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Nocçoes de processo penal e processual penal

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A Lei de Introdução ao Código Penal brasileiro (Decreto lei n. 3.914/41) faz a seguinte definição de crime:
“Considera-se crime a infração penal que a lei comina pena de reclusão ou detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração a que a lei comina, isoladamente, penas de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente”.
Além dos conhecidos conceitos, crime formal é toda a ação ou omissão proibida por lei, sob ameaça de pena; crime material é a ação ou omissão que contraria os valores ou interesses do corpo social, exigindo sua proibição com a ameaça de pena. Faz-se necessária a adoção de um conceito analítico que é o qual adotamos, segundo Welzel é a ação humana voluntária e consciente dirigida a uma finalidade.
No conceito analítico de crime há alguns elementos estruturais, sendo eles: ação típica, antijurídica e culpável. O entendimento dominante no Brasil, “crime é a ação típica e antijurídica”, admitindo a culpabilidade somente como mero pressuposto da pena.
CLASSIFICAÇÃO DAS INFRAÇÕES PENAIS
Tripartida – alguns países, como Alemanha, França e Rússia, utilizam essa divisão tripartida na classificação das infrações penais dividindo-as em crimes, delitos e contravenções, segundo a gravidade que apresentam.
Bipartida – é a divisão mais utilizada pelas legislações penais, inclusive pela nossa, as condutas puníveis dividem-se em crimes ou delitos e contravenções que seriam espécie de gênero infração penal.
Ontologicamente não há diferença entre crime e contravenção. AS contravenções, que por vezes são chamadas de crimes-anões, são condutas que apresentam menor gravidade em relação aos crimes, por isso sofrem sanções mais brandas. O fundamento da distinção é puramente político-criminal e o critério é simplesmente quantitativo ou extrínseco, com base na sanção assumindo caráter formal. Com efeito, nosso ordenamento jurídico aplica a pena de prisão, para os crimes, sob as modalidades de reclusão e detenção, e, para as contravenções, quando for o caso, a de prisão simples. Assim, o critério distintivo entre crime e contravenção é dado pela natureza de pena privativa de liberdade cominada.
DISTINÇÃO: CRIME E CONTRAVENÇÃO PENAL
- Crime
Quanto à aplicação da lei penal: A lei penal brasileira é aplicável, via de regra, aos crimes cometidos no território nacional, e a diversos crimes praticados no estrangeiro, em razão de sua extraterritorialidade. (Art 5º caput, e 7º, CP)
Quanto ao elemento subjetivo e culpabilidade: Os crimes podem ser dolosos, culposos, ou preterdolosos. (Art 18 e 19, CP). E são compatíveis com erro de tipo, e com erro de proibição. (Art 20 e 21, CP).
Quanto ao tempo do cumprimento das penas: O tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser superior a trinta anos. (Art 75, CP)
Quanto à ação penal: Pode ser pública incondicionada ou condicionada, ou de iniciativa privada. (Art. 100, CP)
- Contravenção Penal
Quanto à aplicação da lei penal: A lei brasileira somente incide no tocante as contravenções penais praticadas no território nacional. (LCP, art. 2º)
Quanto ao elemento subjetivo e culpabilidade: Basta para as contravenções penais, ação ou omissão voluntária. (LCP, art. 3º). As contravenções penais admitem unicamente a ignorância ou a errada compreensão da lei se escusáveis.
Quanto ao tempo do cumprimento das penas: Na contravenção penal as penas de prisão simples não podem em caso algum ser superior a cinco anos.
Quanto à ação penal: Pública incondicionada.
CRIMES DOLOSO, CULPOSO E PRETERDOLOSO
Segundo o código penal, diz-se crime doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-los; culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia (art. 18 do CP). Preterdoloso é o crime cujo resultado total é mais grave do que o pretendido pelo agente.
CRIME
O conceito de crime é o ponto de partida para a compreensão dos principais institutos do Direito Penal. Como definido acima pelo CP, “Considera-se crime a infração penal que a lei comina pena de reclusão ou detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração a que a lei comina, isoladamente, penas de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente”.
Há várias classificações e tipificações de crimes, das quais não serão abordadas com profundidade nesse artigo porque são matérias muito extensas e o principal objetivo deste artigo é a diferenciação entre crime e contravenção penal. No entanto citarei alguns tipos de crimes para que se possa ter um breve conhecimento e em outro trabalho aprofundar o estudo especificamente em crimes.
· Crimes dolosos, culposos e preterdolosos;
· Crimes omissivo e comissivo;
· Crimes instantâneo e permanente;
· Crimes material, formal e de mera conduta;
· Crimes de dano e perigo;
· Crimes unissubjetivo e plurissubjetivo;
· Crimes unissubsistente e plurissubsistente;
· Crimes comum, próprio e de mão prória;
· Crimes de ação única, de ação múltipla e de dupla subjetividade.
Vale observar que para cada tipo de crime será sancionado uma pena diferente, podendo elas chegar ao máximo 30 anos no caso de PPL (Pena Privativa de Liberdade).
CONTRAVENÇÃO PENAL
Nos termos do art. 6º, da Lei de Contravencoes Penais, a pena deve ser cumprida, sem rigor penitenciário, em estabelecimento especial ou seção especial de prisão comum, em regime semiaberto ou aberto e, de acordo com o § 1º, do mesmo artigo, o condenado à referida pena deve ficar sempre separado dos condenados a pena de reclusão ou de detenção.
Por outro lado, apesar das diferenças existentes entre contravenção de crime, várias normas aplicáveis aos crimes são também aplicáveis às contravenções, como é o caso das regras gerais do Código Penal, nos termos do art. 1º, da LCP.
Outro instituto importantíssimo do Direito Penal, perfeitamente aplicável às contravenções penais, são as “Causas Excludentes de Ilicitude”, previstas no art. 23, CP: estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento de dever legal e exercício regular de direito.
Crime Consumado e Crime Tentado
Considera-se crime consumado a realização do tipo penal por completo, nele contendo o iter criminis. (CUNHA, 2015)
Súmula 610, STF - HÁ CRIME DE LATROCÍNIO, QUANDO O HOMICÍDIO SE CONSUMA, AINDA QUE NÃO REALIZE O AGENTE A SUBTRAÇÃO DE BENS DA VÍTIMA. (BRASIL, 1984)[1].
Art. 14 - Diz-se o crime:
Crime consumado
I - consumado, quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal;
[...] (BRASIL, 1940)[2].
De acordo com o entendimento de Rogério Sanches e Rogério Greco o latrocínio é crime contra o patrimônio e considera a súmula mencionada acima como ele sendo consumado mesmo que não haja a subtração patrimonial dos bens da vítima. (CUNHA, 2015).
Crime consumado e crime exaurido
A consumação não se confunde com o exaurimento. Diz-se o crime como exaurido, também chamado de crime esgotado plenamente, quando da verificação de acontecimentos posteriores ao término do iter criminis, como exemplo, podemos citar o auferimento da vantagem/enriquecimento no crime de concussão; o recebimento do valor do resgate no crime de extorsão mediante sequestro. (CUNHA, 2015).
APELANTE: ANTONIO CARLOS GOMES. APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ. RELATOR: DES. LIDIO J. R. DE MACEDO. APELAÇÃO CRIMINAL ADULTERAÇÃO DE SINAL IDENTIFICADOR DE VEÍCULO AUTOMOTOR, MOTOCICLETA (ART. 311DO CÓDIGO PENAL). PLEITEADA ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. - AUSÊNCIA DE NORMA LEGAL A CONDUTA PRATICADA, POR SE TRATAR DE VEÍCULO BAIXADO. INOCORRÊNCIA. CONDUTA TÍPICA. PROVAS INCONTESTES. IDONEIDADE E UNICIDADE DOS DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS CORROBORADOS PELA CONFISSÃO DO APELANTE. CRIME CONSUMADO. MOTOCICLETA BAIXADA NO DETRAN. TIPO PENAL EXAURIDO NA CONDUTA DO APELANTE. PLACA DO VEÍCULO QUE CONSTITUE SEU SINAL IDENTIFICADOR EXTERNO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO.
I. Consoante se extrai dos autos, o apelante Antonio CarlosGomes conduzia um veículo motocicleta Yamaha TT 125, cor preta, placa AGA-3204, em via pública, mesmo sendo esta baixada no DETRAN, fato este inconteste nos autos, pois confirmado pelos depoimentos, inclusive de Rodrigo Schuh, Policial Militar.
II. De igual modo, não há dúvidas a respeito da autoria, tendo o próprio recorrido confessado em juízo a adulteração de sinal identificador do veículo, nele inserindo placa pertencente a outra motocicleta, esta, inclusive, com Boletim de Ocorrência de "clone" pelo proprietário lesado.
III. Destaco que na fase inquisitiva o apelante esclareceu que a motocicleta lhe pertencia, afirmando tê-la adquirido para fins de desmanche. Segundo sua narrativa, a mesma já constava como baixada no DETRAN e, portanto, não mais possuía placa de identificação e nem mesmo número de chassis, motivo pelo qual nele inseriu a placa que teria encontrada na rua, utilizando-a.
IV. Ademais, o apelante sabedor da situação da motocicleta, já baixada no DETRAN, é evidente que pretendeu modificar seus sinais primitivos, posto que ele mesmo confirmou, tanto em juízo como na fase de inquérito policial, ter fixado placa pertencente a outra motocicleta, a fim de possibilitar a circulação daquela, causando, inclusive, prejuízo a terceiro, pois consignado pela Policia Militar, que havia alerta de "clone" da referida placa AGA - 3204. (TJ-PR 8523148 PR 852314-8 (Acórdão), Relator: Lidio José Rotoli de Macedo, Data de Julgamento: 26/07/2012, 2ª Câmara Criminal).[3]
Há crimes cuja consumação se protrai no tempo, até que se cesse o comportamento do agente, crimes permanentes. São três consequências do crime permanente: (CUNHA, 2015)
a) A prescrição somente começa a correr depois de cessada a permanência (art. 111, III, CP);
b) Admite a prisão em flagrante a qualquer tempo durante a permanência;
c) Aplicação da lei nova, ainda que mais gravosa, enquanto durar a permanência. (CUNHA, 2015).
Súmula 711, STF (BRASIL, 2003)[4]: A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência.
Classificação do crime quanto ao momento consumativo
No crime material, o tipo penal descreve a conduta e o resultado naturalístico, indispensável para a consumação, como por exemplo, crime de homicídio; crime de furto. (CUNHA, 2015).
No crime formal, o tipo penal descreve a conduta e o resultado naturalístico, dispensável para a consumação. Caso haja a consumação do crime formal, o Juiz mais severamente punirá o agente, utilizando esta consumação para fins de aplicação da pena. (CUNHA, 2015).
No crime de mera conduta, o tipo penal descreve apenas a conduta, não prevendo qualquer resultado naturalístico, como exemplos, violação de domicílio, crimes omissivos próprios, como o crime de omissão de socorro. (CUNHA, 2015).
Consumação formal e consumação material
Consumação formal se dá quando ocorre o resultado naturalístico nos crimes materiais ou quando o agente concretiza a conduta descrita no tipo formal ou de mera conduta. É a consumação prevista na lei, ligada, deste modo, à tipicidade formal. (CUNHA, 2015).
PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO E ARMA BRANCA E PELO CONCURSO DE PESSOAS. PROVA DE AMBAS AS MAJORANTES PELO DEPOIMENTO DAS VÍTIMAS E, MESMO, PELA CONFISSÃO DOS APELANTES. ARMA APREENDIDA E PERICIADA, NÃO OBSTANTE A PRESCINDIBILIDADE DE PERÍCIA NA ARMA PARA A CARACTERIZAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA. CONCURSO DE CRIMES FORMAL E MATERIAL. DESÍGNIOS AUTÔNOMOS. APLICAÇÃO CUMULATIVA DAS PENAS RECLUSIVAS ATRIBUÍDAS A CADA UM DOS TRÊS ROUBOS PRATICADOS PELOS APELANTES. PENA DEFINITIVA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
I - Hipótese em que restou comprovado o uso de arma de fogo, tanto em razão dos depoimentos das vítimas, quanto pela própria confissão dos apelantes. Lado outro, embora prescindível a realização de perícia na arma apreendida para a configuração da majorante em questão, no caso dos autos, o artefato foi apreendido e periciado, razão pela qual de todo improcedente o pleito de seu decote.
II – As provas carreadas aos autos demonstram que os apelantes praticaram roubo contra três vítimas/patrimônios diversos, duas das quais estavam juntas numa motocicleta, quando, por ação única, os apelantes, com desígnios autônomos, roubaram-nas. Reconhecimento do concurso formal impróprio, com aplicação cumulativa das penas nos termos do artigo 69, CP. De outro lado, em relação ao roubo da terceira vítima, seguramente ocorreu concurso material de crimes, uma vez que a vítima trafegava sozinha numa rua de bairro, quando abordada pelos apelantes, os quais, com o uso de um revólver e de um facão, subtraíram para si a quantia de R$: 100,00 (cem reais). O roubo dessa terceira vítima foi cumulativo com o roubo das vítimas que trafegavam juntas na motocicleta. Há, aqui, uma sucessão de crimes, em que os apelantes, mediantes ações distintas, assaltaram mais de uma pessoa. Ocorrência de concurso material e de concurso formal impróprio de crimes, o que autoriza a soma das penas reclusivas aplicadas a cada um dos crimes.
II - Recurso conhecido e não provido. (TJ-AL - APL: 00001295820118020011 AL 0000129-58.2011.8.02.0011, Relator: Des. Sebastião Costa Filho, Data de Julgamento: 09/04/2014, Câmara Criminal, Data de Publicação: 10/04/2014)[5].
Consumação material se dá quando está presente a relevante e a intolerável lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. É relacionada à tipicidade material. (CUNHA, 2015).
CRIME TENTADO
A tentativa não constitui um crime sui generis, com pena autônoma delimitada. (CUNHA, 2015).
Art. 14 - Diz-se o crime:
[…]
Tentativa
II - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente.
[...] (BRASIL, 1940)[6].
PENAL E PROCESSUAL. EXTORSÃO MEDIANTE SEQUESTRO. CONDENAÇÃO PORCRIME CONSUMADO. RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA. CRIME TENTADO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. HABEAS CORPUS. VIA INADEQUADA. 1. O intento de firmar a existência de crime (extorsão mediante sequestro) tentado (conatus), ao invés do consumado, conforme fixado no acórdão da apelação demanda inegável revolvimento fático-probatório, não condizente com o espectro restrito e angus todo habeas corpus. 2. Pleitos deste jaez não podem transformar o writ, que tem seus contornos específicos, em recurso revisor da apelação e, quiçá, esta Corte em terceira instância. 3. Ordem denegada. (STJ - HC: 105891 SP 2008/0098479-2, Relator: Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Data de Julgamento: 04/08/2011, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/08/2011)[7].
É a tentativa violação incompleta da mesma norma de que constitui o crime consumado como violação plena. Por conseguinte, não há que se falar em crime de tentativa, mas apenas tentativa de crime. (CUNHA, 2015).
Elementos da tentativa
1) Início da execução;
2) Não ocorre a consumação do delito por circunstâncias alheias à vontade do agente;
3) Dolo de consumação: Apenas este terceiro elemento é dito por Flávio Monteiro de Barros e Luiz Flávio Gomes. Rogério Sanches entende que o dolo de consumação é presumido, já que não se consumou o crime pela vontade que é alheia a do agente. (CUNHA, 2015).
4) Resultado possível: Este último elemento é posicionamento de Rogério Sanches, que entende que este seria o elemento diferenciador entre o crime tentado e o crime impossível. (CUNHA, 2015).
Consequências da tentativa
A tentativa é, em regra, punida com a pena do crime consumado diminuída, já que o parágrafo único ressalva ao seu início que poderá haver disposição em contrário. (CUNHA, 2015).
Art. 14 - Diz-se o crime:
[…]
II - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente.
Pena de tentativa
Parágrafo único - Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços.
[...] (BRASIL, 1940)[8].
No crime subjetivamente consumado a intenção do agente erade matar; no crime objetivamente consumado, efetivamente o agente matou a pessoa; no crime objetivamente tentado, o agente não conseguiu matar a pessoa por circunstâncias alheias, a qual justifica a diminuição da pena. (CUNHA, 2015).
Excepcionalmente, a tentativa de crime é punida como o crime já consumado, sem que haja a redução, quando houver previsão legal especial para tanto. (CUNHA, 2015).
Art. 352, CP - Evadir-se ou tentar evadir-se o preso ou o indivíduo submetido a medida de segurança detentiva, usando de violência contra a pessoa: Pena - detenção, de três meses a um ano, além da pena correspondente à violência. (BRASIL, 1940)[9].
Art. 309, Código Eleitoral – Votar ou tentar votar mais de uma vez, ou em lugar de outrem: Pena - reclusão até três anos. (BRASIL, 1965)[10].
O crime excepcional em que a tentativa não possui qualquer redução quando comparado ao crime consumado é denominado de Crime de Atentado ou Crime de Empreendimento. A tentativa tem a mesma pena da consumação, sem redução. (CUNHA, 2015).
Existe ainda o crime em que a tentativa é punida, mas a consumação não o é. São os crimes de lesa pátria, da Lei 7170/1983, que enuncia os crimes contra a segurança nacional: Art. 11, Lei 7170/1983 (BRASIL, 1983)[11]: Tentar desmembrar parte do território nacional para constituir país independente. Pena: reclusão, de 4 a 12 anos.
Classificação doutrinária da tentativa
Relacionado ao iter criminis percorrido
Tentativa perfeita/ Tentativa acabada/ Crime falho
O agente, apesar de praticar todos os atos executórios à sua disposição, não consuma o crime por circunstâncias alheias à sua vontade, como por exemplo, agente tem cinco projéteis e dispara todos, mas os médicos conseguem salvar a vida da vítima. (CUNHA, 2015).
A tentativa perfeita somente é compatível com os crimes materiais. No crime formal e de mera conduta, se acabam os atos executórios, os crimes estão automaticamente consumados. (CUNHA, 2015).
As excludentes de ilicitude e as suas consequências no processo penal
A divisão do crime em três aspectos analíticos sempre foi um dos primeiros aprendizados de qualquer estudante de direito: “ O fato só será crime se for típico, ilícito e culpável”. Esta divisão, para fins de avaliação e valoração, facilita a racionaliza a aplicação do direito, pois garante a segurança contra arbitrariedades e as contradições que podem vir a ocorrer. Essa divisão tripartida (tipicidade, antijuricidade e culpabilidade) permite a busca de um resultado final mais adequado e mais justo, segundo Bittencourt. [1]
A teoria da antijuricidade limita-se à caracterização negativa do fato; ela é um juízo sobre o acontecer, e não sobre a pessoa que comete o fato típico. A ilicitude ou a antijuricidade exprime a relação de contrariedade objetiva de um fato com todo o ordenamento jurídico (uno e indivisível), com o Direito positivo em seu conjunto. Para Luiz Régis Prado, o juízo de tipicidade é a subsunção de um fato concreto ao tipo legal, e este tem um caráter positivo. Já o juízo de ilicitude tem um caráter negativo.[2]
O mais importante se dá na constatação de que logo após a verificação da tipicidade, será aferida a ilicitude através de um procedimento negativo, ou seja, pela averiguação de que não concorre qualquer causa justificante. De fato, o direito permite que se realize, em certas circunstâncias, um comportamento típico não antijurídico.[3]
Com base nessas premissas, veremos quais são as conseqüências processuais penais das excludentes de ilicitude, abordando a possibilidade de o juiz, no momento de análise do auto de prisão em flagrante, conceder a liberdade provisória ao preso que tenha agido sob qualquer causa que exclua a ilicitude do fato. Do mesmo modo, a proibição do decreto de prisão preventiva do agente que assim tenha agido.
Excludentes de ilicitude
Para que haja ilicitude em uma conduta típica, independentemente do seu elemento subjetivo, é necessário que inexistam causas justificantes. Isto porque estas causas tornam lícita a conduta do agente.
As causas justificantes têm o condão de tornar lícita uma conduta típica praticada por um sujeito. Assim, aquele que pratica fato típico acolhido por uma excludente, não comete ato ilícito, constituindo uma exceção à regra que todo fato típico será sempre ilícito.
As excludentes de ilicitude estão previstas no artigo 23 do Código Penalbrasileiro. São elas: o estado de necessidade, a legítima defesa, o estrito cumprimento do dever legal e o exercício regular de direito.
a) Estado de necessidade
Trata-se de uma excludente de ilicitude que constitui no sacrifício de um bem jurídico penalmente protegido, visando salvar de perigo atual e inevitável direito próprio do agente ou de terceiro - desde que no momento da ação não for exigido do agente uma conduta menos lesiva. Nesta causa justificante, no mínimo dois bens jurídicos estarão postos em perigo, sendo que para um ser protegido, o outro será prejudicado.
Para que se caracterize a excludente de estado de necessidade é necessário dois requisitos: existência de perigo atual e inevitável e a não provocação voluntária do perigo pelo agente. Quanto ao primeiro, importante destacar que se trata do que está acontecendo, ou seja, o perigo não é remoto ou incerto e além disso, o agente não pode ter opção de tomar outra atitude, pois caso contrário, não se justifica a ação. Enquanto o segundo requisito significa que o agente não pode ter provocado o perigo intencionalmente. A doutrina majoritária entende que se o agente cria a situação de perigo de forma culposa, ainda assim poderá se utilizar da excludente.
Vale observar o tema abordado por Rogério Greco quanto ao estado de necessidade relacionado a necessidades econômicas. Trata-se de casos em que devido a grandes dificuldades financeiras, o agente comete crimes em virtude de tal situação.
Conforme o doutrinador, não é qualquer dificuldade econômica que autoriza o agente a agir em estado de necessidade, somente se permitindo quando a situação afete sua própria sobrevivência. Como é o caso, por exemplo, do pai que vendo seus familiares com fome e não sem condições de prover sustento, furta alimentos num mercado. É razoável que prevaleça o direito À vida do pai e de sua família ante ao patrimônio do mercado. [4]
b) Legítima Defesa
O conceito de legítima defesa, esta que é a excludente mais antiga de todas, está baseado no fato de que o Estado não pode estar presente em todos os lugares protegendo os direitos dos indivíduos, ou seja, permite que o agente possa, em situações restritas, defender direito seu ou de terceiro.
Assim sendo, a legítima defesa nada mais é do que a ação praticada pelo agente para repelir injusta agressão a si ou a terceiro, utilizando-se dos meios necessários com moderação.
A formação da legítima defesa depende de alguns requisitos objetivos. São eles:
a) Agressão injusta, atual ou iminente;
b) Direito próprio ou alheio;
c) Utilização de meios necessários com moderação.
O elemento subjetivo existente na legítima defesa é a vontade de se defender ou defender direito alheio. Além de preencher os requisitos objetivos, o agente precisa ter o animus defendendi no momento da ação. Se o agente desconhecia a agressão que estava por vir e age com intuito de causar mal ao agressor, não haverá exclusão da ilicitude da conduta, pois haverá mero caso de coincidência.
Ponto bastante discutido entre os doutrinadores é o que trata de ofendículos. Para alguns autores, constituem legítima defesa preordenada e para outros, exercício regular de direito, embora ambos enquadrem-se na exclusão da antijuricidade da conduta. Ofendículos são aparatos que visam proteger o patrimônio ou qualquer outro bem sujeito a invasões, como por exemplo, as cercas elétricas em cima de um muro de uma casa. A jurisprudência entende que todos os aparatos dispostos para defender o patrimônio devem ser visíveis e inacessíveis a terceiros inocentes, somente afetando aquele que visa invadir ou atacar o bem tutelado alheio. Preenchendo estes requisitos, o agentenão responderá pelos danos causados ao agressor, pois configurará caso de legítima defesa preordenada. Só serão conceituados como exercício regular de direito quando levados em consideração o momento de sua instalação.
Por fim, faz-se necessário analisar quando o agente deverá responder por excesso, em caso de legítima defesa. São três as situações: a primeira refere-se à forma dolosa, a segunda culposa e a última é aquela que se origina de erro.
A primeira o agente tem ciência de que a agressão cessou, mas mesmo assim, continua com sua conduta, lesando o bem jurídico do agressor inicial. Neste caso, o agente que inicialmente se encontra em estado de legítima defesa e excede conscientemente seus limites, responderá pelos resultados do excesso a título de dolo. A segunda se configura quando o agente que age reagindo contra a agressão, excede os limites da causa justificante por negligência, imprudência ou imperícia. O resultado lesivo causado deve estar previsto em lei como crime culposo, para que o agente possa responder. E a última, que é proveniente do erro, se configura no caso de legítima defesa subjetiva. Aqui, o agente incide em erro sobre a situação que ocorreu, supondo que a agressão ainda existe. Responderá por culpa, caso haja previsão e se for evitável.
c) Estrito cumprimento do dever legal.
O agente que cumpre o seu dever proveniente da lei, não responderá pelos atos praticados, ainda que constituam um ilícito penal.. Isto porque o estrito cumprimento de dever legal constitui outra espécie de excludente de ilicitude, ou causa justificante.
O primeiro requisito para formação desta excludente de ilicitude é a existência prévia de um dever legal. Este requisito engloba toda e qualquer obrigação direta ou indireta que seja proveniente de norma jurídica. Dessa forma, pode advir de qualquer ato administrativo infralegal, desde que tenham sua base na lei. Também pode ter sua origem em decisões judiciais, já que são proferidas pelo Poder Judiciário no cumprimento de ordens legais.
Outro requisito é o cumprimento estrito da ordem. Para que se configure esta causa justificante, é necessário que o agente se atenha aos limites presentes em seu dever, não podendo se exceder no seu cumprimento. Aquele que ultrapassa os limites da ordem legal poderá responder por crime de abuso de autoridade ou algum outro específico no código Penal. Por fim, o último requisito é a execução do ato por agente público, e excepcionalmente, por particular. Para que se caracterize a causa justificante, o agente precisa ter consciência de que pratica o ato em cumprimento de dever legal a ele incumbido, pois, do contrário, o seu ato configuraria um ilícito. Trata-se do elemento subjetivo desta excludente, que é a ação do agente praticada no intuito de cumprir ordem legal.
Ao tratar de co-autores e partícipes, Fernando Capez suscita uma questão interessante. Para ele, ambos não poderiam ser responsabilizados, pois não como falar em ato lícito para, e para o outro ilícito. Porém, se um deles desconhecer a situação justificante que enseja o uso a excludente de ilicitude, e age com propósito de lesar direito alheio, respondera pelo delito praticado, mesmo isoladamente. [5]
d) Exercício regular do direito
Aquele que exerce um direito garantido por lei não comete ato ilícito. Uma vez que o ordenamento jurídico permite determinada conduta, se dá a excludente do exercício regular do direito.
O primeiro requisito exigido por esta causa justificante é a existência de um direito, podendo ser de qualquer natureza, desde que previsto no ordenamento jurídico. O segundo requisito é a regularidade da conduta, isto é, o agente deve agir nos limites que o próprio ordenamento jurídico impõe aos direitos. Do contrário haveria abuso de direito, configurando excesso doloso ou culposo.
Também se faz necessário que o agente tenha conhecimento da situação em que se encontra para poder se valer desta excludente de ilicitude. É preciso saber que está agindo conforme um direito a ele garantido, pois do contrário, subsistiria a ilicitude da ação. Fernando Capez traz o exemplo do pai que pratica vias de fato ou lesão corporal leve contra seu filho, mas sem o intuito de correção, tendo dentro de si a intenção de lhe ofender a integridade física. [6]
Algumas situações são relevantes merecem ser mencionadas quanto ao alcance do exercício regular do direito. Uma delas é a intervenção médica e cirúrgica. Seria incompreensível considerar atos de médicos que salvam vidas como ilícitos. Porém, para que haja exercício regular do direito, é necessário que exista a anuência do paciente, pois, do contrário, haveria estado de necessidade praticado em facor de terceiro, podendo restar alguma responsabilidade no âmbito civil.
Outra situação refere-se à violência desportiva. A sociedade tem ciência de que alguns esportes possuem riscos de lesões à integridade física de seus praticantes, como por exemplo, o boxe ou MMA. No entanto, assim como na situação anterior, é essencial que as regras sejam respeitadas para que exista a excludente do exercício regular de direito. Havendo desproporcionalidade nas lesões, como por exemplo, a morte do adversário, haveria responsabilidade do agente.
Aplicação no processo penal
Depois de analisar detalhadamente os requisitos das excludentes de ilicitude, será estudado a aplicação destas excludentes no processo penal. O Código de Processo Penal brasileiro trata, em diversos dispositivos, das excludentes de ilicitude, mas estas não possuem a atenção no que tange as garantias postas em favor do acusado durante a apuração do delito ou durante a instrução criminal.
Excludentes de ilicitude e a liberdade provisória
O parágrafo único do artigo 310 do Código de Processo Penal dispõe:
Parágrafo único. Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato nas consições constantes dos incisos I a III do caput do art. 23 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação.
Percebe-se que o legislador tratou de forma privilegiada o agente que venha a ser preso em flagrante, caso tenha cometido o delito sob uma das excludentes elencadas no artigo 23, do Código Penal.
A liberdade provisória, nesse caso, será decidida pelo juiz ao analisar o auto de prisão em flagrante e com as provas produzidas dessa prisão cautelar. Com a vigência da Lei 12.403/2011, não mais se permite que o agente preso em flagrante assim permaneça, pois o juiz deverá converter a prisão em preventiva, caso necessário, ou a considerar ilegal, decretando o relaxamento da prisão. Além disso, o magistrado ainda pode, ao invés de converter em preventiva, aplicar uma das medidas cautelares diversas da prisão, ou conceder a liberdade provisória, com ou sem fiança, conforme o artigo 310, I a III, 282319 do Código de Processo Penal.
No entanto, o legislador somente autorizou a concessão da liberdade provisória caso o auto de flagrante demonstre a prática do delito sob uma excludente de ilicitude, não se manifestando sobre a circunstância que isente o preso de pena. Portanto, fica evidente que o legislador perdeu a oportunidade de estender o alcance da norma para os casos de exclusão da culpabilidade.
Deve-se notar que o atual parágrafo único do artigo 310 do Código de Processo Penal abrangeu menos do que deveria, e assim, deverá ser interpretado extensivamente para possibilitar a concessão da liberdade provisória para o agente que pratica o fato pelo qual foi preso em flagrante sobre os requisitos das excludentes de ilicitude, como na hipótese em que sua ação está acobertada por uma circunstância que o isente de pena – excludente de culpabilidade.
Por todo o exposto, havendo excludente de ilicitude, deve o delegado de Polícia preservar a colheita da materialidade e adiante apurar os fatos em inquérito policial instaurado por portaria. Havendo fatos novos que divirjam doselementos apurados inicialmente, apontando para não existência da causa excludente de ilicitude, nada obsta que se represente à autoridade judiciária pela prisão preventiva ou demais medidas cautelares, caso seja necessária e adequada a medida excepcional, aos olhos da autoridade que representou ou requereu e do juízo que eventualmente a deferiu.
Impossibilidade da prisão preventiva
O artigo 314 do Código de Processo Penal repete a mesma redação do dispositivo anterior, proibindo o decreto da prisão preventiva, caso o agente tenha praticado o delito sob qualquer circunstância que exclua o crime. A reforma trazida pela Lei nº 12.403/11 apenas corrigiu a redação do artigo para adequá-lo à reforma penal de 1984, ou seja, incluir as excludentes elencadas. Mais uma vez o legislador foi omisso, pois só proibiu a prisão preventiva para os crimes que foram cometidos sob a circunstância da excludente de ilicitude, não se manifestando sobre os casos que tratam de excludente de culpabilidade, conforme feito com a concessão da liberdade provisória.
Portanto, se pela análise dos autos percebe-se que o agente atuou sob o manto de uma excludente de ilicitude – art. 23 do Código Penal – a prisão preventiva não será decretada, conforme o artigo 314, do Código de Processo Penal. Trata-se de uma causa impeditiva à decretação da medida prisional. A preventiva deve ser encarada como uma medida excepcional, e em havendo elementos que façam crer estar a conduta justificada pela lei, como ocorre na legítima defesa, ela não terá cabimento. Não só as excludentes de ilicitude previstas na parte geral do Código Penal estariam elencadas, mas também, por analogia (artigo 3º Código de Processo Penal) as previstas na parte especial e na legislação extravagante.
Não é necessário um juízo de certeza quanto à presença das excludentes. Bastariam apenas indícios – fumus boni iuris – que convencessem o magistrado.
Diante do exposto, constatou-se que um fato pode se enquadrar a um tipo penal, mas ainda assim não contrariar o ordenamento jurídico, pois existem as excludentes de ilicitude, também chamadas de causas de justificação.
Além de não responsabilizar o agente que age nas circunstâncias de uma excludente de ilicitude, a lei processual também prevê alguns benefícios para os sujeitos que se enquadram nessa situação. Entre os benefícios, há a liberdade provisória, e a proibição da decretação da prisão preventiva.
Conclui-se que o principal ponto deste trabalho foi ressaltar como se dão as excludentes de ilicitude, como elas devem ser aplicadas no processo penal e quais são as conseqüências para o agente que comete algum delito na circunstância de uma excludente de ilicitude.

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