários não podem ficar circunscritos aos esquemas tradicionalmente seguidos CURSO DE DIREITO Disciplina: CONTRATOS BANCÁRIOS Profª Janaína Machado Sturza nas matérias civil e comercial. Tais anotações são de indiscutível valor probatório, dada a escrupulosa contabilidade bancária e a presumível imparcialidade. Adverte Covello que, "Como assevera Garrigues, ‘os Bancos não realizam anotações em seus livros com fins de prova, e, por outra parte, uma contabilidade que não fora correta seria praticamente impossível de suportar, pois qualquer artifício ou alteração repercutiria no conjunto do sistema’." CARACTERÍSTICAS DOS CONTRATOS BANCÁRIOS MICROCOMPETÊNCIA06: Complexidade estrutural e busca de simplificação e Informalidade COMPLEXIDADE ESTRUTURAL E BUSCA DE SIMPLIFICAÇÃO O contrato bancário revela uma complexidade estrutural e busca simplificação. A complexidade é, para Rizzardo, "[...] outra nota das operações bancárias, em razão do surgimento constante de novas relações econômicas entre o banco e os usuários, exigindo operações cada vez mais sofisticadas e complexas, não apenas no sentido de atualizar a escrituração, mas de acompanhar as contínuas modificações que ocorrem no mundo dos negócios." Devido a esta complexidade grande, e a serem realizados em grande escala (em massa), coloca-se a busca por uma simplificação dessas operações, despontando isto também como característica. É neste sentido que se adotam documentos e títulos de crédito pelos quais se substitui o controle de uma situação jurídica material pelo de uma situação jurídica meramente formal. INFORMALIDADE No contrato bancário prevalece a informalidade. Quanto à forma, como assevera Pontes de Miranda, "Não há resposta ‘a priori’ às questões. A forma é a que tem de ter a espécie de negócio jurídico." CURSO DE DIREITO Disciplina: CONTRATOS BANCÁRIOS Profª Janaína Machado Sturza Sabe-se que normalmente não se exige que a forma integre necessariamente a substância do ato. É o que afirma Dornelles da Luz. Para este, "Aliás, a informalidade crescente dos contratos do mercado financeiro é uma característica da atualidade, a maior parte dos quais materializam-se em fichas gráficas. A informatização e o uso do telefone têm propiciado movimentação de contas, aplicações em papéis [...].[...]. A agilidade do mercado financeiro e o alto grau de concorrência têm produzido essa inovação." Arnoldo Wald afirma que o Direito Bancário contemporâneo tem por características a padronização, utilização da informática e formalismo. Mas utiliza o termo "formalismo" no sentido de "fôrmas", pois os contratos bancários são realizados padronizadamente, sendo contratos de adesão. Ressalta que os mecanismos utilizados são "rápidos, simples e seguros", destacando o importante papel que os computadores têm realizado ultimamente. CARACTERÍSTICAS DOS CONTRATOS BANCÁRIOS MICROCOMPETÊNCIA 07: Sigilo e Contrato de massa SIGILO Há como dever intrínseco ao contrato bancário o dever jurídico de sigilo. Outra característica, ressaltada por Covello, é o caráter sigiloso dos contratos bancários. O banco assume informações confidenciais no trato com os clientes, sendo-lhe imposto o dever de discrição, sigilo. É verdadeiro dever jurídico de sigilo profissional. Os contratos bancários, sejam típicos ou atípicos, trazem o dever de sigilo, pelo art. 38 da lei n° 4.595/64: "As instituições financeiras conservarão sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços prestados. Várias teorias procuram explicar o caráter sigiloso. A contratual afirma surgir do contrato, pois certas disposições, mesmo que não expressas, se pressupõem, como a do sigilo bancário se pressupõe frente à estrutura da operação bancária. É teoria bastante aceita, reforçada pela tese de que no contrato bancário estão os elementos do contrato de mandato, devendo o banco mandatário agir com diligência e discrição. CURSO DE DIREITO Disciplina: CONTRATOS BANCÁRIOS Profª Janaína Machado Sturza Outra teoria é a de Direito Comercial, pois enquanto atos de comércio as operações bancárias se devem interpretar de acordo com os usos e costumes do comércio, que impõem o dever de sigilo, costume muito antigo (remonta à Antigüidade). A teoria do ato ilícito afirma, por sua vez, que a quebra do sigilo acarreta danos, ficando o banco obrigado à reparação do prejuízo. Teorias do direito penal também procuram explicar, pois a quebra do sigilo profissional configura crime contra o Sistema Financeiro Nacional (lei n° 7.492, art. 18). À quebra do sigilo imputam-se sanções civis, penais e administrativas. Mas o sigilo profissional não é absoluto, havendo limites naturais, bem como legais, casos em que sua quebra não é ato ilícito (penal ou civil) do banco. São naturais o direito de o banco levar a protesto título que representa empréstimo, acionar judicialmente o cliente, ou fornecer dados da operação quando o cliente solicita. Os limites legais são bem postos por Ulhoa Coelho, e são os: da lei n° 4.595/64 (LRB), art. 38, §§ 1º a 4º; da lei n° 8.021/90, art. 8º (que revogou os §§ 5º e 6º do art. 38 da LRB); da lei n° 4.728/65, art. 4º; da lei n° 7.492,/86, art. 29. Recentemente o tema emergiu com grande destaque, quando a lei complementar n° 105, de 10 de janeiro de 2001, regulamentada na mesma data, pelo decreto n° 3.724, outorgou a autoridades e agentes fiscais a possibilidade da quebra do sigilo bancário, sem prévia autorização do Poder Judiciário. A interpretação anteriormente a esta lei complementar era de que a quebra do sigilo bancário somente era possível mediante ordem judicial. A medida foi adotada para intensificar o combate à evasão fiscal, e é polêmica, porque pode violar a privacidade e a intimidade, asseguradas como direitos fundamentais pelo inciso X do art. 5° da CF. Dependerá do âmbito do conteúdo desses direitos, que será examinado pelo STF. CONTRATO DE MASSA O contrato bancário é um contrato realizado em massa. O banco realiza operações em massa, a um grande número de clientes indistintamente. São milhares de contratos firmados diariamente, o que gera uma padronização do contrato, estes passam a ser "produzidos em série", em massa, para uma sociedade de consumo que cada vez mais faz uso das operações creditícias. O atendimento a CURSO DE DIREITO Disciplina: CONTRATOS BANCÁRIOS Profª Janaína Machado Sturza um sem-número de clientes gera a uniformização do contrato, ao qual o cliente simplesmente adere. É, pois, um contrato de adesão, característica que será analisada no próximo item. MICROCOMPETÊNCIA 08: Contrato de adesão CONTRATO DE ADESÃO E FORMULÁRIO O contrato bancário é contrato de adesão e formulário. A partir do momento em que o banco passou a atender a uma infinita seqüência de operações, tornou-se inviável a elaboração de um contrato para atender cada relação contratual. Deu-se, então, a necessidade da elaboração de minutas, idênticas, formuladas com antecedência, isto é, passaram os contratos a serem pré-determinados, assumindo uniformidade, bem como por isso passam a ter suas cláusulas impostas unilateralmente, não sendo conferida à outra parte a possibilidade de discuti-las. Conforme afirma o ilustre professor Alfredo de Assis Gonçalves Neto, quanto maior a empresa (organização dos fatores de produção por parte do empresário para exercer uma atividade econômica), mais o empresário se distancia da engrenagem que produz resultados. O grande empresário, em sua atividade em cadeia, uniforme, atua pelas diretrizes que dita aos seus prepostos, assim se justificando o surgimento dos contratos formulários. O contrato bancário é formulário e de adesão. Leciona o mestre que a distinção entre contratos de adesão e formulário, embora irrelevante para muitos, encontra sustentação de outros. Para estes, "[...] o contrato de adesão seria o contrato formulário decorrente de uma atividade exercida sob regime legal ou virtual de monopólio ou de oligopólio (Orlando Gomes, op. cit., nº 83, p. 126)." As atividades dos bancos estão sob rígido controle estatal, e dependem de autorização administrativa. Este sistemaoriginou um "[...] mercado cativo, à semelhança de um clube fechado cujo acesso só é permitido a quem tem cacife e influências. Tal como jóias de entrada, as chamadas cartas patentes (licença para instalação e funcionamento) alcançam preços disputadíssimos nas transferências de agências. Isso é suficiente para caracterizar o monopólio ou CURSO DE DIREITO Disciplina: CONTRATOS BANCÁRIOS Profª Janaína Machado Sturza oligopólio virtual exigido por alguns para configurar o contrato de adesão. Aliás, nesse ponto, todos os autores são concordes em catalogar como de adesão os contratos bancários." Elucida Covello que nos negócios jurídicos bancários a padronização atinge tal nível que passaram a se dar por condições gerais. Na evolução histórica dos bancos, as condições gerais se deram primeiramente num plano individual, tendo cada banco suas próprias condições, quando ainda não havia iniciativa dos círculos oficiais. Com o tempo, as condições se tornaram uniformes para todos os bancos, padronizando-se os formulários, por dois motivos: experiência de longos anos de trato com a clientela e desejo de eliminar a concorrência. Os bancos, em suas associações profissionais entabularam condições e se obrigaram a respeitá-las nas relações com os clientes. Nos países cultos, como no Brasil, prossegue Covello, soma-se outro motivo engendrante da padronização: a intervenção do Estado, pelo Banco Central, nos bancos, chegando, várias vezes, a determinar até a minuta do contrato. São elementos que caracterizam os formulários, instrumentos da contratação bancária: identidade formal, predeterminação de cláusulas e rigidez. Daí, no contrato bancário, o consentimento do cliente manifesta-se sob forma de adesão ao esquema que o banco propõe, sendo praticamente obrigado a aceitar, porque é o adotado por todos os bancos. Nota Orlando Gomes que a conceituação dos contratos de adesão é difícil, pois conforme a teoria que o explique, assume contornos diferentes (há, pelo menos, seis modos de caracterizá-lo). Para o autor, "O traço característico do contrato de adesão reside verdadeiramente na possibilidade de predeterminação do conteúdo da relação negocial pelo sujeito de direito que faz a oferta ao público." Segundo os que continuam defendendo a tese contratualista para explicá-lo (pois há quem negue seu caráter contratual), "[...] o contrato de adesão é um novo método de estipulação contratual imposto pelas necessidades da vida econômica. Distingue-se por três traços característicos: 1) a uniformidade; 2) a predeterminação; 3) a rigidez." A primeira é exigência da racionalização da atividade econômica. A segunda é a que o caracteriza com mais vigor. A uniformidade, sem predeterminação, não basta. A terceira é desdobramento das outras duas. CURSO DE DIREITO Disciplina: CONTRATOS BANCÁRIOS Profª Janaína Machado Sturza Nos contratos de adesão ocorre o confronto entre uma parte, mais forte economicamente (conglomerados, empresas oligopolizadas, monopólios), que domina e mantém cativo o mercado, e uma parte fraca, que não tem qualquer condição de fazer imposições frente a um corpo pré-estabelecido de cláusulas fechadas, restando-lhe apenas a alternativa de aceitá-las ou rejeitá-las em bloco. Contudo, muitas vezes, nem esta alternativa resta à parte, que necessita de bens e serviços para prover e desenvolver sua vida. Não há também que dizer de optar por outras empresas, quando estas se organizam, no dizer do professor Assis, "[...] unidas por formas disfarçadas de inconfessáveis cartéis (mantidos à sombra da tolerância e da inércia do Estado)[...]" Assim, como nota Arnaldo Rizzardo, coloca-se a parte fraca frente a cláusulas que muitíssimas vezes sequer lê. Se lê, não as entende. Se entende, e discorda, de nada adianta, pois não as pode alterar. E, como observado, fica entre aceitar ou rejeitar em bloco, sendo esta liberdade de escolha em vários casos ilusória, porque o autor da oferta goza de um monopólio, e a parte fraca tem necessidade do bem ou serviço. Daí afirmar Dornelles da Luz que se, a princípio, não há problema nos contratos de adesão, úteis e necessários, surgem os conflitos com o abuso de poder econômico de setores oligopolizados, mais fortes do que o aderente, o qual se subjuga e vincula frente à falta de alternativas concorrentes. Em virtude disso tudo é que muitos autores, segundo Orlando Gomes, contestam a natureza contratual da figura do contrato de adesão. Saleilles, pai da expressão "contratos de adesão", já no início do século afirmava que de contrato tinha apenas o nome. Não obstante, esclarece Gomes: Entende a maioria, porém, que apesar de suas peculiaridades, devem ser enquadrados na categoria jurídica dos contratos. Origina-se a dúvida na confusão a respeito do elemento que define o contrato. Deve- se distinguir, com Carnelutti, o concurso de vontades para a formação do vínculo e a regulamentação das obrigações oriundas desse vínculo. O concurso de vontades é indispensável à constituição dos negócios jurídicos bilaterais, dos quais o contrato constitui expressão mais comum. Por definição, o contrato é o acordo de duas vontades. Não se forma de outro modo. Já a regulamentação dos efeitos do negócio jurídico bilateral não requer a intervenção de duas partes. Pode ser expressão da vontade de uma com a qual concorda a outra, sem lhe introduzir alteração. A CURSO DE DIREITO Disciplina: CONTRATOS BANCÁRIOS Profª Janaína Machado Sturza regulamentação bilateral dos efeitos do contrato não é, enfim, elemento essencial à sua configuração. Por outras palavras, a circunstância de serem as obrigações estatuídas pela vontade predominante de um dos interessados na formação do vínculo jurídico não o despe das vestes contratuais. Afirma-se a contratualidade da relação pela presença do elemento irredutível, que é o acordo de vontades. No contrato de adesão não se verifica contratualidade plena, mas o mínimo de vontade existente no consentimento indispensável da parte aderente é suficiente para atestar que não é negócio unilateral. Prevalece, em conseqüência, a opinião de que possui natureza contratual." Cumpre observar também que é cada vez mais volumosa a corrente a qual sustenta que o contrato de adesão não pode ser explicado como contrato. Para Paulo Lôbo, que está dentre os autores que entendem que a teoria do negócio jurídico não explica o contrato de adesão, o contrato evoluiu para além do negócio jurídico e de sua teoria. Insistir no negócio jurídico como categoria mais ampla e que abarca todos os contratos é um obstáculo epistemológico. Há um afastamento, explica o autor, em certos contratos, dos princípios fundamentais do direito privado (como a liberdade de contratar e o auto-regramento da vontade – autonomia privada), e a solução não está na ampliação dos conceitos, pois com a generalização cresce a imprecisão. Dentro desse antagonismo é que sustenta o advogado Luiz Zenum Junqueira, em seu artigo "Natureza Jurídica do Contrato Bancário", que "Efetivamente – é do conhecimento geral das pessoas de qualidade média – os ‘contratos bancários’ não representam natureza sinalagmática, porquanto não há válida manifestação ou livre consentimento por parte do aderente, com relação ao suposto conteúdo jurídico, pretensamente convencionado pelo credor." Para Rizzardo, que cita Junqueira, "A vontade fica alijada de qualquer manifestação livre." E, por óbvio, as conseqüências jurídicas de se considerar, ou não, os contratos de adesão como verdadeiros contratos,são distintas, o que repercute diretamente nos contratos bancários. Apenas como provocação, pois não se encontram referências neste sentido, e é tema que merece estudo, se os contratos de adesão, aí os bancários, não forem contratos propriamente ditos, não aparecerão como figuras diretamente tratadas pelo direito. CURSO DE DIREITO Disciplina: CONTRATOS BANCÁRIOS Profª Janaína Machado Sturza E reza o art. 4º, da LINDB: "Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito." Embora isto leve o juiz a tratar tais "contratos" de forma semelhante aos contratos propriamente ditos (por analogia), abre-se um maior espaço ao magistrado para a aplicação dos costumes e princípios gerais do direito, podendo-se escapar às normas jurídicas contratuais quando elas não se coadunem com o sentido distinto que adquirem os contratos de adesão, primando-se por princípios gerais do direito que então direcionem a resolução de conflitos de modo mais justo. INTERPRETAÇÃO ESPECÍFICA O contrato bancário se submete a específica interpretação contratual, materialmente isonômica. Em função de o contrato bancário ter natureza de contrato de adesão, as regras gerais de interpretação dos contratos civis e comerciais se tornam insuficientes, vindo a doutrina em socorro colmatar tal lacuna. Embora esta não seja propriamente uma característica intrínseca, é uma projeção do caráter adesivo do contrato bancário, dizendo respeito à sua leitura, à sua própria visualização, sendo conveniente tal análise neste momento. Sendo necessário interpretar as cláusulas do contrato, a interpretação, além das regras sobreditas, será regulada sobre as seguintes bases: 1. a inteligência simples e adequada, que for mais conforme à boa fé e ao verdadeiro espírito e natureza do contrato, deverá sempre prevalecer à rigorosa e restrita significação das palavras; 2. as cláusulas duvidosas serão entendidas pelas que o não forem, e que as partes tiverem admitido; e as antecedentes e subseqüentes, que estiverem em harmonia, explicarão as ambíguas; 3. o fato dos contraentes posterior ao contrato, que não tiver relação com o objeto principal, será a melhor explicação da vontade que as partes tiveram no ato da celebração do mesmo contrato; 4. o uso e a prática geralmente observada no comércio nos casos da mesma natureza, e especialmente o costume do lugar onde o contrato deva ter execução, prevalecerá a qualquer inteligência em contrário que se pretenda dar às palavras; 5. nos casos duvidosos, que não possam resolver-se segundo as bases estabelecidas, decidir-se-á em favor do devedor. A doutrina também elaborou normas interpretativas para se atingir a vontade real das partes contratantes, tendo notabilizado-se as regras de Pothier. Mas os CURSO DE DIREITO Disciplina: CONTRATOS BANCÁRIOS Profª Janaína Machado Sturza contratos de adesão, em virtude de suas particularidades, merecem regras interpretativas específicas. Regras interpretativas legais específicas dos contratos de adesão são estabelecidas pelo Código de Defesa do Consumidor, entre os arts. 51 e 54, mas embora se dirijam a contratos de adesão, se aplicam quando se configurar relação de consumo (a aplicação do CDC às operações bancárias será posteriormente analisada). As regras vexatórias ou de especial gravidade são nulas, e as duvidosas se interpretam em favor do aderente. Estabelece a doutrina também regras de interpretação dos contratos de adesão, e por conseguinte dos contratos bancários. Ressalta Covello que se deve buscar a vontade comum das partes contratantes, através das regras propostas por Orlando Gomes, as quais se inspiram em uma ética cristalizada juridicamente em princípios como os da boa-fé e da confiança e lealdade recíprocas: O professor Orlando Gomes, após enfatizar que o juiz não deve verificar a vontade das partes à luz dos critérios mais usados no plano da concepção voluntarista do negócio jurídico e sim de conceitos flexíveis que lhe abram horizonte mais dilatado no sentido de evitar abusos por parte do estipulante, refere as seguintes regras: a) interpretação contra o estipulante; b) interpretação restritiva das regras que favoreçam o predisponente; c) prevalecimento das cláusulas especiais sobre as gerais, das manuscritas sobre as impressas; d) interpretação invariável das cláusulas gerais, sem se atentar para aspectos particulares de cada caso concreto. De fato, afirma Orlando Gomes que "[...] a singularidade de sua estruturação [dos contratos de adesão] não permite seja interpretado do mesmo modo que contratos comuns, porque é relação jurídica em que há predomínio categórico da vontade de uma das partes. É de se aceitar, como diretriz hermenêutica, a regra segundo a qual, em caso de dúvida, as cláusulas do contrato de adesão devem ser interpretadas contra a parte que as ditou." Afirma ainda o autor que o poder moderador do juiz deve ser usado de acordo com o princípio de que os contratos devem ser executados de boa-fé, sendo os abusos e deformações reprimidos. Para tanto a interpretação destes contratos comporta liberdade não admitida na interpretação dos contratos comuns. Mas também alerta que a tendência exagerada para negar a força obrigatória às cláusulas impressas é totalmente condenável, sendo até certas cláusulas rigorosas imprescindíveis para que os contratos de adesão em série atinjam os seus fins. CURSO DE DIREITO Disciplina: CONTRATOS BANCÁRIOS Profª Janaína Machado Sturza Gonçalves Neto bem esclarece o fundamento da interpretação diferenciada dos contratos bancários: [...] se aqui o Estado não cumpre sua tarefa de interferir na vontade dos contratantes através de uma regulamentação legal e adequada dos contratos-tipo, celebrados em massa (já por meio de regras imperativas que impeçam estipulações arbitrárias que interessam exclusivamente a quem as redige, já por meio de órgãos a tanto autorizados), é imprescindível que o intérprete e o aplicador da lei preencham este papel, na compreensão plena do exato alcance do aludido princípio constitucional, que determina sejam os desiguais tratados na proporção de suas desigualdades. Assim, a desigualdade real entre as partes contratantes conduz à uma desigualdade no tratamento jurídico, para que se atenda o princípio da isonomia em seu sentido material. Deve-se proceder, pois, uma interpretação materialmente isonômica. Segundo o professor Gonçalves Neto, este comportamento – de na falta de normas legais expressas, dar o intérprete ou aplicador tratamento, aos contratos bancários, diferenciado, buscando suprir a desigualdade entre os contraentes. MICROCOMPETÊNCIA 09: Dos empréstimos bancários A principal operação ativa dos bancos é o Empréstimo bancário, assim denominado o “mútuo mercantil”. É conhecida como “papagaio” no jargão popular. Dispõe o Art. 586 do CCB que mútuo “é o empréstimo de coisas fungíveis1. O mutuário é obrigado a restituir ao mutuante o que dele recebeu em coisa do mesmo gênero, qualidade e quantidade”. Quando a coisa emprestada é destinada a uso comercial, ou quando o mutuário ou o mutuante é empresário, o mútuo denomina-se “mútuo mercantil” (Veja nesse sentido o Art.247 do Código Comercial de 1850). O banqueiro ou instituição financeira só pode ser constituído como empresa sob a denominação de uma Sociedade Anônima por força do Art.16 da Lei 4595/1964. Ora, o Art. 982 do CCB considera-a sempre empresária.1 Coisas fungíveis são substituíveis por outras da mesma espécie. A coisa emprestada sendo fungível ou consumida não poderá ser devolvida ela mesma, pelo que sua restituição se faz por coisa equivalente. Art. 85 do CC. CURSO DE DIREITO Disciplina: CONTRATOS BANCÁRIOS Profª Janaína Machado Sturza Em Direito Civil são requisitos do contrato de empréstimo: a) a gratuidade; b) a fungibilidade da coisa; c) a temporariedade do empréstimo. Mas a gratuidade, que faz parte da natureza do mútuo, não é da sua essência, ao contrário do comodato, e, portanto, o mútuo civil pode não ser ato gratuito se expressamente for estipulada a sua onerosidade. Em outras palavras: no mútuo civil tal estipulação se permite, ao contrário do comodato2, e daí o mútuo recebe o nome de “Mútuo Feneratício”3 ou “Mútuo Frugífero”. Mas o mútuo mercantil, dada a natural busca de lucro por parte do empresário, será sempre ato oneroso. Dada a qualidade de empresário do banqueiro (ou da instituição financeira equiparada) é inevitável a incidência de juros e de correção monetária nos contratos de mútuo mercantil. Analisando o mútuo mercantil, podemos afirmar que, além de oneroso, ele é contrato real e unilateral. É real, porque se aperfeiçoa com a entrega da coisa pelo mutuante ao mutuário. É unilateral, porque gera obrigações apenas para o mutuário que se obriga a devolver o principal mais juros e correção monetária, além da comissão bancária, que é a remuneração cobrada pelo serviço prestado, autorizada pelo Banco Central. Já o mutuante a nada mais se obriga já que cumpriu a sua parte no contrato com a efetiva entrega do dinheiro na conta corrente do mutuário. O mutuante só necessita ter capacidade para negociar e alienar. Chama a atenção de que em algumas legislações, como na Itália, o contrato de mútuo é consensual e não unilateral. Podendo ser até mesmo objeto de um pré- contrato (a promessa de mútuo). Com a entrega do dinheiro, a propriedade da coisa se transfere ao mutuário (fenômeno da alienação - Veja Art. 587 do CCB) ao contrário do que ocorre no comodato. Por isso o mútuo mercantil não tem possibilidade de estipular a reserva 2 Arts. 579 a 585 CC. O comodato, etimologicamente derivado da locução latina commodum datum, significando aquilo que se dá em cômodo, em proveito de outrem, é um contrato de empréstimo regulamentado no CC/2002 a partir do artigo 579, que o define como empréstimo gratuito de coisas não fungíveis, que se perfaz com a tradição do objeto. 3 Outra modalidade de empréstimo é o mútuo, definido no Código Civil/2002 como “...o empréstimo de coisas fungíveis”. O Mútuo, nos dias atuais, possui, em regra, caráter especulativo, em especial no que atine ao empréstimo de dinheiro, que a doutrina chama de mútuo feneratício (com juros). Os juros são o proveito auferido do empréstimo do capital, possuindo natureza compensatória, pois representam frutos do capital (vale ressaltar, há também juros de natureza moratória, decorrentes do atraso no cumprimento da obrigação). O mútuo feneratício, destinado a fins econômicos, é tratado no art. 591 do CC. CURSO DE DIREITO Disciplina: CONTRATOS BANCÁRIOS Profª Janaína Machado Sturza de domínio. E desde a tradição todos os riscos correm por conta do mutuário que tem a obrigação de devolver não a mesma coisa, mas coisa do mesmo gênero, qualidade e quantidade, o que no caso se faz com a devolução da mesma soma emprestada (mais juros, correção, etc.). O fator temporal é fundamental no mútuo bancário, porque serve de base para a incidência dos juros e da correção. Por isso mesmo é inconcebível que tal contrato não preveja o prazo de devolução, mas isto vindo a acontecer aplica-se o Art. 592, II do CCB (prazo de 30 dias pelo menos). Inaplicável sempre foi o Art. 137 do Código Comercial revogado, vez que aquela regra regulava obrigação de fazer, e o mútuo é uma obrigação de dar. Por causa disso, o mutuário tampouco pode exigir do mutuante de liberar-se da obrigação devolvendo o dinheiro antes do vencimento, exigindo um desconto pro- rata nos juros devidos. Alguns contratos até admitem tal estipulação mediante uma multa de 2% (ou mais) sobre a soma restante devida em caso de pagamento antecipado em favor do mutuante, o que é aceitável e inquestionável como cláusula abusiva. O mútuo mercantil não tem forma solene. O instrumento particular é a forma mais usada, exceto se envolver garantia hipotecária e nesse caso deverá ser por instrumento público. A Súmula nº 258 do STJ dispõe que a Nota Promissória vinculado ao contrato de abertura de crédito (ou empréstimo) dada em garantia pignoratícia4 não gozará da autonomia natural nos Títulos de crédito em razão da iliquidez do título que a originou, razão pela qual qualquer garantia fiduciária dada nesses contratos padece dessa restrição. • Da Vedação de Empréstimos Bancários O Art. 34 da Lei 4595/1964 proíbe o empréstimo ou qualquer outra modalidade de crédito, adiantamento de dinheiro ou financiamento bancário (exceto o desconto) a qualquer diretor das instituições financeiras ou a pessoas ligadas por parentesco até o segundo grau a essas pessoas (membros da diretoria, do conselho de 4 Garantia real conferida ao credor através de penhor mercantil, de direitos, de títulos de crédito etc, onde o bem ou direito permanece empenhado até o cumprimento da obrigação garantida, ou por determinado prazo. Ela torna a propriedade do bem precária até a liquidação da dívida. CURSO DE DIREITO Disciplina: CONTRATOS BANCÁRIOS Profª Janaína Machado Sturza Administração ou do Conselho Fiscal). Também é vedada tal operação às pessoas físicas ou jurídicas que participem do capital social da instituição financeira concedente do crédito. Caso delas necessitem, devem os interessados procurar obter essas operações em outras instituições financeiras nas quais não estejam impedidos. ANÁLISE DOS CONTRATOS BANCÁRIOS I MICROCOMPETÊNCIA 10: Das antecipações bancárias A antecipação bancária pode ser definida como o contrato bancário pelo qual o Banco adianta certa importância pecuniária ao cliente contra a entrega de uma garantia real do pagamento do empréstimo, a qual será executada caso haja inadimplemento da obrigação. É uma operação de crédito pela qual a instituição ou banco entrega ao cliente uma determinada quantia a título de adiantamento sobre determinada atividade e mediante a constituição de uma garantia real em títulos de créditos, ou em mercadorias ou documentos representativos destas, dados em penhor mercantil e cujo valor tem relação com a soma adiantada. A antecipação bancária se caracteriza: a) pela oferta de uma garantia real dada pelo interessado; b) pelo adiantamento pecuniário de um crédito cambiário lastreado pela garantia; c) por ser concedido por banco ou instituição financeira equiparada5. As formas de Antecipação bancária variam em função dos objetos sobre os quais recairá a garantia real, podendo incidir: a) sobre mercadorias ou documentos representativos destas; b) sobre títulos de crédito representativos de mercadorias; c) sobre outros títulos crédito em geral; d) sobre direitos creditórios diversos. 5 A prática de empréstimos a juros altos com garantia de coisas móveis foi introduzida pelos banqueiros judeus na Idade Média, porque contra eles não valia a proibição canônica da Igreja Católica da usura praticada com garantia de bens. Tal prática era contornada pelos católicos apenas por autorização especial do príncipe oudos bispos para certos tipos de operações. CURSO DE DIREITO Disciplina: CONTRATOS BANCÁRIOS Profª Janaína Machado Sturza O financiamento bancário, disciplinado pela Resolução nº 19 do BACEN, é uma espécie de antecipação, vinculada a um empreendimento determinado (cédula rural; cédula industrial, etc.). A antecipação sobre o Imposto de Renda da Pessoa Física concedida pelos bancos, também é dada contra a garantia do crédito líquido e certo representada pelo cheque devolução do imposto da Secretaria da Receita Federal. Já o penhor sobre os títulos representativos das mercadorias não é considerado penhor sobre o título de crédito, e sim sobre a própria mercadoria, a teor do Art. 895 do CCB. Tal contrato é real, bilateral e oneroso. É real porque se aperfeiçoa com a tradição do dinheiro adiantado pelo banco ao cliente contra a garantia pignoratícia. É bilateral porque gera obrigações a ambas as partes: o banco fica obrigado pela guarda e conservação da garantia dada e à sua devolução havido o pagamento. É oneroso porque traz vantagens para ambas as partes: o banco percebe os juros remuneratórios e o cliente obtém o dinheiro que necessita sem precisar alienar o seu patrimônio. A obrigação do banco nesse tipo de contrato consiste em entregar ao cliente a quantia geralmente correspondente a 70% ou 80% do valor dos bens dados em garantia e sobre os quais o Banco manterá guarda e conservação. Não dispondo o banco de dependências para guarda e conservação das mercadorias ele pode confiar a custódia ao armazém geral às expensas do cliente ou mesmo nomeá-lo depositário mediante termo de responsabilidade cível e criminal, podendo ainda exigir um seguro do bem custodiado. Nesse tipo de contrato, o prazo se presume convencionado em favor do cliente devedor, que está interessado em desembaraçar-se do ônus o mais cedo possível. Por isso aqui, ao contrário do mútuo mercantil, entendemos que não é preciso aguardar o vencimento, podendo efetuar-se o pagamento antes dele que o banco terá de receber, sob pena de consignação judicial. Extingue-se o contrato não apenas pelo adimplemento da obrigação, mas também se houver perecimento ou diminuição da coisa dada em garantia sem reposição pelo devedor em tempo oportuno, ou vence antecipadamente o contrato em caso de falência do devedor. ANÁLISE DOS CONTRATOS BANCÁRIOS I CURSO DE DIREITO Disciplina: CONTRATOS BANCÁRIOS Profª Janaína Machado Sturza MICROCOMPETÊNCIA 11: Do desconto bancário Essa é uma operação bancária ativa típica. O CC italiano define-a no seu Art. 1858: “é o contrato pelo qual o banco, com prévia dedução do juro, antecipa ao cliente a importância de um crédito para com terceiro ainda não vencido, mediante a cessão do próprio crédito”. O Banco adianta a importância constante do título de crédito ao seu possuidor mediante sua cessão via endosso.O desconto bancário se caracteriza: a) por uma antecipação feita pelo banco ao legítimo portador de título de crédito, ainda não vencido, da importância expressa neste; b) pela tradição do dinheiro ao portador, que aperfeiçoa o contrato; c) pelo portador, que endossa o título, transferindo-o ao banco, transmitindo sua propriedade, mas tornando-se responsável coobrigado pela sua solvência no vencimento; d) pela importância expressa no título de que o banco deduz certa quantia a título de juros remuneratórios, e comissão. Só os Títulos de Crédito com vencimento certo (NP; Duplicatas, etc.) podem ser objeto de desconto. O cheque só pode ser objeto de desconto se for pós-datado. Alguns autores analisam tal operação como uma verdadeira compra e venda mercantil de um Título de Crédito, mas pode-se defini-la como um empréstimo. Pois é que a compra e venda não se caracteriza porque nela o banqueiro compraria o crédito o mais barato que pudesse para vender o mais caro que pudesse. Não é assim que ocorre no desconto, de fato o que o banqueiro faz é uma operação de crédito, dela retirando antecipadamente a remuneração de seu capital, já que a dedução nada mais é do que o juro remuneratório do empréstimo. Então o desconto assemelha-se ao mútuo. É um contrato real, bilateral e oneroso. Real porque se aperfeiçoa na tradição do dinheiro contra a entrega do título endossado. É bilateral porque remanescem ônus para ambas as partes: o cliente cedente fica com a obrigação residual de pagar ao banco o principal, caso o devedor direto não o faça, e o Banco deve promover a cobrança do título em seu próprio nome como condição para exigir o pagamento do coobrigado (devedor indireto) caso o devedor direto não o faça. CURSO DE DIREITO Disciplina: CONTRATOS BANCÁRIOS Profª Janaína Machado Sturza • Do factoring (faturação) O contrato de faturização é aquele em que o empresário cede a outro empresário os seus créditos de vendas (ou faturamento), na totalidade ou em parte. O cedente recebe a antecipação dos recursos por conta dos recebimentos que possui, descontados os juros remuneratórios desse adiantamento, e o cessionário recebe além dos juros remuneratórios uma comissão. É uma variante do desconto bancário e o que pouca gente sabe é que tal atividade caracteriza-se por ser de fomento mercantil que se destina a ajudar, sobretudo às pequenas e médias indústrias, expandir seus ativos, aumentar suas vendas, sem fazer dívidas. Não se tratando propriamente de uma atividade bancária e os Art. 43 e 44 da Lei 4.595 de 31.12.1964 podem ser invocados contra os bancos que praticarem tal modalidade, que está reservada às empresas de fomento mercantil. Embora sua origem remonte à Antigüidade, guardando similitude com as operações de antecipação bancária, a modalidade é nova no Brasil e ainda não tem regramento legislativo. Há uma Associação Nacional de Factoring (ANFAC) que congrega as empresas que realizam tais contratos, porque ele tem respaldo legal na Lei 5.995 de 31.12.1964, no Decreto 5.474/1966, na Lei 8.981 de 1995 e no atual CCB (Lei 10.406 de 2002) nos Art. 246 a 298 e Art. 594. Há várias modalidades: a) o factoring convencional – compra de direitos creditórios ou ativos representativos de vendas mercantis a prazo, mediante a cessão pro soluto notificada pelo vendedor (endossante) ao comprador (sacado ou devedor) com assunção do risco de inadimplência; b) o Maturity – diferencia-se do convencional porque os títulos são enviados pelo cedente à sociedade de fomento mercantil e por esta liquidados no vencimento; c) o Trustee – que é mais uma gestão financeira de negócios da cedente pela sociedade de fomento mercantil. O cedente passa a trabalhar com 0 (zero) de ativos a receber, otimizando sua capacidade financeira; d) o de Exportação – voltado para as operações de venda do comércio internacional da cedente; o OverAdvance – que na verdade é um adiantamento à cedente para compra de matéria-prima com ativos casados e/ou compra de faturamentos futuros. CURSO DE DIREITO Disciplina: CONTRATOS BANCÁRIOS Profª Janaína Machado Sturza MICROCOMPETÊNCIA 12: Da abertura de crédito O contrato de Abertura de Crédito é, na verdade, uma promessa do banqueiro de consentir em uma determinada operação de crédito. O crédito prometido pode não estar ainda concedido, mas sê-lo-á, quando o cliente solicitar. Por esse tipo de contrato o banco se obriga a manter a disposição do creditado determinada importância por certo lapso de tempo ou até por tempo indeterminado. O cliente utiliza-se da importância creditada segundo as modalidades convencionadas no contrato. Em outras palavras: a obrigação do banco nesse tipo de contrato é colocar a hora e a tempoà disposição do creditado a soma convencionada. Enquanto o creditado não manifesta a vontade de utilizá-la nada deve ao banco. É contrato consensual, é oneroso bilateralmente, porque importa em obrigações de ambas as partes (o cliente fornece garantias, por exemplo), é não solene, porque não requer forma especial, e se caracteriza, principalmente, por ser de execução continuada. Diferentemente do mútuo, por exemplo, não requer a efetiva entrega do dinheiro (portanto não é contrato real, é consensual) já que se aperfeiçoa com a assinatura das partes (basta o consenso das partes). Ocorre freqüentemente nesse tipo de contrato que o banco exija do cliente notas promissórias para a recuperação ou desmobilização do seu eventual crédito, mas elas não representam, a teor da jurisprudência sobre Títulos de Crédito vinculados à Contrato, nenhuma ulterior garantia àquela pessoal do próprio creditado (Veja Súmula nº258 STJ). De fato, inadmite-se nesse tipo de contrato, que o banco exija que o cliente lhe outorgue procuração que resulte na emissão de cambial voltada para a cobrança dos valores devidos pelo cliente. A NP assim emitida não pode ser considerada um título executivo extrajudicial. Há farta jurisprudência em nossos Tribunais Superiores a respeito e há inclusive dispositivo legal no CDC (Lei 8078/90) que declara nula cláusula contratual que permite a emissão de cambial por procuração do emitente. Quanto à garantia ofertada pelo cliente, o contrato pode ser: a) a descoberto (sem garantia dada); b) garantido (por penhor ou hipoteca – garantia real, ou simples CURSO DE DIREITO Disciplina: CONTRATOS BANCÁRIOS Profª Janaína Machado Sturza fiança ou garantia fiduciária). Tal tipo de contrato bancário usa-se muito nos cheques especiais (nome bancário desse tipo de contrato quando utilizável mediante conta- corrente garantida). Denomina-se cheque garantido o cheque emitido com o respaldo de um contrato subjacente de abertura de crédito. Como geralmente é celebrado por tempo determinado, extingue-se o contrato pela superveniência do termo. Se for por tempo indeterminado, por simples notificação de quaisquer das partes. Ou ainda pela morte, incapacidade ou falência do creditado ou do banco creditante. Também a exaustão do crédito causada pelo uso total que o creditado dele faz, enseja a extinção. A má utilização por parte do cliente do crédito concedido em conta corrente, por si só, não autoriza o encerramento do contrato. Nem a simples mantença do saldo negativo da conta corrente enseja o vencimento antecipado do contrato, embora a falta de pagamento de juros e comissões reiteradas vezes pelo creditado constitua motivo para sua extinção. A Portaria nº 3 da Secretaria de Direito Econômico, expedida em 15.03.2001, regula o Art. 51 do CDC que impossibilita a negativação do nome do devedor enquanto perdurar a discussão judicial do contrato e da dívida remanescente. MICROCOMPETÊNCIA 13: Das operações de crédito documentado As operações de crédito documentado são muito usadas nas operações de Comércio Internacional. Podem ocorrer nas operações internas, mas, devido às suas particularidades e aos problemas de transporte internacional, são utilizadas amiúde no comércio exterior. Consistem em uma técnica bancária que assegura o cumprimento recíproco das obrigações de compra e venda internacional, eliminando assim os riscos do pagamento e da entrega da mercadoria, o que vai ao encontro do melhor interesse de segurança jurídica dos exportadores e dos importadores. Segundo o texto das Normas e Usos Uniformes relativos aos Créditos Documentados, elaborado em Congresso realizado no México em 1962 e revisto em 1974, entende-se pela expressão “crédito documentado” qualquer estipulação pela qual um banco (emitente), operando a pedido de um cliente (ordenante) e conforme CURSO DE DIREITO Disciplina: CONTRATOS BANCÁRIOS Profª Janaína Machado Sturza suas instruções, fica incumbido de pagar a um terceiro (beneficiário) ou à sua ordem, ou de aceitar ou negociar letras de câmbio sacadas pelo beneficiário, ou autorizar outro banco a fazer tais pagamentos. O saque opera-se apenas contra documentos convencionados. Em outras palavras: o banco, de acordo com instruções de seu cliente, importador de uma mercadoria, se compromete a pagar por ele, ao exportador/vendedor, contra a entrega de certos documentos e conforme os termos do contrato de comércio exterior celebrado entre ambos, o respectivo preço. E recebe uma pequena remuneração por esse importante serviço financeiro. Tal modalidade de contrato pode ter natureza diversa conforme o tipo: pode ser revogável ou irrevogável. Crédito Revogável é o que pode ser modificado ou cancelado a qualquer tempo. Crédito irrevogável é o que constitui para o banco emissor uma obrigação irrevogável (seja de aceitar os títulos, se o crédito for disponível para aceite do banco emissor; seja de assumir a responsabilidade de aceite e pagamento do título no seu vencimento; seja de pagar ou providenciar o pagamento do crédito se este for disponível contra remessa de um saque, ou não). O primeiro não oferece segurança tanto para o vendedor quanto para o banco emissor em caso de pagamento por correspondente, por isso é pouco usado. O segundo não pode sofrer contra-ordem seja do ordenante, seja do banco emissor. A operação de crédito documentado baseia-se fundamentalmente em uma carta de crédito, instrumento de redação padronizada, assinado pelo banco emissor, no qual este, por conta do seu cliente/importador, se obriga para com o beneficiário/exportador a pagar, aceitar ou negociar letras de câmbio contra a entrega dos documentos relativos à compra e venda internacional (fatura pró-forma, nota de transporte, bilhete de seguro, etc.). Ela se desenvolve em três etapas: a) na conclusão da venda, o vendedor/exportador exige e o importador promete a intervenção de um banco: firma-se uma convenção; b) na execução da convenção, o importador dá ordem ao seu banco para abrir crédito documentado em benefício do exportador: é na abertura do crédito que entra a Carta de Crédito emitida pelo Banco emissor; c) o exportador remete os documentos solicitados, comprovando o embarque das mercadorias e, CURSO DE DIREITO Disciplina: CONTRATOS BANCÁRIOS Profª Janaína Machado Sturza após a verificação documental, o banco ou paga ou aceita a Letra de Câmbio6 sacada pelo exportador contra este, realizando o contrato de crédito documentado. Como se vê é um contrato complexo que extingue as obrigações próprias em três momentos distintos. • Das operações de câmbio e do adiantamento sobre contratos de câmbio Nas operações de comércio exterior há necessidade de realizar o câmbio das moedas, isto é, a troca do dinheiro de um país por quantia equivalente em dinheiro de outro país. O instrumento de execução do câmbio são as letras ou cambiais, denominadas “saques”. O mecanismo consiste no seguinte: o importador brasileiro comprou U$D 10.000 em mercadorias de um exportador norte-americano. Como a nossa moeda não tem poder liberatório nos EUA, seria preciso que ele adquirisse tais dólares e os enviasse ao credor. Ora, o câmbio simplifica isto: o importador vai ao seu banco no Brasil, lá entrega quantia em reais equivalentes a U$D 10.000 e recebe uma ordem de pagamento (cambial) em favor do exportador americano contra um banco dos EUA. De posse dessa cambial, o exportador vai ao seu Banco nos EUA e lá recebe o dinheiro do preço das mercadorias exportadas. A grande utilidade dessa operação bancária é evitar a circulação da moeda. Por outro lado, além deimportadores e exportadores, também os turistas necessitam de moeda estrangeira para suas viagens internacionais. Isto enseja a emissão dos “travellers checks”, que funcionam analogamente como uma carta de crédito. A operação de câmbio não traria nenhuma dificuldade se os créditos recíprocos se compensassem exatamente. Então o câmbio estaria ao par. Mas isto nunca acontece, e daí é necessário estipular uma taxa de câmbio, isto é, o preço pelo qual uma moeda será convertida na outra. O valor de uma moeda em relação a outra 6 A letra de câmbio é uma espécie de título de crédito, ou seja, representa uma obrigação pecuniária, sendo desta autônoma. A emissão da letra de câmbio é denominada saque; por meio dele, o sacador (devedor), expede uma ordem de pagamento ao sacado (normalmente uma instituição financeira), que fica obrigado, havendo aceite, a pagar ao tomador (um credor específico), o valor determinado no título. Apesar de atribuir ao sacado a obrigação de pagar o tomador, o sacador permanece subsidiariamente responsável pelo pagamento da letra. Não sendo pago o título no seu vencimento, poderá ser efetuado o protesto e a cobrança judicial do crédito, que se dá por meio da ação cambial. Porém, para que o credor possa agir em juízo, é necessário que esteja representado por um advogado. CURSO DE DIREITO Disciplina: CONTRATOS BANCÁRIOS Profª Janaína Machado Sturza denomina-se “cotação do câmbio”. Nestas cotações está embutida uma comissão do banco pelo serviço de câmbio. No Brasil tais operações são autorizadas às instituições financeiras pelo BACEN. Já os ACC (Adiantamentos sobre Contratos de Câmbio) são operações bancárias ativas de antecipação de receita que se assemelham a um desconto de títulos de crédito, porém o exportador torna-se responsável pela moeda conversível que vai receber e deve repassá-la ao banco. No mais, o contrato funciona como uma antecipação bancária sobre o título do exportador. MICROCOMPETÊNCIA 14: Do leasing ou arrendamento mercantil O leasing ou arrendamento mercantil é o contrato pelo qual uma pessoa jurídica mercantil arrenda a uma pessoa física ou jurídica, por tempo determinado, um bem comprado por ela seguindo as instruções do comprador, para fins de arrendá-lo ao comprador e daí retirar o capital investido. Cabendo ao arrendatário a opção de adquirir o bem arrendado ao final do contrato mediante um preço residual previamente estipulado (denominado valor residual geral-VRG). Na verdade a operação, quando foi concebida pioneiramente pela U.S. Leasing Boothe Junior (daí o nome “leasing” que a popularizou), não embutia totalmente o preço da aquisição, satisfazendo-se pelo retorno do capital via arrendamento. O tempo de arrendamento era fundamental para determinação do valor residual. Hoje há uma descaracterização do contrato original de leasing, porque as empresas financeiras oferecem um contrato de compra e venda com uma parte do VRG embutida e o restante diluído pelas parcelas a pagar até o final do contrato. Assim, ao chegar ao fim do contrato, o cliente não tem mais opção de compra, pois já pagou o bem, em alguns casos, até mais do que se o tivesse adquirido pela modalidade de financiamento. Pode-se financiá-lo sob a modalidade de alienação fiduciária, isto é, com transferência temporária da posse, mas sem transmissão do domínio, o que permite em caso de inadimplemento do contrato, a retomada do bem alienado por reintegração de posse. Mas não é assim que funciona o leasing, onde o proprietário é a empresa de leasing (instituição financeira) que cobra um aluguel pela posse e CURSO DE DIREITO Disciplina: CONTRATOS BANCÁRIOS Profª Janaína Machado Sturza uso do bem móvel ou imóvel e só no fim do contrato permite a opção de compra pelo arrendatário. No Brasil tal contrato é disciplinado pela Lei 6.099 de 12 de setembro de 1974 (com a redação modificada pela Lei 7.132 de 1983). No seu Art. 1º o diploma legal define a operação: Considera-se arrendamento mercantil, para os efeitos dessa lei, o negócio jurídico realizado entre pessoa jurídica, na qualidade de arrendadora, e pessoa física ou jurídica, na qualidade de arrendatária que tenha por objeto o arrendamento de bens adquiridos pela arrendadora segundo especificações da arrendatária e para uso desta. Por outro lado o Art. 7º determina que todas as operações de arrendamento mercantil subordinam-se ao controle e fiscalização do Banco Central do Brasil, segundo as normas do Conselho Monetário Nacional. Há quatro modalidades de leasing disponíveis no mercado: a) o leasing operacional ou renting – no qual empresa fabricante (ou proprietária), sem intermediários, arrenda prestando ainda assistência durante todo o período de arrendamento. É a ideal (para bens que logo ficam ultrapassados); b) o leasing financeiro – é o tipo básico adequado às instituições financeiras; c) o Leasing de retorno ou lease back – quando o proprietário usa o bem imóvel ou móvel para gerar caixa e no fim do contrato tem a oportunidade de readquirilo; d) O Self Leasing – utilizado por empresas que são coligadas a um mesmo grupo (o Art. 2º da Lei 6.099 veda-o expressamente, mas ainda assim ocorre no mercado, sem as garantias da lei). Tal contrato é bilateral, porque cria obrigações para ambos os contratantes; é oneroso, porque há vantagens pecuniárias para ambas as partes; é comutativo, porque as prestações são certas e de execução continuada. É sempre realizado com prazo determinado e firmado intuitu personae porque a ausência de uma das partes contratantes extingue o contrato. MICROCOMPETÊNCIA 15: Do depósito bancário Ocorre quando o cliente entrega dinheiro ao banco para depósito em conta corrente ou outra modalidade, e recebe deste a obrigação de restituição imediata quando assim o desejar. Se o depósito for à conta corrente, o cliente não recebe remuneração pelo dinheiro depositada. Se for por prazo determinado (depósito a CURSO DE DIREITO Disciplina: CONTRATOS BANCÁRIOS Profª Janaína Machado Sturza prazo fixo), sim. Nesse caso se precisar do dinheiro antes do termo convencionado haverá rateio dos juros remuneratórios. O depósito é uma espécie específica de contrato de depósito. No contrato de depósito, a pessoa depositária recebe, para guardar, um objeto móvel alheio com a obrigação de restituí-lo quando o depositante reclamar (Art. 627 a 652 do CCB). Quando a coisa depositada é infungível, o depósito é regular ou comum. Quando é fungível, o depósito é irregular. Alguns autores não admitem a natureza jurídica de depósito do depósito bancário, porque argumentam que no depósito bancário há transmissão do domínio para o banqueiro da coisa depositada, há uma verdadeira operação de crédito, o que não ocorre no depósito civil. Todavia, prefere-se entendê-lo como um depósito irregular porque o banco devolve ao cliente coisa do mesmo gênero, qualidade e quantidade. Quanto a ser ou não operação de crédito, é irrelevante porque sendo a coisa fungível, no caso, o banqueiro pode consumi-la ou dar-lhe outro destino. O contrato é real e unilateral: real porque se aperfeiçoa com a entrega do dinheiro e comprovante do depósito, unilateral porque as obrigações são devidas apenas pelo depositário já que a vontade da parte depositante já o aperfeiçoou. MICROCOMPETÊNCIA 16: Da conta corrente bancária Em liguagem comum, a conta bancária é quando um indivíduo deposita dinheiro em alguma agência bancária ou instituição financeira (banco). O indivíduo se torna o titular de uma conta bancária ou conta corrente. Mas
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