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Plano de Aula: FONTES E INTEGRAÇÃO DO DIREITO II INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO - CCJ0257 Título FONTES E INTEGRAÇÃO DO DIREITO II Número de Aulas por Semana Número de Semana de Aula 10 Tema FONTES E INTEGRAÇÃO DO DIREITO II. Objetivos Identificar : - a importância da doutrina e da jurisprudência no sistema jurídico brasileiro. - o papel da doutrina e da jurisprudência no sistema jurídico. Compreender: - a estrutura e o funcionamento dos procedimentos de integração através da analogia e dos princípios gerais do direito. - as especificidades relativas à Súmula Vinculante e sua base constitucional. - a importância do direito comparado como fonte mediata do direito Estrutura do Conteúdo Atenção!!! Como sempre, você deve fazer a leitura das páginas 149 a 155,capítulo 8. Conceitos de Fontes do Direito , do livro texto Livro didático de introdução ao estudo do Direito, Solange Ferreira de Moura [organizador]. Rio de Janeiro: Editora Universidade Estácio de Sá,1ª. Ed. 2014. Estrutura de conteúdo desta aula FONTES E INTEGRAÇÃO DO DIREITO II (páginas do livro) A jurisprudência 149 A jurisprudência cria Direito? 149 Súmula Vinculante 150 Jurisprudência x Precedentes Judiciais 150 A doutrina jurídica 151 Funções da Doutrina 151 Procedimentos de integração 152 Analogia 152 Princípios gerais do Direito 153 Equidade 153 Direito Comparado 155 Segurança jurídica 155 ESBOÇO CONCEITUAL DOS TÓPICOS RELACIONADOS: JURISPRUDÊNCIA. Em sentido amplo é a coletânea de decisões proferidas pelos juízes ou tribunais sobre uma determinada matéria jurídica. Inclui jurisprudência uniforme (decisões convergentes) e jurisprudência contraditória (decisões divergentes). Em sentido estrito é o Conjunto de decisões uniformes prolatadas pelos órgãos do Poder Judiciário so bre uma determinada questão jurídica. Na prática tem afinidade com o CASE LAW e o que se deseja da jurisprudência é estabelecer a uniformidade e a constância das decisões para os casos idênticos, é em outras palavras a criação da figura do precedente judicial. O CASE LAW tem força obrigatória. Se classificam em: secundum legem (de acordo com a lei) Jurisprudência praeter legem (além da lei) contra legem (contra a lei) A jurisprudência cria Direito? Quanto ao Direito anglo-saxão não há a menor dúvida. Nos ordenamentos filiados à tradição romano- germânica há quem reconheça o seu papel formador do Direito e quem o rejeite. Os que admitem alegam que as transformações sociais exigem um pronunciamento jud icial sobre assuntos que eventualmente não se encontram na lei. O juiz, impossibilitado de alegar a lacuna da lei para furtar-se à decisão, constrói através de uma interpretação ora extensiva, ora restritiva, regras para os casos concretos que lhe são propostos. Em inúmeros casos os tribunais acabaram criando um Direito novo, embora aparentemente tenham se limitado a aplicar as leis existentes. Art 8o. CLT As autoridades administrativas e a justiça do trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, ...? Os que negam sustentam que o juiz é um mero intérprete da lei. Em verdade, ao dar certa conotação a um artigo de lei interpretando-o restritiva ou extensivamente, está apenas aplicando o Direito positivado. Exemplos de jurisprudência transformada em lei: 1. Pensão alimentícia, que era devida apenas após o trânsito em julgado e hoje em dia é devida desde a citação (alimentos provisórios) 2. Os direitos da concubina, já reconhecidos pela jurisprudência com base na sociedade de fato, agora estão contemplados em lei. A Jurisprudência Vincula ? Nos Estados de Direito codificado, a jurisprudência apenas orienta e informa, possuindo autoridade científica sem, no entanto, vincular os tribunais ou juizes de instância inferior. Súmula Vinculante Uma das novidades introduzidas pela EC n.º 45/04 que mais polarizam as atenções dos meios jurídicos é, indubitavelmente, a chamada súmula "vinculante" ? talvez o mais correto fosse referirmo-nos, em bom português, a súmula vinculadora. Segundo esse novo instituto, o "Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei" (CF, art. 103-A, instituído pela EC 45/04). O objetivo declarado da norma é o de evitar a divergência de entendimentos entre órgãos judiciários ou entre estes e a Administração Pública, sempre que estiver em causa matéria de índole constitucional já decidida e cristalizada em súmula do Supremo Tribunal. A súmula visa à uniformização de entendimentos, como, aliás, já era conhecida do direito processual brasileiro positivo (CPC, arts. 476 - 479). A novidade reside no qualificativo "vinculante" que se lhe atribuiu. Pelo novo instituto, a decisão do Supremo obrigatoriamente deve ser obedecida pelos tribunais e juízes, assim como pelos agentes do Poder Executivo, em caráter cogente. Jurisprudência x Precedentes judiciais Reserva-se o termo jurisprudência para as decisões dos tribunais e "precedentes" para as decisões de juízes de primeiro grau. Doutrina. A doutrina é uma das fontes subsidiárias do direito é uma forma expositiva e esclarecedora do direito feita pelo jurista a quem cabe o estudo aprofundado da ciência. São os estudos e teorias desenvolvidos pelos juristas, com o objetivo de sistematizar e interpretar as normas vigentes e de conceber novos institutos jurídicos reclamados pelo momento histórico. Na realidade a doutrina é o direito resultante de estudos voltados à sistematização. Esclarecimento, adequação e inovação. Também alcança diversas posições: * Apresentação detalhada do direito em tese; * Classificação e sistematização do direito exposto; * Elucidação e interpretação dos textos legais e do direito cientificamente estudado; * Concepção e formulação de novos institutos jurídicos. Funções da Doutrina: Criadora => Dinâmica da vida social => Necessidade de evolução do Direito => Novos princípios e formas Prática ou Técnica => Dispersão e grande quantidade de normas jurídicas => Sistematização => Análise e interpretação Crítica => A legislação submetida ao juízo de valor sob diferentes ângulos => Acusar falhas e deficiências => Alterar o conteúdo do Direito Analogia É a utilização de certo dispositivo legal adequado para certa situação, para regular outra semelhante. Implica, numa semelhança entre a hipótese tomada como padrão existente na lei e aquela a ser resolvida, sem norma disciplinadora a respeito. Analogia legis: é aquela extraída da própria lei, quando a norma é colhida de outra disposição legislativa, ou de um complexo de disposições legislativa. Analogia juris: extraída filosoficamente dos princípios gerais que disciplinam determinado instituto jurídico Princípios Gerais do Direito É possível dizer que os princípios gerais de direito são aqueles que decorrem dos próprios fundamentos do ordenamento positivo. A rigor, não precisam mostrar de forma expressa, ainda que constituam pressupostos lógicos de um determinado ordenamento jurídico. Quando se diz, por exemplo, que ninguém deve ser punido por seus pensamentos (cogitationis poenam nemo patitur), ou ninguém está obrigado ao impossível (ad impossibilia nemo tenetur), têm -se clássicos princípios gerais de direito. São considerados a essencialidade do direito. Porque são dos PGD que são retirados postulados que servirão de suporte à regulamentação da sociedade sob o aspecto jurídico, fixando os padrões e orientando os preceitosque serão traduzidos pela legislação. É importante observar que os PGD não estão formulados materialmente, não constam de nenhum diploma legal. Equidade A equidade é o princípio pelo qual o direito se adapta á realidade da vida sócio -jurídica, conformando-se com a ética e a boa-razão, salvando as lacunas do Direito para melhorá-lo e enobrecê-lo, tal como demonstram os pretores da Roma antiga. O conceito de equidade como critério interpretativo, permite adequar a norma ao caso concreto e chegar à solução justa. Diz-se, por isso, ser a equidade a justiça do caso concreto. E a decisão será equitativa quando levar em conta as especiais circunstâncias do caso decidido e a situação pessoal dos respectivos interessados. Direito Comparado Ao confrontar ordenamentos jurídicos vigentes em diversos povos, o Direito Comparado "aponta-lhes as semelhanças e as diferenças, procurando elaborar sínteses conceituais e preparar o caminho para unificação de certos setores do Direito" (Wilson de Souza Campos Batalha) Aplicação Prática Teórica Os conhecimentos apreendidos serão de fundamental importância para a reflexão teórica envolvendo a compreensão necessária de que o direito, para ser entendido e estudado enquanto fenômeno cultural e humano, precisa ser tomado enquanto sistema disciplinador de relações de poder, a partir da metodologia utilizada em sala com a aplicação do caso concreto, a saber: CASO CONCRETO Mariana levou sua avó para a consulta de rotina no cardiologista. Enquanto aguardava o atendimento na recepção do consultório, começou a folhear distraidamente um jornal muito antigo e se deparou com a seguinte notícia: O GLOBO – Sábado, 04 de dezembro de 2004, p.1. Manchete: FISCALIZAÇÃO DE INSULFIM NÃO REPROVARÁ VEÍCULOS Os motoristas do Rio não precisarão mais correr para retirar o insulfilm irregular de seus veículos. O presidente do Detran, Hugo Leal, decidiu ontem estender por tempo indeterminado o caráter apenas educativo da verificação da transparência das películas. Com isso, mesmo os veículos que estiverem fora dos índices de transparência estabelecidos pela norma do Conselho Nacional de Trânsito não serão reprovados na vistoria de 2005. Pelo menos por enquanto, os motoristas estarão livres da multa de R$ 127,90. A decisão foi tomada depois da reunião, anteontem, no Departamento Nacional de Trânsito, em Brasília, da qual participaram presidentes de todos os Detrans do país e autoridades municipais de trânsito. Segundo Hugo Leal, ainda não houve consenso sobre a aplicação da norma. O presidente do Detran do Rio decidiu que só aplicará a multa ao final das discussões nacionais (...). A movimentação da sociedade no sentido de instalar película insulfilm nos veículos, com o fim de garantir sua segurança, é um fato social de prática reiterada, de aceitação comum e de conhecimento de todos, porém contrária à lei. Diante do caso narrado, responda: a) Apesar da lei proibir tal uso, os motoristas do Rio de Janeiro, até o ano de 2005 teimavam em usar insulfim em seus carros. Esse costume recebe uma denominação. Que denominação é essa? Defina-a. b) É correto dizer que nos idos de 2004, o costume dos motoristas de usar insulfim revogou a lei que proibia tal uso? Por quê? QUESTÃO OBJETIVA 1 Leia as afirmações abaixo: I - Por analogia estende-se a um caso não previsto aquilo que o legislador previu para um caso semelhante, em igualdade de razões, preenchendo uma lacuna na lei. II - Na interpretação extensiva supõe-se que a norma existe, sendo passível de aplicação ao caso concreto, desde que sua abrangência seja estendida além do que usualmente se faz. III - Quando se afirma a existência de uma lacuna legal e se nega a aplicação de norma por analogia ao caso concreto, o operador jurídico ainda pode utilizar os princípios gerais de direito para a solução do conflito. a) todas as proposições estão corretas b) somente as proposições I e II estão corretas c) somente as proposições II e III estão corretas d) somente a proposição I está correta. e) somente a proposição II está correta. 2- Correlacione as fontes do Direito abaixo apontadas e as afirmativas a elas referentes: I - Doutrina II - Jurisprudência III - Costume IV - Lei X - Influencia fortemente o Direito por traduzir reiteração de decisões contenciosas. Y - Tem tido utilização crescente nos demais ramos do direito, sendo importante para o Direito em razão da deficiência da legislação. Z - Distingue as regras que convêm a cada um dos sub-ramos do saber jurídico e influi tanto na elaboração da Lei quanto nas decisões contenciosas ou não contenciosas. A relação correta é: a) I - X; II - Z; III - Y b) I - Y; II - X; IV - Z c) I - Y; III - Z; IV - X d) I - Z; II - X; III - Y e) II - Z; III - Y; IV - X
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