CASO CONCRETO 03

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TEORIA E PRÁTICA DA ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA - CCJ0051
Título 
SEMANA 3 
Descrição 
Fetzner[1] reconhece que a demonstração pode auxiliar a argumentação a alcançar seus objetivos. Segundo os autores, a demonstração caracteriza-se por ser um “meio de prova, fundado na proposta de uma racionalidade matemática”, a qual é operacionalizada pela lógica formal – silogismo.
Há provas testemunhais, documentais, periciais, etc.
A demonstração caracteriza-se por meio de prova que auxilia na construção dos argumentos.
A título de exemplo, reconheçamos que, para desenvolver uma argumentação que convença o magistrado da procedência do pedido de alimentos, é necessário demonstrar que realmente o requerido tem essa obrigação de alimentar o requerente, ou seja, é fundamental que a parte autora demonstre a paternidade para o juiz, sem a qual não tem qualquer serventia o fundamento jurídico selecionado.
Quais os meios de prova admitidos pelo Direito no tocante à comprovação (demonstração) da paternidade?
Resposta: Documental (cartas E-mail) testemunhas; perícia (DNA) 
Questão
Observe as quatro fontes abaixo que apresentam informações sobre os meios de prova admitidos em direito para a comprovação da paternidade.
Art. 1.605 do Código Civil: na falta, ou defeito, do termo de nascimento (certidão), poderá provar-se a filiação por qualquer modo admissível em direito: I - quando houver começo de prova por escrito, proveniente dos pais, conjunta ou separadamente; II - quando existirem veementes presunções resultantes de fatos já certos.
STJ Súmula nº 301 (18/10/2004)
Ação Investigatória - Recusa do Suposto Pai - Exame de DNA - Presunção Juris Tantum de Paternidade. Em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantum de paternidade.
Jurisprudência (Ação de investigação de paternidade. Processo número...)
CIVIL E PROCESSUAL. AÇÃO INVESTIGATÓRIA DE PATERNIDADE. 
DESISTÊNCIA DA PRÓPRIA MENOR, POR SUA TUTORA. DESCABIMENTO. DIREITO INDISPONÍVEL. APURAÇÃO DA VERDADE REAL. EXAME DNA POSITIVO. CONFORMAÇÃO DO PAI INVESTIGADO.
O direito ao reconhecimento da paternidade é indisponível, pelo que não é possível à tutora da menor desistir da ação já em curso, ao argumento de que a adoção que se propunha ela própria fazer era mais vantajosa à tutelada, e que, a todo tempo, seria possível à autora novamente intentar igual pedido, por imprescritível.
Caso, ademais, em que já houvera, inclusive, a realização de teste de DNA, com a confirmação da paternidade investigada, sendo interesse da menor e do Estado a apuração da verdade real.
Corretos, pois, a sentença e o acórdão estadual que, rejeitando o pedido de desistência, julgaram procedente a ação investigatória.
Recurso especial não conhecido.
4) Leia o artigo adiante:
A edição do Diário Oficial da União de 30/7/2009 traz a íntegra atualizada da Lei 
8.560/02, que regula a investigação de paternidade de filhos nascidos fora do casamento. A nova norma estabelece a presunção de paternidade no caso de recusa do suposto pai em submeter-se ao exame de código genético (mais conhecido como exame de DNA) em processo investigatório aberto para essa finalidade. Atualmente, a Justiça brasileira já tem reconhecido a presunção de paternidade nesses casos.
Agora, com a lei, a recusa do réu em se submeter ao exame de código genético (DNA) gerará a presunção de paternidade. Entretanto, a presunção de paternidade deverá ser apreciada em conjunto com o contexto mais amplo de provas, como elementos que demonstrem a existência de relacionamento entre a mãe e o suposto pai. Não se poderá presumir a paternidade se houver provas suficientes que demonstrem a falta de fundamento da ação.
Os precedentes
A paternidade presumida já é entendimento pacificado no Superior Tribunal de Justiça desde 2004. Existe até uma súmula sobre o tema, a 301, publicada em novembro daquele ano.
O entendimento começou a ser consolidado em 1998. Com base no voto do ministro Ruy 
Rosado, a 4ª Turma decidiu que a recusa do investigado em submeter-se ao exame de DNA — no caso concreto, marcado por 10 vezes, ao longo de quatro anos — aliada à comprovação de relacionamento sexual entre o investigado e a mãe do menor gera a presunção de veracidade das alegações do processo (REsp. 13.536-1).
Em outro caso, o ministro Bueno de Souza levou em conta o fato de o suposto pai ter se recusado, por três vezes, a fazer o exame. “A injustificável recusa do investigado em submeter-se ao exame de DNA induz presunção que milita contra a sua resignação”, afirmou (REsp. 55.958).
A 3ª Turma também consolidou essa posição ao decidir que, “ante o princípio da garantia da paternidade responsável, revela-se imprescindível, no caso, a realização do exame de DNA, sendo que a recusa do réu de submeter-se a tal exame gera a presunção da paternidade”, conforme acórdão da relatoria da ministra Nancy Andrighi (REsp. 25.6261).
Vários e antigos são os julgamentos que solidificaram essa posição até que o tribunal decidisse sumular a questão, agilizando, dessa forma, a análise dos processos com esse intuito nas duas turmas da 2ª Seção, especializada em Direito Privado. Com informações da Assessoria de Imprensa do Superior Tribunal de Justiça.
Sugerimos ler a íntegra da Lei n. 8.560/02.
( http://www.conjur.com.br/2009-jul-30/leia-integra-lei-investigacao-paternidade )
Com o conteúdo ministrado na aula foi possível compreender que a demonstração está a serviço da argumentação. Após a leitura das fontes acima indicadas, verificou-se que a prova demonstrativa (DNA) pode ser eventualmente dispensada, se houver fundamentadas razões para isso.
Vamos fazer um exercício de raciocínio? Indique outras situações jurídicas em que a prova demonstrativa é a mais adequada para construir a argumentação jurídica, mas a impossibilidade de sua produção autoriza o uso de outras provas, flexibilizando o rigor jurídico em nome da busca da verdade.
De acordo com o art 121 do CP –
             Um caso de grande repercussão nacional Mizael do Anjos poderá ser condenado a prisão por ter cometido um crime de homicídio contra a advogada Mércia Nakashima.
             Pesa contra ele provas de caráter irrefutável, tais como: uma espécie de alga que é encontrada na represa onde o carro da advogada foi encontrado e que também foi encontrado pela perícia na sola do sapato de Mizael. Ainda há o testemunho de um vigia que prestava serviços ao referido acusado ocasionalmente. Segundo Mizael na hora do crime ele estaria na hora do crime em um estacionamento de um hospital na companhia de uma prostituta, o que foi contestado pela promotoria, que provou via pericia junto à antena telefônica que ele estaria na verdade no local onde foi encontrado o carro da vítima.
[1] FETZNER, Néli Luiza Cavalieri (Org. e Aut.); TAVARES, Nelson; VALVERDE, Alda. Lições de Argumentação Jurídica: da teoria à prática. Rio de Janeiro: Forense, 2010, capítulo 2.3.