Direito Romano - Processo Formular Francisco da Silva Caseiro Neto

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CONTEÚDO DO PROCESSO FORMULAR ROMANO, COM SUAS CONDIÇÕES
DA AÇÃO E PRESSUPOSTOS
Contenuto del processo formulare romano, con le sue condizioni dell'azione e
presupposti
Doutrinas Essenciais - Novo Processo Civil | vol. 2/2018 | p. 215 - 233 | |
Revista de Processo | vol. 245/2015 | p. 551 - 568 | Jul / 2015
DTR\2015\11024
Francisco da Silva Caseiro Neto
Mestre em Direitos Difusos e Coletivos pela PUC-SP. Doutorando em Processo Civil
Coletivo pela PUC-SP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual. Coordenador
Acadêmico da Comissão de Processo Civil da OAB/SP (Jabaquara). Professor de Processo
Civil, Processo Civil Romano e do Núcleo de Prática Jurídica em Processo Civil, da
Faculdade de Direito da PUC-SP. Advogado.
Área do Direito: Civil; Processual
Resumo: "No final da República e no começo da nossa era, vão os romanos se libertando
do sistema processual oral inflexível das 'Legis Actiones' e com o papiro, implantam o
sistema processual escrito, com fórmulas flexíveis e moldáveis às infindáveis
controvérsias. As Institutas de Gaio e o Edito Perpétuo do Pretor Salvio Juliano (117
d.C.), são poderosas fontes de estudo desse período processual, a que se deu o nome de
processo 'per formulas'. Para melhor compreendê-lo, levaremos na bagagem,
ingredientes da ciência processual moderna (Elementos, Condições da Ação, Relação
Jurídica Processual e Pressupostos), como se os Jurisconsultos do Alto Império já os
conhecessem e deles já se utilizassem!"
Palavras-chave: Processo Civil Romano - Período Formular - Pressupostos Processuais -
Condições da Ação - Processamento - Conteúdo.
Riassunto: Alla fine della Repubblica e l'inizio della nostra era, i romani si libertano del
sistema procedurale orale inflessibile "Legis Actiones" e, con il papiro, introduscono il
sistema procedurale scritto, con formule flessibili e modellabili a polemiche infinite. Le
Istituzioni di Gaio e l'Editto Perpetuo del Pretore Salvius Julianus (117 d.C.) sono potenti
fonti di studio di questo periodo procedurale, che ha dato il nome di processo "per
formule". Per capire meglio, prendiamo in considerazione tutti i dettagli della Scienza
Moderna Procedurale (Elementi e Condizioni di Azione, Legale Procedura di Relazione e
Presupposti), come se i Giuristi dell'Alto Impero già li conoscevano!
Parole chiave: Processo Civile Romano - Formulae Periodo - Ipotesi Procedurali -
Condizioni Dell'Azione - Procedimenti Giudiziari - Contenuto.
Revista de Processo • RePro 245/551-568 • Jul./2015
Sumário:
- 1.Compreensão - 2.Elementos da Ação Formular - 3.Condições da Ação Formular -
4.Relação Jurídica Processual Formular - 5.Pressupostos do Processo Formular -
6.Procedimento in iure iudicia legitima e imperio continens - 7.Nominatio Iudex, Partes
Ordinárias e Partes Adjetas - 8.Causa Petendi e Modificação Subjetiva da Fórmula -
9.Meios Complementares da Tutela Pretoriana - 10.Bibliografia
Recebido em: 03.04.2015
Aprovado em: 19.06.2015
1. Compreensão
Em período de grande expansão comercial e territorial, receberam os romanos grande
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condições da ação e pressupostos
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influência da intelectualidade e filosofia gregas (VILLEY, p. 54-55), acabando, com isso,
por aperfeiçoarem-se – seus operadores do direito (especialmente os juristas) e o
sistema judiciário-jurisdicional – inclusive para jurisdicionar sobre os cidadãos dos povos
conquistados.
Libertam-se do sistema processual oral inflexível das Legis Actiones e com o papiro,
implantam o sistema processual escrito, com fórmulas flexíveis e moldáveis às
infindáveis controvérsias.
Seu período de duração consolidou-se no período clássico, ou seja, durante a paz interna
romana (VILLEY, página mencionada), entre 126/17 a.C. (Lex Aebutia) (Lex Juliae) até
304 d.C. (Morte de Diocleciano).
Conviveu com as Legis Actiones (até a desativação total desta, 17 a.C.) e com a
Extraordinaria Cognitio (a partir de então nas províncias).
Do ponto de vista processual, foi o período da Ordo Iudiciorum Publicum/Privatorum,
especialmente porque esse convívio implicava, nas províncias, a atuação jurisdicional
somente pelo Pretor (até por conta de um controle maior do Estado Romano sobre os
povos dominados).
Manteve as duas fases: In Iure (com o pretor, funcionário do Estado Romano) e Apud
Iudicem (com o juiz particular, nomeado pelo pretor e aprovado pelas partes).
“A fórmula – que altera a característica eminentemente oral do sistema anterior –
correspondia ao esquema abstrato contido no edito do pretor, e que servia de paradigma
para que, num caso concreto, feitas as adequações necessárias, fosse redigido um
documento (iudicium) – pelo magistrado com o auxílio das partes –, no qual se fixava o
objeto da demanda que devia ser julgado pelo iudex particular” (CRUZ E
TUCCI/AZEVEDO, p. 47).
Ou ainda, “um autêntico modelo abstrato pelo qual se podia litigar por escrito, em
conformidade com os esquemas jurisdicionais previstos, pelo direito honorário, pelo
edito do pretor” (CRUZ E TUCCI/AZEVEDO, p. 74).
As Institutas de Gaio e o Edito Perpétuo do Pretor Salvio Juliano (117 d.C.), são
poderosas fontes de estudo desse período processual, a que se deu o nome de processo
per formulas.
Também denominadas concepta verba (GAIO I., 4.30 apud CRUZ E TUCCI/AZEVEDO, p.
75 e DI PIETRO e LAPIEZA ELLI, p. 174), as fórmulas continham palavras escritas
adaptáveis ao caso concreto.
Para melhor compreendê-la, levaremos na bagagem, ingredientes da ciência processual
moderna (Elementos e Condições da Ação, Relação Jurídica Processual e Pressupostos),
como se os jurisconsultos do Alto Império o fizessem!
2. Elementos da Ação Formular
1.º) Subjetivos
a) Partes – Autor e Réu, admitindo-se o litisconsórcio ativo, passivo ou misto, nas ações
reais e nas pessoais (“lis plurium personarum”) (CRUZ E TUCCI/AZEVEDO, p. 82).
2.º) Objetivos
a) Pedido – É o pedido do autor que move a ação. Ele também vai deduzir sua pretensão
diante do pretor.
Esse pedido vai se apresentar como Mediato, a coisa (na actio rem) ou a obrigação (na
actio in personam) e Imediato – a via processual eleita ou seja, a fórmula eleita.
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b) Causa petendi – É a soma dos fundamentos de fato agora por escrito, na “concepta
verba”, aos fundamentos de direito (estes agora a serem encontrados pelo Pretor e pelo
Iudex). Pode ser Próxima (os fatos narrados) e Remota (o jus gentium) dos cidadãos
Romanos e Peregrinos (estrangeiros) e o jus honorarium (sequência de editos dos
pretores, até o engessamento de todos eles, no Edito Perpétuo de Salvio Juliano (117
d.C.), acima mencionado.
3. Condições da Ação Formular
Em que pese o direito de ação e o direito material ainda permanecerem mesclados neste
período formular, levaremos também dos nossos tempos, a teoria abstratista,
isolando-os um do outro, para procurar compreendê-los melhor. Assim,
1.ª Partes Legítimas – Romanos ou Estrangeiros, os próprios titulares do direito material
subjetivo em questão, possuíam legitimidade ordinária “ad causam”.
O réu podia ser interrogado pelo pretor (interrogatio in iure) sobre sua legitimidade
passiva no feito.
Mas já se admitia a legitimação extraordinária, através dos cognitors ou dos
procuratores ad litem, aqueles nomeados solenemente na presença do pretor e da parte
contrária, e estes, mediante contrato de mandato previamente celebrado. Também a
figura do gestor de negócios (negotiorum gestio), que representaria a parte, em nome
próprio, sem qualquer formalidade (GAIO, I., 4.82, 4.83 e 4.84) (CRUZ E
TUCCI/AZEVEDO, p. 82) (DI PIETRO/LAPIEZA ELLI, p. 176).
Importante frisar, que estes representantes, agiam processualmente em nome próprio,
postulando, como autores ou réus, mas na defesa do direito material do representado,
daí porque concebê-los como legitimados extraordinariamenteou substitutos processuais
.
Ademais disso, através de uma promessa de um terceiro (sponsor) e da ratificação do
representado (satisdatio ratam rem dominum habiturum), ficaria garantido o objeto
litigioso (CRUZ E TUCCI/AZEVEDO, p. 82) (DI PIETRO/LAPIEZA ELLI, p. 176).
2. ª) Interesse Processual – Edictio formula (ou edictio aciones) – era a comunicação
prévia, extrajudicial, mediante instrumentum escrito (CRUZ E TUCCI/AZEVEDO, p. 80),
pelo autor ao réu, da pretensão (intentio), sem o que não lhe era conferido sequer o
direito de ação.
3. ª) Possibilidade Jurídica do Pedido – Previsão do abrigo jurídico material (repita-se,
mesclado com o direito de ação e encontrados pelos juízes) alegado, no Jus Gentium ou
no Jus Honorarium.
4. Relação Jurídica Processual Formular
A relação jurídica processual formular, triangular, podia ser concebida como formada e
fixada, pelas partes, pelo Estado-Pretor e pelo Iudex unus particular (auxiliado por
Conselho de Amigos, que, na fase apud iudicem, se não estivessem convencidos, podiam
devolver a instância, nomeando-se outro juiz (DI PIETRO/LAPIEZA ELLI, p. 177) (todos
estes no vértice do triângulo), aperfeiçoando-se com a in ius vocatio (citação do réu).
“Iudicium est actus trium personarum…” (CRUZ E TUCCI/AZEVEDO, p. 13)
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O direito ao processo, então, era ditado pelo preenchimento dos seguintes pressupostos:
5. Pressupostos do Processo Formular
A – Existência – Sem os quais ele inexistiria:
1. Petição Inicial – O “agere” escrito, desencadeador do processo, posto que já
consolidado o princípio dispositivo;
2. Jurisdição – Pretor legalmente investido no cargo (fase in iure e o poder de imperium)
e o iudex, escolhido pelo pretor e pelas partes, dentre os cidadãos romanos cadastrados
em álbum constante dos arquivos judiciais (para a fase apud iudicem e o poder da
jurisdictio). Ou o Tribunal de Recuperatores, para os feitos envolvendo os peregrinos.
3. Citação (“in ius vocatio”) – Imprescindível à existência do processo formular, ainda
consumada pelo próprio autor, mas agora fiscalizado de perto pelo Pretor e suprimida a
violência do período anterior. Regularmente citado, o réu poderia:
i) comparecer e oferecer sua defesa;
ii) oferecer um vindex (pessoa que garantiria seu comparecimento sob pena de arcar
patrimonialmente com a responsabilidade) ou
iii) comprometer-se a novo comparecimento se necessário (stipulatio), prometendo,
caucionando ou jurando um vadimonium, pelo qual arcaria com multa, penhora ou perda
total de seus bens, na hipótese de ficar indefensus (CRUZ E TUCCI/AZEVEDO, p. 81).
Assinale-se algumas restrições ao ato citatório, como a proibição de citação (CRUZ E
TUCCI/AZEVEDO, página mencionada):
i) daquele que acompanhava enterro;
ii) daquele que estava se casando;
iii) daquele que assistia a culto religioso.
Por outro lado, o cônsul, o pretor, o pontífice e os generais, haveriam de ser convocados
oficial e formalmente pelo pretor, na fase in iure.
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4. Capacidade Postulatória – Nesse período já estava consolidada a figura do “advocatus
”, tanto para o autor quanto para o réu, mediante mandato “ad judicia” (inclusive com
direito a honorários a partir do Séc. II d.C., (ad exitum) (palmario), pactum de quota
litis, verba sucumbencial e redemptio (quando o advogado assumia o risco da demanda)
(MARIZ DE OLVEIRA, Antonio Cláudio, A formação do advogado. In: José Renato Nalini
(coord.). Formação jurídica. SP: Ed. RT, 1994, p. 18-19), sem o que não poderia ser tido
como existente o processo. O advocatus era alguém especial, estando proibidos de
advogar “os condenados pela prática de um delito capital, os gladiadores (D. 3.1.2.6,
Ulpiano, libro VI ad edictum), os cegos, as mulheres e o infame (Gaio, I., 4.182)” apud
CRUZ E TUCCI/AZEVEDO, p. 85).
B – Validade – Sem os quais o processo seria inválido.
1. Petição Inicial Apta – “Editio actionis”, apresentando a fórmula que entendia
adequada, tanto ao pretor quanto à parte contrária (postulatio actionis) (CRUZ E
TUCCI/AZEVEDO, p. 83) (DI PIETRO/LAPIEZA ELLI, p. 177).
Não poderia apresentar a intentio mais ampla (plus petitio), sob pena de causa cadere.
Tampouco a intentio menos ampla (minus peter ”), só podendo ajuizar a ação sobre o
remanescente, após o pretor deixar o cargo (CRUZ E TUCCI/AZEVEDO, p. 84).
“A pluris petitio re ocorria nos casos em que o autor pedia quantidade maior do que lhe
era devida pelo réu; verificava-se a pluris petitio tempore quando o autor, por exemplo,
ajuizava a demanda antes de vencida a dívida; a pluris petitio loco, na hipótese em que
se exigia que o devedor pagasse em local diferente daquele pactuado; e, por fim, a
pluris petitio causa, quando o demandante modificava a causa em que se devia fundar a
pretensão” (GAIO, I.4.52-60 e PAULO (Sentenças), 1.10.1 apud CRUZ E
TUCCI/AZEVEDO, p. 84).
2. Competência Absoluta e imparcialidade
Pode-se dizer que a estrutura in iure e apud iudicem, era inafastável para os litígios
entre cidadãos romanos, de sorte que o endereçamento a magistrado diferente ou a
falta de um deles (ou de ambos), ensejaria a incompetência absoluta e a falta de um
pressuposto processual de validade do processo.
Pode-se dizer também que prevaleceu nesse período, para os litígios entre romanos (de
um lado) e peregrinos (de outro), ou entre peregrinos, um órgão colegiado denominado
recuperatores, composto de três ou cinco juízes particulares (CRUZ E TUCCI/AZEVEDO,
p. 86) (FRÓES, p. 209), o que ensejava uma competência absoluta, de tal Órgão, criado
em razão das pessoas componentes da relação jurídica processual.
Mantido também, o tribunal dos centumviri (CRUZ E TUCCI/AZEVEDO, p. 55) (FOGNET,
p. 247) (cento e cinco pessoas), formados por senadores, cidadãos romanos,
magistrados administrativos, com o escopo de julgar as questões de sucessão
hereditária, coisa que também ensejava competência absoluta em razão da matéria.
“A competência dos pretores (…) era fixada em razão da cidadania das partes, do
território e, ainda, do objeto do litígio, sendo absoluta. A lex Julia iudiciorum privatorum
teria admitido que as partes acordassem em derrogá-la”(grifos nossos) (CRUZ E
TUCCI/AZEVEDO, p. 80).
Ambos, em razão das pessoas e da matéria, configuravam competência absoluta e sua
não observância invalidaria o processo.
Pode-se dizer, também e ainda, que a imparcialidade era examinada no momento e
escolha do iudex unus, sendo certo que as partes anuiriam ou recusariam a escolha,
inclusive indicando pessoa alheia aos quadros (CRUZ E TUCCI/AZEVEDO, p. 87), fazendo
uma espécie de filtro.
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Na falta dessa anuência ou dessa recusa, da escolha desse juiz, o impedimento pelo
parentesco sanguíneo poderia acarretar a invalidade do processo.
3. Capacidade de ser parte (de direito) – Tanto os cidadãos romanos (patrícios e
plebeus) (status civitatis), livres (status libertatis), do sexo masculino e homens sui iuris
(status familiae), quanto os peregrinos, com status similar ou aproximado. Também as
pessoas jurídicas legalmente constituídas; e os entes despersonalizados, como a herança
jacente (MATOS PEIXOTO, p. 356);
4. Capacidade processual (de fato) – Sem tutor ou curador, apenas os maiores de 25
anos e na livre consciência mental. Pessoa jurídica, através de seu representante legal;
já admitida a representação, por cognitor, procurator ou defensor, como se viu acima,
que se misturava com a legitimação extraordinária e ao mesmo tempo, regularizava a
capacidade processual.
5. Dias fastos – Dias especiais para a realização da justiça.
6. Basílica – O lugar dos principais atos processuais desse período já eram edifícios
apropriados (grandessalões retangulares, divididos em alas por colunas e com a
arquitetura típica) (FRÓES, p. 209), podendo mesmo ser invalidado se realizado em local
diferente.
C – Negativos
1. “Bis de idem re ne sit actio” – Pela litispendência ou coisa julgada preexistente (
eadem personae, eadem quaestio (mesmas pessoas e mesmo objeto) (JULIANO,
D.44.2.3, ULPIANO, apud CRUZ E TUCCI/AZEVEDO, p. 104) ou ainda (idem corpus,
eadem causa petendi e eadem condicio personarum) (mesmo bem, mesma causa de
pedir e mesma condição das pessoas) (PAULO, Digesto, 44.2.12 e 14 apud CRUZ E
TUCCI/AZEVEDO, p. 105), rompia-se o direito ao novo processo, que nem sequer seria
saneado na fase in iure, declarando-se o pretor.
6. Procedimento in iure iudicia legitima e imperio continens
Pelo primeiro, in iudicia legitima, processavam-se as questões envolvendo romanos,
diante de um iudex unus, dentro de Roma ou até uma milha de distância, com prazo de
18 meses para finalização, sob pena de extinção (CRUZ E TUCCI/AZEVEDO, p. 78).
Pelo segundo, iudicium imperio continens, processavam-se os feitos, no Tribunal dos
Recuperatores acima mencionado, nestas circunstâncias:
1.º) se pelo menos uma das partes ou o próprio juiz fosse peregrino;
2.º) mesmo que todos fossem romanos, mas o feito iria ser julgado além do pomerium
(1 milha de distância de Roma).
Tanto num quanto noutro, procedida à citação (in iure vocatio), na forma acima
visualizada (pressuposto de existência) e, presentes as partes e seus advocatus diante
do Pretor, na 1.ª fase (in iure), apresentava o autor, a este e ao réu, sua petição inicial
(edictio actionis), com sua fórmula, como se disse acima.
Verificava o Pretor as condições da ação e os pressupostos processuais acima
visualizados e, na falta insanável de algum deles, lançando mão de seu imperium,
julgava denegada a ação (denegatio actionis) (CRUZ E TUCCI/AZEVEDO, p. 84).
Em não verificando quaisquer dessas faltas, deferia a preambular e passava a palavra ao
advogado do réu, que haveria de apresentar as excepctiones adequadas, podendo até e
também, reconvir (in iudicium contrario), nas ações entre sócios, mandante e
mandatário, bem como referentes ao negotiorum gestio (CRUZ E TUCCI/AZEVEDO, p.
85).
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Poderia ainda, presente o réu, diante do Pretor, tomar uma das seguintes posições
(CRUZ E TUCCI/AZEVEDO, p. 85):
1.º) Confessio in iure, de quantia certa (certa pecunia), redundando sua confissão em
situação idêntica à condenação;
2. º) Confessio in iure, de quantia incerta, teria apenas eficácia probatória (Digesto,
42,2.6, ULPIANO: Certum confessus pro iudicato erit, incertum non erit apud CRUZ E
TUCCI/AZEVEDO, p. 85);
3.º) Iusiurandum in iure, juramento sobre a inexistência da dívida, a requerimento do
Advogado do autor. O silêncio implicava a existência dela e autoriza o Pretor a proceder
à execução.
Ademais disso, poderia o réu tornar-se indefensus, que tinha o mesmo efeito da
confessio certa pecunia, por uma das seguintes razões:
a) Não comparecer por estar ausente de Roma ou do Juízo (absens);
b) Não comparecer porque se ocultou da citação (latitans);
c) Comparecer e não se defender da forma adequada;
d) Comparecer, mas incorrer no vadimonium desertum.
Similar à revelia de hoje, teria contra si a condenação, submetendo-se à
responsabilidade patrimonial pela execução.
7. Nominatio Iudex, Partes Ordinárias e Partes Adjetas
Não ocorrendo tais hipóteses, o feito prosseguiria e as partes poderiam, por
determinação do Pretor, oferecer caução, real ou fidejussória (satisdatio iudicatum solvi)
ou juramento, de que litigariam com lealdade (CRUZ E TUCCI/AZEVEDO, p. 87).
Passava-se, então à escolha do Iudex ou do Tribunal de Recuperatores, protagonizada
pelo Magistrado e pelas partes (como já se viu acima), sendo certo que o Juízo dispunha
de um album iudicum, recrutando-se, em Roma, dentre os sui iuris do sexo masculino,
os senadores e os cavaleiros (CRUZ E TUCCI/AZEVEDO, p. 87).
Mas nas províncias, a lista, em princípio formada por romanos com certa renda anual e
de reputação ilibada, especialmente na Magna Grécia (sul da Península Itálica)
(CRETELLA JR., p. 44), se o réu fosse grego, poderia ser grego o Iudex (CRUZ E
TUCCI/AZEVEDO, p. 87).
O próximo passo implicava na redação da fórmula, mediante um confronto triangular
(PUGLIESE, GIOVANNI, “Il processo civile romano”, vol. 2, “Il processo formulare” apud
CRUZ E TUCCI/AZEVEDO, p. 88), ou seja, preparada pelo Magistrado, pelo Advogado do
autor e pelo Advogado do Réu, com possíveis interferências dos próprios litigantes.
Desse esforço conjunto, nascia a fórmula, com o nome do iudex em primeiro plano
(CRUZ E TUCCI/AZEVEDO, p. 89), fórmula essa que tinha o seguinte desenho:
“Partes formularam”
I – Partes Ordinárias
a) Intentio – Exposição de sua pretensão (FRÓES, p. 216) apresentado de forma
hipotética, com a expressão si paret. “Se parecer que N. Negídio deve dar 10.000
sestércios a A. Agerio ” (GAIO, I.4.41 apud CRUZ E TUCCI/AZEVEDO, p. 90) ou “ Se
parecer que o escravo Stichum seja de A. Agerio” (idem, ibidem).
As mais comuns eram as (i) in rem (reais em decorrência da propriedade jus possidendi
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[reivindicatórias, publicianas e negatórias] [vide 3.ª Aula]); para as decorrentes da
própria posse (jus possessiones), valiam-se dos interditos, (vide também 3.ª Aula) e
como a seguir esclarecido); (ii) e as in personam (obrigacionais), como as dos exemplos
acima.
b) Demonstratio – Fatos constitutivos do direito, numa consequência lógica da intentio;
“posto que A. Agerio vendeu e um escravo a N. Negídio, retendo-o em sua posse…” ou
“posto que N. Negídio recebeu como mútuo de A. Agerio, 10.000 sestércios…”.
c) Adiudicatio – Pedido para adjudicação da coisa nas ações de divisão e partilha
(FRÓES, p. 216). E também nas ações reais, jus possidendi. Por exemplo, “juiz,
adjudicai a A Agerio, tanto quanto se lhe deva ser adjudicado”.
d) Condemnatio – Pedido de condenação ou absolvição do réu, v.g., “juiz, condena N.
Negídio a pagar 10.000 sestércios a A. Agerio; se não parecer que N. Negídio deve
pagar, absolve” (CRUZ E TUCCI/AZEVEDO, p. 93)
e) exceptio – Vide ponderações a seguir.
II – Partes Adjetas da Fórmula
As adjectiones tinham por escopo, dimensionar os exatos limites da demanda, quando as
partes ordinárias não o alcançavam (CRUZ E TUCCI/AZEVEDO, p. 95).
a) Praescriptio – Tanto para o autor, quanto para o réu, tal parte evitava o pluris petitio,
acima mencionado, mas assegurando que outras postulações conexas aos mesmos
fatos, não estariam prescritas (ou preclusas) e não induziriam litispendência ou coisa
julgada. (Hoje, a estrutura do art. 469 do nosso CPC dá sinal de ligação com essa
previsão adjeta, na medida em que dispõe não fazerem coisa julgada os motivos, a
verdade dos fatos e a questão prejudicial decidida incidenter tantum).
Como exemplo, temos ea res agatur cuius rei dies fuit – “essa ação venha a ser deferida
em relação àquilo que já venceu” (GAIO, I., 4.130 apud CRUZ E TUCCI/AZEVEDO, p.
96), abrindo caminho para a cobrança das prestações vincendas, em outra fórmula.
b) Exceptio – Derivada da praescriptio pro reo, criação pretoriana, era inserida no corpo
da fórmula, a pedido do réu, que tinha ampla possibilidade de alegação, tanto no tocante
ao que hoje denominamos preliminares (condições da ação e pressupostos vistos
acima), quanto ao mérito.
Sem a ordem técnica processual de hoje, ora apareciam como peremptoriae, ora como
dilatoriae (GAIO, I, 4.120 apud CRUZ E TUCCI/AZEVEDO, p. 97).
As primeiras, alegáveis a qualquer tempo e perpetuamente, exceptio doli (dolo do autor
), exceptio rei iudicatae etc.; as segundas, somente na fórmula do processo em curso,
após a condemnatio e de cunho preclusivo,como a exceptio pacti conventi temporalis
(fato [acordo] modificativo do direito do autor), a exceptio non adimpleti contractus, a
exceptio non rite adimpleti contractus etc.
c) Replicatio, duplicatio e triplicatio – Decorrentes da prática judiciária dos pretores, na
fase in iure, os operadores romanos do direito, sublimaram o contraditório e a ampla
defesa.
Em razão da dinâmica negocial trazida para dentro dos autos, viram que a exceptio,
muitas vezes, poderia ser uma surpresa para o autor, daí porque abriram espaço na
fórmula para a replicatio.
Também esta poderia apresentar surpresa para o réu, hipótese em que o magistrado
abriu espaço para a duplicatio.
Gaio, em suas Institutas, dá ainda sinal da existência sucessiva da triplicatio, de volta
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para o autor.
8. Causa Petendi e Modificação Subjetiva da Fórmula
Da mihi factum dabo tibi ius e jura novit curia (NERY, Comentários…, p. 575), tinham
presença marcante na causa de pedir formularia, porque o Pretor e o Iudex, nas fase in
iure e na apud iudicem, atribuiriam o jus gentium ou o jus honorarium, ao caso concreto
que lhes fora trazido pelo autor.
Daí porque a causa petendi da fórmula (a demonstratio) ensejava uma preocupação
maior do autor com os fatos (causa de pedir próxima) do que propriamente com o
direito (causa de pedir remota).
“Dá-me os fatos que eu te darei o direito” ou então “O Juiz conhece o Direito”. Naquela
hipótese, se a fórmula não indicasse o direito que dava respaldo à pretensão, o Pretor, o
Iudex (ou os Recuperatore) o fariam. E nesta hipótese, caso o direito invocado não
servisse aos fatos apurados, seriam conformados a ele, o direito que realmente lhes
servisse, porque o juiz conhecia o direito.
Litis Contestatio
Por ela, num consenso progressivo com as partes (doutrina romanista moderna, depois
de muitas controvérsias de Ludwig Keller, Moriz Wlassak, Gunther Jahr e Max Kaser)
(CRUZ E TUCCI/AZEVEDO, p. 99) colocava o Pretor fim à fase in iure, saneando o
processo (na linguagem de hoje), no tocante às condições da ação e pressupostos
processuais (ainda na linguagem de hoje), fazendo isso por meio de um decreto
denominado iudicium dare.
Com essa verdadeira decisão interlocutória (também na linguagem processual moderna),
ademais disso, fixava-se os pontos controvertidos da lide e entregava a fórmula
aprovada ao Iudex escolhido (que, como se viu, tinha seu nome no frontispício da
mesma), para início da fase apud iudicem, que coincidia com a fase instrutória e
decisória de hoje, e com o que seria analisado o mérito.
Portanto, a litis contestatio, trazia como efeitos (CRUZ E TUCCI/AZEVEDO, p. 100-103):
a conservação da fórmula, fixando a res in iudicio deducta, estabilizando a demanda e
tornando-a inalterável;
i) a preclusão da ação (in personam), ensejando a litispendência ou a coisa julgada;
ii) a novação da obrigação (também nas ações in personam), que agora teria como fonte
a futura sentença de mérito;
iii) interrupção da prescrição;
iv) ruptura da boa-fé nas ações possessórias (in rem), tornando a posse sub iudice;
Instância apud iudicem (FRÓES, p. 218) (CRUZ E TUCCIAZEVEDO, p. 124/127)
1.º) Instrução Probatória – acerca dos pontos controversos (questões) entre
intentio/demonstrativo e exceptio, atribuindo-se o ônus a quem alegasse e não a quem
negasse (ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat (D. 22.3.2, Paulo, libro LXIX ad
edictum).
2.º) Meios de Prova (FABIO QUINTILIANO, Séc. I, DC Institutiones Oratoriae) – Além da
confesssio, (a) praeiudicia (sentenças precedentemente prolatadas) (prova emprestada);
(b) fama atque rumores (opinião pública); (c) “tormenta” (tortura), (d) tabulae
(documentos, por exemplo o contrato retratado em tabletas de cera); (e) ius iurandum
(juramento); (f) “testes” (testemunhas).
3.º) Alegações finais (FABIO QUINTILIANO, Séc. I, d.C. Institutiones Oratoriae) –
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Discursos dos Advogados (parte oral do processo) divididos em: (a) exordium; (b)
narratio; (c) partitio, (d) confirmatio, (e) reprehensio ou refutatio, (f) conclusio.
4.º) Sentença (pronuntiatio) – Livre convicção (legis actiones, vínculo irrestrito à prova).
Independentemente de fundamentação, era escrita e limitava-se a declarar a
condemnatio ou absolutio, pecuniária ou a adiudicatio, nas ações reais.
5.º) Execução – De volta para o Pretor, transitada em julgado a decisão, era ordenada a
imediata imissão de posse nas ações reais; nas condenações em dinheiro, era conferido
ao réu o prazo de 30 dias para o pagamento, poderia opor embargos (infitiatio crescit in
duplum) (CRUZ E TUCCI/AZEVEDO, p. 128 e 132), podendo alegar:
a) inexistência da coisa julgada;
b) nulidade do processo ou da sentença (prova falsa, incompetência absoluta,
inexistência ou nulidade da citação);
c) Cumprimento da obrigação
Abrir-se-ia nova fase in iure e nova fase apud iudicem, sendo certo que o réu seria
condenado ao dobro em caso de improcedência.
Na hipótese de não serem apresentados os embargos, ainda sob o comando do pretor,
expedia-se em favor do autor, a ordem de execução pela soma devida e a ordem missio
in possessionem, para que tomasse posse de todos os bens daquele e procedesse à
venditio bonorum. Expediam-se os editais (proscriptiones) e o produto da venda pagaria
as despesas, revertendo tudo em favor do credor. Ademais disso, ao devedor seria
atribuída a pena de infâmia ou mesmo recaindo sobre sua status libertatis, caso não
tivesse o montante suficiente de bens. Poderia ainda, ser aberto concurso de credores se
necessário, rateando-se o produto da venda (CRUZ E TUCCI/AZEVEDO, p. 134-136)
(FRÓES, p. 219).
Translatio iudicii
O Iudex e as partes, poderiam ser substituídos em caso de morte, doença, capitis
deminutio ou se reconhecesse aquele não ter formado convicção (sibi non liquere),
autorizando-se a translatio iudicii (CRUZ E TUCCI/AZEVEDO, p. 108), ou seja, a
alteração subjetiva da fórmula, ressaltando-se que o Pretor, mesmo depois da litis
contestatio, com seu poder de império, permanecia na supervisão judiciária do
andamento do feito.
9. Meios Complementares da Tutela Pretoriana
Para situações de urgência, com perigo de grave dano ou dano irreparável no direito das
partes, à semelhança das medidas cautelares (ou de urgência) de hoje, em alguns
casos, oralmente (remanescente das leges actiones) poderiam estas postular ao pretor,
medidas que seriam determinadas (também oralmente, podendo ser ex ofício) somente
por ele, com seu poder de império (“poder de ordenar ou proibir certos atos” –
CRETELLA JR., p. 430), independentemente da segunda fase (apud iudicem) e da
nomeação do iudex unus, salvo circunstâncias especiais.
Eram quatro: interdicta, missio in possessionem, stipulatio pretoriae e a restitutio in
integrum. Examinemo-las, uma a uma, então. Assim,
1.º) Interditos
Rememorização (CASEIRO NETO/SERRANO, p. 89-90)
“Defesa Judicial da Posse” (“Interdictum” – proibição)
Posse decorrente da posse (“ius possessionis”)
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I) Turbação (Interdictum Retinendae)
a) Interdictum uti possidetis – para bens mancipi (mancipatio) (imóveis ao tempo de
Justiniano);
b) Interdictum utrubi – para bens nec mancipi, posteriormente móveis.
II) Esbulho (Interdictum recuperandae)
a) Interdictum unde vi – recuperação de bens mancipi esbulhados;
b) Interdictum utrubi – para bens nec mancipi;
c) Interdictum de vi armata – contra esbulhos praticado com violência;
d) Interdictum de precário – recuperação da posse de esbulho de quem a recebera a
título precário. Exemplo: locatário.
Interditos (Interdicta) eram ordens orais condicionais, do pretor, baseadas em seu poder
de império, paraque, só o requerido (simples) ou, o requerente e o requerido (duplo),
no interesse de um deles, de ambos ou no interesse público, fizessem, deixassem de
fazer algo ou exibissem documento, coisa ou pessoa, imediatamente.
Sobretudo, protegiam a possessio, inclusive das coisas públicas e sagradas. Eram
caracterizados pela sua rapidez e sumariedade (MOREIRA ALVES, p. 301)
(CORREIA/SCIASCIA, p. 107) (CRETELLA JR., p. 432) (CRUZ E TUCCI/AZEVEDO, p. 121)
(ARANGIO-RUIZ, p. 158).
Poderiam ser:
i) Restitutórios – quando ordenava a execução de um ato de reintegração de posse (por
esbulho), como por exemplo, nos interdictum recuperandae, unde vi (bens mancipi) e
utrubi (bens nec mancipi);
ii) Exibitórios – quando ordenava fosse trazido e exibido diante do pretor, bem
(exemplo: escravo) ou pessoa (exemplo: o pater famílias querendo reaver o filius ou a
mulher in manu, em poder de terceiro (MOREIRA ALVES, p. 296);
iii) Proibitórios – quando ordenava uma abstenção (não fazer), como no caso dos
interdictum retinendae (para turbação ou ameaça), uti possidetis (bens mancipi) ou
utrubi (bens nec mancipi).
De se notar que eram investigados sumariamente os argumentos (até então orais,
repita-se) do querelante, pelo Magistrado, que concederia ou mesmo denegaria em
definitivo a ordem. (MOREIRA ALVES, p. 295) (CORREIA/SCIASCIA, p. 107) (CRETELLA
JR., p. 432) (CRUZ E TUCCI/AZEVEDO, p. 121) (ARANGIO-RUIZ, p. 158).
Se o querelado acatasse, seria posto fim ao litígio. Se ele se insurgisse, o pretor
manteria a liminar e concederia a fórmula ao querelante, para o desenvolvimento da
actio ex interdicto (per sponsionem e per formulam arbitrariam) diante do iudex unus,
no processo de conhecimento (MOREIRA ALVES, p. 295) (CORREIA/SCIASCIA, p. 107)
(CRETELLA JR., p. 432) (CRUZ E TUCCI/AZEVEDO, p. 121) (ARANGIO-RUIZ, p. 158).
Em interditos restitutórios, exibitórios e proibitórios simples (a pedido só do querelante),
no prazo de um ano, agia-se per formulam arbitrariam e também per sponsionem.
Assim, poderiam as partes requerer a nomeação de um árbitro e se não o fizessem,
cobrava o Advogado do autor, do réu, uma promessa (com garantia, real ou
fidejussória), stipulatio (vide a seguir), de que arcaria pecuniariamente se ao final não
lhe fosse reconhecida a razão (MOREIRA ALVES, p. 296-298) (CORREIA/SCIASCIA, p.
107) (CRETELLA JR., p. 432) (CRUZ E TUCCI/AZEVEDO, p. 114/116) (ARANGIO-RUIZ, p.
158).
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Poderia haver, também, uma restipulatio, do autor para o réu, a requerimento e
pergunta do Advogado deste. O processo seguia, então, pela fase apud iudicem, também
sobre a confirmação ou não, da liminar de reintegração, proibição ou exibição, e também
sobre a responsabilidade pecuniária recíproca, num total de três lides (MOREIRA ALVES,
p. 296/298) (CORREIA/SCIASCIA, p. 107) (CRETELLA JR., p. 432) (CRUZ E
TUCCI/AZEVEDO, p. 114/116) (ARANGIO-RUIZ, p. 158).
Nesses mesmos interditos, mas nos duplos (a pedido de ambos), cada um apresentava
duas stipulatios e duas restipulatios, decidindo-se assim, cinco lides (essas quatro e a [
dúplice] manutenção ou não da liminar, além dos eventuais prejuízos) (MOREIRA ALVES,
p. 296/298) (CORREIA/SCIASCIA, p. 107) (CRETELLA JR., p. 432) (CRUZ E
TUCCI/AZEVEDO, p. 114-116) (ARANGIO-RUIZ, p. 158).
2.º) Missio in possessionem
Na fase de execução (venditio bonorum) e da citação (indefensus, vadimonium desertum
e vindex), como acima se viu, haveria a ordem oral do pretor (a pedido ou ex oficcio),
da imissão de posse (missio in possessionem) sobre os bens do executado ou do terceiro
, para assegurar que o devedor não se desfizesse dos mesmos em detrimento do credor,
até que fosse cumprida a obrigação. Também era usada anteriormente à partilha de
bens (MOREIRA ALVES, p. 300).
3.º) Stipulatio praetoriae
Por ela, o Magistrado convocava a parte contrária a comparecer em juízo e
comprometer-se verbal e solenemente (stipulatio), com o postulante, a pagar quantia,
fazer, deixar de fazer algo, ou mesmo ainda, caucioná-lo em vista de um possível dano.
Poderia haver garantia real ou fidejussória (satisdatio pretoriana) (CRETELLA JR., p.
433) e o inadimplemento ensejava a fórmula da actio ex stipulatu (MOREIRA ALVES, p.
298) (CORREIA/SCIASCIA, p. 106).
Eram de três tipos: (i) “judiciais” (iudiciales) (garantiam a execução da sentença da fase
apud iudicem), (ii) “caucionais” (cautionales) (serviam de garantia cautelar a possíveis
prejuízos, como por exemplo, garantia do usufrutuário do imóvel ao proprietário (cautio
usufructuaria), (iii) “comuns” (communes) (para ambas as hipótese) (ULPIANO, D.XLVI,
5, 1pr, apud MOREIRA ALVES, p. 299) (CRUZ E TUCCI/AZEVEDO, p. 118) (CRETELLA
JR., p. 433).
4.º) Restitutio in Integrum
Tanto os atos jurídicos em geral quanto os próprios processos findos ou em andamento
(inclusive com a res iudicata) (daí ser a precursora da atual ação rescisória), poderiam
ser alvo da medida em questão, e com sustentáculo na equidade, no prazo de um ano,
por onde o Magistrado (pretor) os invalidava e colocava a situação no status quo ante
(MOREIRA ALVES, p. 301) (CORREIA/SCIASCIA, p. 107) (CRETELLA JR., p. 432) (CRUZ
E TUCCI/AZEVEDO, p. 121).
Os primeiros podiam ser invalidados por vício do consentimento, como o erro, o dolo, a
violência, a menoridade, “capitis deminutio”, “fraudem creditorum” e os segundos, por
falta de pressuposto processual, condição da ação ou nulidade insanável. Em ambos os
casos, mesmo se não houvesse causa prevista no Edito (MOREIRA ALVES, p. 301)
(CORREIA/SCIASCIA, p. 107) (CRETELLA JR., p. 432) (CRUZ E TUCCI/AZEVEDO, p.
121).
O pretor poderia conceder a medida ab initio, cautelarmente, avaliando seu cabimento (
iudicio rescindens) (exemplo: anulação da litiscontestatio, dado que inepta a fórmula) e,
conforme o caso, determinar o processamento na segunda fase, para extirpação das
consequências do ato (por exemplo, recuperação dos bens negociados pelo menor) (ou
outra sentença de mérito do processo anulado) (iudicio rescissorium) (MOREIRA ALVES,
p. 301) (CORREIA/SCIASCIA, p. 107) (CRETELLA JR., p. 432) (CRUZ E TUCCI/AZEVEDO,
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condições da ação e pressupostos
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p. 121).
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