201011151758060.comunhaodasprovas(1)

Prévia do material em texto

www.professordanielneves.com.br 
 
O PRINCÍPIO DA COMUNHÃO DA PROVA 
 
1 – Introdução 
 
Já tivemos oportunidade de expressar nossa preocupação com os princípios 
processuais, em artigo escrito especificamente sobre os princípios no processo de 
execução.1 Tal preocupação voltou ao centro de nossas atenções num campo 
diferente da ciência processual; o do direito probatório. Essa importante área do 
direito processual civil contém uma série de princípios que mereceriam atenção 
pormenorizada, cada qual em um artigo específico, mas dentre todos o que nos 
chamou provocou a escrever o presente artigo é o princípio da comunhão das 
provas. 
 
Devemos confessar que a curiosidade nasceu de uma dificuldade enfrentada em 
nossa prática profissional, em um processo determinado. Fazemos esse 
esclarecimento inicial para demonstrar que são acertadas as afirmativas de que o 
professor ou acadêmico de direito se completa com a atividade jurisdicional 
desenvolvida na prática.2 Em nosso caso específico, a advocacia nos fornece 
desafios que nos exigem constantes estudos para serem superados, além de nos 
fornecer valiosos exemplos práticos pra rechear as aulas, seminários, artigos e 
livros. No caso em tela, a aridez do tratamento do assunto de forma concentrada 
nos incentivou a elaboração do presente artigo. 
 
 
1
 Daniel Amorim Assumpção Neves, “Princípios do processo de execução”, in Revista Dialética de 
direito processual, vol. 27, São Paulo, Dialética, 2005, pp. 36/48. 
2
 Nesse sentido José Ignácio de Botelho Mesquita, em entrevista concedida ao Jornal Tribuna do 
Direito, nº 147, julho 2005: “O professor de Direito que não advoga conhece só metade da 
realidade. Conhece a teoria, mas não tem idéia da vida como ela é. Não sabe o que é estar com 
um cliente aflito. O professor precisa ter experiência. Na Advocacia, por sua vez, é preciso ter 
conhecimento de ponta, estar sempre atualizado, e a universidade proporciona isso”. Destacando 
a interseção entre a “academia” e a “advocacia”, Alexandre Freitas Câmara, “A banca única e as 
prerrogativas do advogado (ou “um advogado em defesa da banca única”), in Escritos de Direito 
Processual, segunda série, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2005, p. 207. 
 
 
www.professordanielneves.com.br 
 
De forma bastante sucinta o caso concreto que enfrentamos em nossa prática 
profissional de desenvolveu da seguinte maneira: autor e réu requereram 
genericamente a produção de provas em sua petição inicial e contestação, 
respectivamente. Pelo autor foi requerida a inversão do ônus probatório, em 
virtude de alegada relação de consumo, pedido esse indeferido na audiência 
preliminar. O réu, nessa mesma audiência, reiterou seu desejo na produção da 
prova pericial, deferida pelo juiz. Curiosamente, entretanto, após a apresentação 
dos quesitos e dos assistentes técnicos por ambas as partes, o réu desistiu de seu 
pedido de produção de perícia, sendo tal requerimento deferido pelo juiz inaudita 
altera parte. 
 
Além da evidente má-fé e deslealdade processual do réu, que buscou por meio de 
uma traiçoeira manobra afastar o juiz da verdade dos fatos, na esperança de que 
nas águas turvas da presunção gerada pela aplicação da regra do ônus da prova 
se sagrasse vitorioso, a decisão padecia de grave vício gerado pela injustificável 
afronta ao princípio do contraditório, já que o autor não pode se manifestar sobre o 
pedido de desistência da prova. A par de tais considerações – que deixaremos de 
lado para que o artigo não assuma a forma de peça processual – o mais 
importante desse problema prático que enfrentamos era se o réu, como “dono da 
prova”, poderia, a seu bel prazer, desistir de uma prova já deferida, ainda que a 
parte contrária não concordasse com tal desistência. Justamente a percepção de 
que a resposta deve ser dada de forma negativa, à luz do direito constitucional da 
prova e do princípio da comunhão das provas, nos motivou a elaboração do 
presente artigo. 
 
2 – Conceito 
 
Num primeiro momento o conceito tradicional do princípio da comunhão das 
provas não parece suscitar grandes nem complexas questões, apesar da aridez 
 
 
www.professordanielneves.com.br 
 
com que é tratado pela doutrina pátria. Dentro do já pouco cuidado tema das 
provas, ao princípio da comunhão das provas é reservado lugar ainda mais 
obscuro e subalterno. De qualquer forma, aqueles que se dispuseram a tratar 
especificamente do tema parecem convergir para uma conceituação em comum. 
 
Segundo a doutrina que já enfrentou o fenômeno processual ora analisado, o 
princípio da comunhão das provas determina que uma prova produzida passa a 
ser do processo, pouco importando se o responsável pelo requerimento ou 
determinação de sua produção tenha sido o autor, réu, ou mesmo o juiz de ofício. 
Na verdade, até mesmo outros sujeitos processuais poderão ter requerido a 
produção de tal prova, como os terceiros intervenientes ou o Ministério Público 
como fiscal da lei, que ainda assim a prova não será de A, B, ou C, mas sim do 
processo. Significa dizer que não se admite que a prova tenha uma identidade 
subjetiva, pouco importando quem tenha sido responsável por sua produção. 
 
Nesse sentido já havia se manifestado com acerto na doutrina nacional o 
magistrado gaúcho Rui Portanova: 
 
“Sendo o fim da prova levar a certeza à mente do juiz, para que possa falar 
conforme a justiça, diz Echandia, há um interesse indubitável e manifesto 
em razão da função que desempenha no processo. É o princípio do 
interesse público na função da prova. É evidente, cada parte persegue, 
com suas próprias forças, um benefício próprio e imediato. Contudo, há de 
se considerar, ainda, o interesse público mediato que está acima dos 
benefícios específicos das partes. Em conseqüência, a prova nunca 
pertence a uma ou outra parte, mas ao juízo. Por igual, o benefício que se 
retira do elemento probatório não se vincula somente ao interesse da parte 
que produziu tal prova. É o princípio da comunhão ou comunidade da 
prova, também chamado da aquisição”.3 
 
3
 Cfr. Princípios do processo civil, 3ª ed., Campinas, Livraria do Advogado, 1999, p. 217. A respeito 
do tema, valiosa a liça de Hernando Devis Echandía, Teoria general de la prueba judicial, tomo I, 
5ª ed., Bogotá Temis, 2002, p. 110: “Consecuencia de la unidad de la prueba es su comunidad; 
esto es, que ella no pertenece a quien la aporta y que es improcedente pretender que solo a este 
beneficie, puesto que, una vez introducida legalmene al proceso, debe tenérsela em cuenta para 
determinar la existência o inexistencia Del hecho a que se refiere, sea que resulte em beneficio de 
quien la adujo o de la parte contraria, que bien puede invocarla. Como el fin del proceso es la 
realización del derecho mediante la aplicación de la ley al caso concreto y como las pruebas 
 
 
www.professordanielneves.com.br 
 
A principal característica desse princípio diz respeito à prova produzida, embora 
nos parece que seja tal princípio também aplicável à fase anterior à produção 
propriamente dita da prova, ainda no plano do direito à prova adquirido 
concretamente no processo em razão do deferimento pelo juiz da produção de 
determinado meio de prova. Classicamente, uma vez tendo sido produzida a 
prova, pouco importando quem seja o responsável pela introdução de tal prova no 
processo, a mesma gerará efeitos para todos os sujeitos processuais 
indistintamente, inclusive para aqueles que nada tiverem a ver com a produção da 
prova. 
 
Como idéia central do princípio encontra-se justamente a comunhão da eficácia 
probatória, sendo aqui entendido o termo “eficácia”, como condição de gerar 
efeitos no caso concreto. Uma prova produzida dentro do processo passa a gerar 
efeitos –benéficos ou prejudiciais – para todos os sujeitos processuais, não sendo 
possível ao juiz valorar uma prova de forma diferente para sujeitos processuais 
diferentes somente porque um foi o responsável por sua produção e o outro não. 
Apesar do sistema de livre convencimento motivado (persuasão racional), tal 
postura do juiz seria até mesmo ilógica, em nada se justificando tratar o valor da 
prova diferentemente para os sujeitos processuais. Ainda que tenha ampla 
liberdade na valoração probatória, haverá certos limites à atuação jurisdicional – 
como os resquícios de provas tarifadas (p. ex. art. 401, CPC c/c art. 227, CC) e a 
 
 
 
constituyen los elementos utilizados por el juez para llegar a esse resultado, nada importa quién las 
haya pedido o aportado; desde el momento que ellas producen la convicción o certeza necesaria, 
la función del juez se limita a aplicar la norma reguladora de esa situación de hecho”. Com as 
mesmas considerações as lições de Victor de Santo, El proceso civil, tomo II, Buenos Aires, 
Universidad, 2000, pp. 257/258. Ainda Juan Montero Aroca, La prueba em el Proceso Civil, 3ª ed., 
Madri, Civitas, 2002, p. 83: “Aunque el principio tiene contenido general (si uma parte interpone el 
recurso de apelación, este se tramitará para las dos), es em la prueba donde adquiere mayor 
sentido, significando que si um hecho ha sido probado, el juzgador tiene que partir de él em la 
sentencia, siendo indiferente qué parte lo haya probado. Dicho de outra manera, todas las pruebas 
se incorporan al proceso, son del proceso em que producirán certeza, y tienen como destinatário al 
juez”. 
 
 
www.professordanielneves.com.br 
 
tentativa do Novo Código Civil de ressuscitar a prova plena (arts. 215 e 225, CC)4 
– sendo o princípio da comunhão das provas justamente um deles. O juiz pode dar 
o valor que entender a prova produzida, mas deverá fazê-lo de forma homogênea 
para todos os sujeitos processuais. 
 
A justificativa lógica de aplicação do princípio da comunhão das provas decorre da 
própria função desse instituto dentro do panorama processual, qual seja, 
convencer o juiz da veracidade dos fatos alegados, ainda que a veracidade 
processual ou veracidade possível, em decorrência de ser a verdade absoluta um 
valor meramente utópico e inalcançável.5 Seja como for, as provas servem como 
instrumento para que o juiz chegue o mais próximo possível a percepção de como 
os fatos realmente ocorreram, gerando-se dessa aproximação o seu 
convencimento.6 Sendo a prova instrumento de convencimento, seria 
absolutamente ilógico que para uma das partes a prova fosse suficiente para o juiz 
acreditar que o fato ocorreu, enquanto que para outra tal fato seria considerado 
inverídico, somente porque não foi ela a responsável pela produção da prova. A 
homogeneidade exigida no tocante ao convencimento dos fatos é a base 
justificadora do princípio da comunhão das provas, ao menos no tocante à prova 
já produzida, que não é, como veremos, o campo exclusivo de aplicação do 
princípio. 
 
4
 Para comentários mais aprofundados sobre o tema, consultar Fredie Didier Jr., Regras 
processuais no Novo Código Civil, São Paulo, Saraiva, 2004, pp. 29/35. No direito argentino, Victor 
de Santo, El proceso civil, op. cit., p. 668, fala na confissão e na escritura pública como exemplos 
de prova plena. Jaime Guasp e Pedro Aragoneses, Derecho procesal civil, tomo I, 5ª ed., Madri, 
Civitas, 2002, p. 364, apontam algumas disposições concretas que estabelecem previamente força 
probatória a determinados meios de provas. 
5
 Já tivemos a oportunidade de tratar do tema com maior profundidade em “Algumas 
considerações sobre as limitações procedimentais à busca da verdade no processo civil brasileiro”, 
in Revista Dialética, vol. 30. Em lição que liga o convencimento do juiz à verdade processual, Victor 
de Santo, El proceso civil, op cit., 2000, p. 695. 
6
 Nesse sentido as lições de Eduardo Couture, Fundamentos de direito processual civil, trad. 
Benedicto Giaccobini, Campinas, Red Livros, 1999, pp. 137/138: “Encarada do ponto de vista das 
partes, a prova é também, uma forma de provocar a convicção do magistrado. O regime vigente 
leva as partes a esgotarem os meios facultados pela lei para formar no espírito do juiz um estado 
de convicção acerca da existência ou inexistência das circunstâncias relevantes do processo”. 
Ainda Jaime Guasp e Pedro Aragoneses, Derecho procesal civil, op. cit., p. 343. 
 
 
www.professordanielneves.com.br 
 
Seria de fato inadmissível que um mesmo fato, diante de um mesmo conjunto 
probatório, analisado por um só juiz, pudesse ser considerado verdadeiro para a 
parte que a produziu e falso para a parte contrária - não responsável pela sua 
produção - ou mesmo para litisconsortes da parte responsável pela produção. 
Utilizando-nos de um brocardo popular, o fato dentro do processo, no tocante aos 
sujeitos processuais é como a mulher grávida, ou seja, não existe mulher meio 
grávida, ou está ou não está...7 Da mesma forma, para o fato considerado dentro 
do processo, não existe fato meio verdadeiro, ou verdadeiro somente para uns; ou 
o fato é verdadeiro para todos ou para ninguém, daí decorrente a exigência da 
prova gerar efeitos homogêneos para todos os sujeitos processuais, responsáveis 
ou não por sua produção. 
 
Por fim, também se ampara no princípio da comunhão das provas a 
impossibilidade da parte que tenha requerido a produção da prova pretender, após 
sua produção e entendendo lhe ser a mesma prejudicial, impedir que o juiz a 
utilize em seu convencimento. Como os advogados não têm uma bola de cristal 
para antever o resultado de uma prova, muitas vezes o produto probatório acaba 
por prejudicar a própria parte que requereu sua produção, o que não é raro na 
praxe forense e que espelha bem o dito popular de dar um tiro no próprio pé. Caso 
fosse possível se afirmar que a prova pertence a quem a produz, seria admissível 
que a parte, prejudicada pela prova, simplesmente conseguisse seu 
desentranhamento dos autos, impedindo o juiz de utilizá-la em seu 
convencimento. Sendo “dona da prova”, se contrariado com seu resultado, a 
retiraria do processo, como o menino ‘dono da bola”, que ao ser colocado no gol 
pelos colegas, fica contrariado e leva a bola embora, terminando com o jogo. 
 
 
 
7
 É clássica a afirmação feita por Carnelutti que a verdade é como água, ou é pura ou não é 
verdade, lembrada nas lições de Santiago Santis Melendo, La prueba – los grandes temas del 
derecho probatório, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-America, 1979, p. 42. 
 
 
www.professordanielneves.com.br 
 
É evidente que rumaria contra as tendências mais modernas do processo civil, em 
especial a promessa constitucional de um amplo acesso à ordem jurídica justa, 
atual feição do tradicional princípio da inafastabilidade da tutela jurisdicional (art. 
5º, XXXV, CF), se permitir a retirada de prova do processo somente porque essa 
não se mostrou favorável à parte responsável por sua produção. O princípio da 
comunhão das provas, ao indicar que a prova é do processo, e não das partes e 
nem do juiz, evita que tal procedimento seja adotado, não podendo a parte dispor 
de algo que não é dela, e sim do processo. A prova, dessa forma, prejudicial ou 
benéfica a quem quer que seja, jamais será afastada do convencimento do juiz por 
“arrependimento” da parte que requereu sua produção.8 
 
3- Direito adquirido à prova de todos os sujeitos processuais 
 
Já tivemos a oportunidade de afirmar, em trabalho anterior específico a respeito 
do tema, que uma vez deferida uma prova,tendo ela sido requerida por uma das 
partes, ou determinada de ofício pelo juiz, não seria mais admissível, sem o 
ingresso do recurso cabível pela parte interessada, a retratação por parte do juiz. 
Em nossa visão se verificaria no caso a preclusão judicial, comumente e de forma 
errônea tratada como preclusão pro iudicato, o que simplesmente impediria que o 
juiz voltasse atrás em sua decisão anteriormente proferida. 
 
A justificativa é que, embora o juiz possa – na verdade deva – indeferir as provas 
inúteis e desnecessárias, uma vez deferida a produção de algum meio de prova 
cria-se um direito adquirido à prova, não sendo mais possível o juiz voltar atrás em 
seu entendimento anterior para indeferir a prova, ainda que passe, nesse segundo 
momento, a acreditar em sua inutilidade ou desnecessidade. 
 
8
 Nesse sentido Hernando Devis Echandia, Teoria general de la prueba judicial, op. cit., p. 111: 
“Este principio determina la inadmisibilidad de la renuncia o desistimiento a la prueba ya 
practicada, pues solo si se considerara patrimonio procesal del aportante o peticionario o para su 
solo beneficio, podría aceptarse que la retira o dejara sin efectos”. 
 
 
www.professordanielneves.com.br 
 
Em nosso sentir, prova deferida é prova a ser produzida, ainda que a percepção 
do juiz sobre ela se modifique no tempo. Em conclusão ao pensamento 
desenvolvido afirmamos que: 
 
“Assim, é correto afirmar, conclusivamente, que o art. 130 do Código de 
Processo Civil permite a produção de provas por parte do juiz a qualquer 
momento do processo, tendo essas sido indeferidas ou sendo novidades 
na demanda judicial. Tal artigo, entretanto, sob pena de afronta ao direito à 
prova que a parte vê nascer quando há seu deferimento, não permite ao 
juiz o indeferimento de prova por ele deferida, tenha sido ela fruto de 
requerimento da parte ou mesmo de iniciativa do próprio juiz, em nítida 
verificação de preclusão judicial”.9 
 
Confessamos, entretanto, uma omissão cometida em nosso trabalho anterior, que 
apesar de específico sobre o tema, essa questão não foi abordado de forma tão 
completa quanto o necessário. Centramos naquele trabalho a atenção na parte 
que requereu a prova, afirmando não ser possível que o juiz a indeferisse sem 
concordância expressa da mesma. Enfrentamos ainda a questão da prova 
deferida de ofício, afirmando que nesse caso ambas as partes teriam um direito 
adquirido à prova, não se admitindo o indeferimento de tal prova senão mediante a 
concordância de ambas as partes. Não imaginamos, entretanto, o caso específico 
de desistência da prova da parte que justamente a requereu, à luz do direito 
adquirido da prova da parte contrária e do princípio da comunhão das provas. 
 
É evidente que a partir do momento em que defendemos a existência de um 
direito adquirido tanto de autor como do réu à produção de prova determinada de 
ofício, fica bem claro que não importa o sujeito responsável pelo pedido ou 
 
9
 Cfr. Preclusões para o juiz – preclusão pro iudicato e preclusão judicial no processo civil, São 
Paulo, Método, 2004, pp. 265/272. A respeito do direito adquirido à produção de prova já deferida 
pelo juiz, as lições de José Garberí Llobregat e Guadalupe Buitrón Ramírez, La prueba civil, 
Valencia, Tirant lo blanch, 2004, p. 148: “En cuarto lugar, también se deriva del derecho a la 
prueba consagrado em el art. 24.2 CE el derecho a que la prueba admitida por el órgano judicial 
sea efectivamente practicada, de forma que la admisión de la prueba no quede reducida a ser uma 
actuación meramente retórica al no ir acompañada de la adopción de todas medidas 
imprescindibles para asegurar que dichos medios probatorios admitidos a trámite sean ejecutados 
confore a las exigências legales”. 
 
 
www.professordanielneves.com.br 
 
determinação da produção da prova, considerando-se a própria natureza pública 
do processo, conquista inafastável da ciência processual moderna. Procuraremos 
expor com maior clareza tal ponto de vista, o que nos levará a conclusão de que 
não basta à parte que requereu a produção da prova concordar com sua não 
produção depois de seu deferimento, também sendo necessária a concordância 
da parte contrária para que tal prova não seja mais produzida. È nessa conclusão 
que nos parece legítimo a aplicação do princípio da comunhão das provas em 
momento processual diverso do tradicionalmente enfrentado pela doutrina. 
 
Sendo a prova do processo, e não da parte que a requereu, a partir do momento 
em que a mesma é deferida pelo juiz, ela perde completamente a sua identidade 
subjetiva, passando desde já a pertencer ao processo. Não há de fato qualquer 
razão - acadêmica ou lógica - que reserve tal constatação somente a prova já 
produzida, bastando para tanto lembrar que a fase de produção da prova é 
apenas uma entre aquelas que compõe o procedimento probatório. E é justamente 
o princípio da comunhão das provas, responsável pela perda da identidade pelo 
seu surgimento no processo, que nos autoriza tal conclusão. Nesse tocante, 
inclusive, cabe recordar as lições de Cândido Rangel Dinamarco, para quem a 
propositura da prova já faz parte de sua produção. 
 
Tomando por base as lições do processualista das Arcadas, fica ainda mais 
irrefutável a idéia de que a prova, embora não tenha sido pedida por uma das 
partes, passa a também lhe pertencer após seu deferimento, não se podendo 
admitir a não realização da mesma a não ser mediante sua concordância. Pelo 
princípio da comunhão das provas a prova é do processo, e o processo, segundo 
conceituação mais moderna, é o procedimento animado por uma relação jurídica 
em contraditório. A relação processual é formada pelos sujeitos processuais – 
todos eles – que exercem no processo ônus, faculdades, deveres, direitos e 
sujeições. 
 
 
www.professordanielneves.com.br 
 
Em última análise, os sujeitos processuais são titulares dos direitos processuais, 
sendo o direito à produção de prova já deferida um deles. 
 
Haverá, portanto, um direito adquirido de todos os sujeitos processuais – em 
especial os parciais – para que a prova deferida, independentemente de quem 
requereu sua produção, seja devidamente produzida. Uma eventual retratação do 
juiz, indeferindo uma prova que já havia sido anteriormente deferida, somente será 
admitida se, ouvidas as partes, titulares em comum do direito à produção da 
prova, houver concordância de ambas no tocante à sua não produção da prova. E 
aqui pouco importa qual o sujeito responsável pelo desejo de não mais produzir a 
prova; sendo o juiz, ouvirá ambas as partes, e, sendo a parte que a requereu, será 
ouvida a parte contrária. 
 
É evidente que nesse caso haverá uma inversão dos ônus de adiantamento para a 
produção da prova, passando esse a ser carreado à parte que se mantém 
desejosa de produzir a prova. Assim, se o autor tinha pedido prova pericial e 
desiste de tal produção, após o deferimento do juiz, o réu será ouvido, e se 
discordar, por qualquer razão, da desistência, passará a ser o responsável pela 
realização da prova, de forma que deverá, nos termos do art. 21, CPC, adiantar as 
verbas honorárias do perito para que a prova possa ser produzida. O 
indeferimento, entretanto, será absolutamente nulo, por inconstitucional, já que 
agressor do princípio do direito à prova. É, em nosso entender, a aplicação do 
princípio da comunhão das provas já em seu nascedouro, quando nasce 
concretamente o direito a todos os sujeitos processuais a produzir uma prova, 
independentemente de quem tenha sido o responsável pelo pedido de sua 
produção. Apesar do pouco trato da matéria pela doutrina nacional, cumpre 
registrar que Rui Portanova, ao tratar do princípio da comunhão das provas, tece 
comentáriosno sentido do texto, tomando como exemplo a possibilidade aberta à 
parte pelo art. 408, CPC, de substituição de testemunhas já arroladas: 
 
 
www.professordanielneves.com.br 
 
“Entendemos que no sistema brasileiro vige o princípio da comunidade da 
prova e que, não raras vezes, a parte-ré deixa de arrolar testemunha 
comum já arrolada pela parte autora. Assim, uma desistência pode causar 
danos à outra parte (particular) e à busca da verdade real (em geral). A 
melhor solução para o caso de desistência não suficientemente motivada 
de testemunha é colher a concordância da parte contrária e, em caso de 
dúvida, ouvir tanto a nova testemunha indicada com a testemunha que se 
tentou substituir”.10 
 
Nos servindo da feliz lição do processualista gaúcho, e a ampliando para outros 
meios de prova, nos parece que requerido qualquer meio de prova, não seria 
possível à parte que a requereu desistir unilateralmente de sua produção. O 
deferimento de pedido nesses termos, em discordância da parte contrária, 
desejosa na produção de tal prova, afrontaria o direito à produção da prova à luz 
do princípio da comunhão das provas. 
 
4 – Aplicações práticas do princípio da comunhão das provas 
 
Embora a doutrina nacional tenha em sua grande maioria diligenciado no tocante 
ao trato específico do princípio da comunhão das provas, em alguns fenômenos 
processuais sua aplicação é sempre lembrada, demonstrando a doutrina uma 
preocupação mais casuística que pontual com o princípio. Não tendo feito uma 
análise exaustiva do ordenamento processual brasileiro, lembramos de três 
fenômenos em que o princípio ora analisado terá grande importância: (i) prova 
produzida por litisconsorte; (ii) prova produzida no recurso de agravo para 
comprovar a determinação do art. 526, caput, CPC; (iii) ônus da prova. Faremos 
com relação a esses três fenômenos algumas considerações que nos parecem 
relevantes. 
 
a) Prova produzida por litisconsorte 
 
 
 
10
 Cfr. Princípios do processo civil, op. cit., p. 217. 
 
 
www.professordanielneves.com.br 
 
A atuação dos litisconsortes vem regulada pelo art. 48, CPC, que cria, ainda que 
em termos, o princípio da autonomia da atuação dos litisconsortes. Segundo o 
dispositivo legal, “salvo disposição em contrário, os litisconsortes serão 
considerados, em suas relações com a parte adversa, como litigantes distintos; os 
atos e as omissões de um não prejudicarão nem beneficiarão os outros”. Apesar 
da clara redação do texto legal levar a conclusão de que existe uma verdadeira 
autonomia de atuação entre os litisconsortes, a melhor doutrina vem flexibilizando 
tal autonomia, pontuando as exceções a tal regra.11 
 
De início é interessante frisar que a aplicação do art. 48, CPC, aos litisconsortes 
no caso concreto dependerá num primeiro momento da espécie de litisconsórcio 
que os une para litigar em conjunto. Das diversas classificações possíveis, nos 
interessa aquele que separa o litisconsórcio em unitário e simples, tomando como 
critério a possibilidade ou não aberta ao juiz para resolver o processo de forma 
diferenciada para os litisconsortes. Dessa forma, havendo a possibilidade de 
distintas decisões para os litisconsortes, o litisconsórcio será simples, enquanto 
que a obrigatoriedade de decisão uniforme para todos os litisconsortes gera o 
litisconsórcio unitário. 
 
Da definição apresentada acima – propositalmente simples – já se pode perceber 
a primeira diferença no tratamento da autonomia de atuação dos litigantes no 
tocante à espécie de litisconsórcio. No litisconsórcio unitário, em que o destino dos 
litisconsortes obrigatoriamente será o mesmo, resta evidenciado que qualquer ato 
 
 
11
 Cândido Rangel Dinamarco, Litisconsórcio, 7ª ed., São Paulo, Malheiros, 2002, p. 125: “A 
autonomia dos litisconsortes, que não prevalece no litisconsórcio unitário em razão da 
indispensável homogeneidade no julgamento do mérito, também no litisconsórcio comum constitui 
regra de aplicação apenas relativa. Não-obstante cindíveis as situações jurídico-substanciais a 
julgar e portanto comum o litisconsórcio, ocorrem situações em que o julgamento precisa convergir 
à harmonia, não se concebendo que uma só e única sentença venha a afirmar e ao mesmo tempo 
negar o mesmo fato, ou venha adotar duas teses jurídicas antagônicas. Nesses casos, certas 
condutas individuais d litisconsorte serão capazes de favorecer os demais”. 
 
 
www.professordanielneves.com.br 
 
de disposição de direito por parte de somente um litisconsorte, sem o 
consentimento do outro, será plenamente ineficaz. 
 
Não há como se admitir, por exemplo, que somente um dos litisconsortes 
transacione com a parte contrária, porque homologado o acordo, a decisão final 
será diferente para os litisconsortes. Para um, haverá uma sentença 
homologatória de transação, para o outro, desde que a demanda seja julgada no 
mérito, uma sentença de procedência ou improcedência. 
 
Por outro lado, todos os atos benéficos praticados por um dos litisconsortes 
certamente gerarão efeitos para os outros sujeitos que com ele litigam em 
conjunto. Sendo o destino de todos o mesmo dentro do processo, qualquer ato 
que auxilie processualmente um dos litisconsortes obrigatoriamente auxiliará 
também a todos os demais. Assim, na hipótese de litisconsórcio unitário, de total 
aplicação o disposto no art. 320, I, CPC (não presunção de veracidade dos fatos 
quando um dos réus contesta a ação) e art. 509, CPC (o recurso de um 
litisconsorte aproveita aos demais). 
 
Como se percebe, portanto, não parece ser possível se afirmar que na hipótese de 
litisconsórcio unitário seja efetivamente aplicada a regra da comunhão das 
provas12. No litisconsórcio simples, por outro lado, se percebe uma maior 
aplicação do princípio, ainda que, ao menos nos casos do art. 320, I e 509, ambos 
do CPC, seja possível excepcioná-los desde que não exista entre os litisconsortes 
uma comunhão de interesses, ou seja, que o ato praticado por um deles não tenha 
como objeto algo que aproveite ao outro, alguma matéria que teria sido alegada 
pelo próprio litisconsorte omisso. 
 
 
12
 A melhor doutrina afasta a aplicação da regra da autonomia do litisconsórcio unitário: Cândido 
Rangel Dinamarco, Litisconsórcio, op. cit., pp. 124/125; Cássio Scarpinella Bueno, Partes e 
terceiros no processo civil brasileiro, São Paulo, Saraiva, 2003, pp. 125/126; Ovídio A. Baptista da 
Silva, Comentários ao Código de Processo Civil, vol. 1, São Paulo, RT, 2000, p. 253. 
 
 
www.professordanielneves.com.br 
 
Seja como for, e nesse tocante pouco importando a espécie de litisconsórcio, a 
questão da prova produzida por um dos litisconsortes passa a margem da regra – 
ou princípio – da autonomia de atuação dos litisconsortes. A doutrina é uníssona 
em afirmar que a prova produzida por um litisconsorte poderá plenamente 
prejudicar aos demais, que em nada colaboraram para sua produção, mas que 
sofrerão seus efeitos da mesma forma que os sofrerá o responsável pela 
produção. Prejudicial ou benéfica, a prova produzida servirá a formar o 
convencimento do juiz, e naturalmente esse convencimento será o mesmo para 
todos os sujeitos processuais, o que incluiu os litisconsortes. E essa circunstância 
é decorrência da aplicação do princípio da comunhão das provas. 
 
Nesse sentido vem afirmando reiteradamente nossa melhor doutrina, como se 
pode notar das lições de Humberto Theodoro Jr: 
 
“As provas, todavia, não se consideram como pertinentes apenas ao 
litisconsorte que as tenha promovido, sejam favoráveis ou contrárias ao 
interesse comum do litisconsórcio. É que, pelo princípio da livre pesquisa 
da verdade material, as provassão do juízo, ao importando a quem tenha 
cabido a iniciativa de produzi-las. Prevalece, modernamente, o princípio da 
comunhão das provas”.13 
 
Diga-se em síntese conclusiva que a aplicação do princípio da comunhão das 
provas impede uma situação no mínimo surreal se permitido fosse ao juiz 
considerar a prova produzida somente com relação ao litisconsórcio responsável 
por sua produção. Sabendo-se que a prova serve a formar o convencimento do 
juiz a respeito da veracidade de um fato, seria admitir que um mesmo fato, perante 
o mesmo juiz, pudesse ser considerado verdadeiro para um litisconsorte e falso 
para outro, o que logicamente é insustentável. Não custa frisar novamente, mas se 
 
 
13
 Cfr.Curso de direito processual civil, vol. I, 34ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 2000, p. 100. Com o 
mesmo entendimento: Moacyr Amaral Santos, Primeiras linhas de direito processual civil, vol. 2, 
21ª ed., São Paulo, Saraiva, 2000, p. 13; Celso Agrícola Barbi, Comentários ao Código de 
Processo Civil, vol. I, 11ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 2002, p. 210. 
 
 
www.professordanielneves.com.br 
 
a prova não pertence nem ao autor, nem ao réu, e nem mesmo ao juiz, estão 
incluídos aí também, por conseqüência óbvia, os litisconsortes. 
 
b) A confissão e o litisconsórcio 
 
A par da acirrada discussão a respeito da verdadeira natureza da confissão, que 
para parcela significativa da doutrina não pode ser considerada meio de prova, é 
notório a colocação de tal instituto entre os meios de prova arrolados pelo Código 
de Processo Civil. Nos estreitos limites do presente artigo, centraremos nossas 
preocupações no disposto no art. 350, caput, CPC: “A confissão judicial faz prova 
contra o confitente, não prejudicando, todavia, os litisconsortes”. Conforme se nota 
do dispositivo legal transcrito, a sua literalidade leva o operador a acreditar que na 
hipótese de litisconsórcio um meio de prova específico – confissão – somente 
geraria efeitos para um dos litisconsortes, no caso aquele responsável por sua 
produção, o confitente. Seria, portanto, uma exceção ao princípio da comunhão 
das provas e de aplicação da regra de autonomia de atuação dos litisconsortes. 
 
Já nos adiantando a nossas próprias conclusões, o art. 350, caput, CPC, apesar 
de sua tortuosa redação, não excepciona em nada o princípio da comunhão das 
provas, e isso independentemente da espécie de litisconsórcio. Para justificar 
nossa conclusão é preciso partir do pressuposto que a confissão vincula o 
confitente, senão com força de prova plena, noção rechaçada pela melhor doutrina 
à luz do princípio da persuasão racional do juiz14, servindo como importante meio 
para seu convencimento. Significa dizer que uma confissão eficaz é aquela que 
convence o juiz da veracidade de um fato, sendo justamente esse convencimento 
o efeito programado da confissão. 
 
 
14
 Não concordamos com o pensamento de Antônio Carlos de Araújo Cintra, Comentários ao 
Código de Processo Civil, vol. IV, Rio de Janeiro, Forense, 2001, p. 64, para quem, apesar de 
expressa previsão legal, a confissão faria prova plena, escapando da valoração do juiz. 
 
 
www.professordanielneves.com.br 
 
É natural que em decorrência do atual sistema de valoração de provas que vigora 
em nosso ordenamento processual civil, a confissão seja analisada em conjunto 
com as outras provas produzidas, em princípio em pé de igualdade com as 
mesmas, não se admitindo nenhuma espécie de tarifação prévia dos meios de 
prova. Inegável, entretanto, que a confissão guarda na praxe forense lugar de 
destaque dentre os meios de prova, sendo invariavelmente importante elemento 
na formação de convencimento do juiz. Significa dizer que não tem força de prova 
plena – nenhuma prova o tem – mas se mostra na prática como importante 
elemento na demonstração da veracidade do fato alegado. 
 
O mais importante aspecto da confissão para a análise ora feita é a questão de 
sua eficácia. Há a regra de que a confissão vincula o confitente, o que significa 
dizer que a confissão gera seus regulares efeitos para aquele que confessou, ou 
seja, havendo a confissão o fato será considerado com verdadeiro. Esse efeito, 
como já visto, somente será gerado se a confissão, diante de outras provas 
produzidas, for suficiente para convencer o juiz, mas de qualquer forma é possível 
se concluir que, ao menos com relação ao confitente, haverá uma vinculação. 
Nesse ponto é preciso, desde já, fazer uma observação: partindo-se de uma 
análise sob a perspectiva dos resultados, a confissão não vincula somente o 
confitente, mas também, e naturalmente, a parte contrária, em razão da aplicação 
do princípio da comunhão das provas. 
 
Especificamente no tocante ao disposto no dispositivo legal ora enfrentado, há a 
afirmação de que a confissão faz prova contra o confitente, mas não prejudica os 
litisconsortes. A afirmativa não se mostra aplicável diante da própria lógica exigida 
pelo sistema processual. Fazer prova só pode ser entendido como convencer o 
juiz da veracidade de um fato, o que, conforme exaustivamente visto, não pode se 
configurar em fenômeno subjetivo parcial, dando-se o fato verdadeiro para 
somente alguns dos sujeitos processuais, e não para outros. 
 
 
www.professordanielneves.com.br 
 
Esse verdadeiro absurdo lógico – antes mesmo de se tratar de absurdo jurídico – 
é exatamente o sugerido pelo art. 350, caput, CPC, ao afirmar que para o 
confitente fato seria dado como verdadeiro, mas ao litisconsorte seria plenamente 
possível que o fato fosse considerado falso.15 E tudo isso na mesma demanda... 
 
Se a confissão gerar seus efeitos de convencer o juiz, todos os sujeitos sofreram 
tais efeitos, considerando-se que o fato será considerado verdadeiro pelo juiz para 
todos os sujeitos processuais, tenham esses participado ou não da confissão. É 
justamente em virtude desse nosso entendimento que pouco nos interessa qual a 
espécie de litisconsórcio para que a confissão vincule ou não o litisconsorte não 
confitente. Sendo unitário ou simples, o fato será sempre um só, de forma que 
sendo a confissão eficaz vinculará a todos, sendo ineficaz, não vinculará a 
ninguém.16 Simples assim, a confissão pode ser plenamente eficaz ou plenamente 
ineficaz, independentemente da espécie de litisconsórcio, não existindo eficácia 
parcial justamente por não existir um fato que possa ser ao mesmo tempo 
verdadeiro pra alguns e falso par outros. 
 
Apenas uma consideração deve ser feita à luz da espécie de litisconsórcio, a título 
de esclarecimento. Na hipótese de litisconsórcio simples, é plenamente possível 
que um fato diga respeito a apenas um dos litisconsortes, o que não ocorrerá no 
litisconsórcio simples. Essa realidade poderia levar um leitor mais incauto a 
acreditar que nessa hipótese seria aplicável a regra da eficácia subjetivamente 
 
15
 Alexandre Freitas Câmara, Lições de direito processual civil, vol. I, 9ª ed., Rio de Janeiro, Lumen 
Juris, 2003, p. 182: “Considerando-se que não se poderia admitir, por contrariar a lógica, que o juiz 
tivesse por provado o fato em relação ao litisconsorte que confessou, e não comprovado em 
relação aos demais, é certo que na sentença se poderá verificar que aquela confissão produziu 
efeitos em relação aos demais litisconsortes”. Ernane Fidélis dos Santos, Manual de direito 
processual civil, vol. 1, 10ª ed., São Paulo, Saraiva, 2003, p. 454, no tratamento do tema, afirma 
que “não se pode considerar, no mesmo processo, um fato como existente e inexistente ao mesmo 
tempo”. 
16
 Parece ser esse o entendimento de Cândido Rangel Dinamarco, Litisconsórcio, op. cit., p. 147: 
“Conclusão: a confissão de um dos litisconsortes tem a mesma eficáciaque teria se fosse ele 
litigante isolado (sem litisconsórcio), ou seja, o juiz a sopesará em face do conjunto probatório e lhe 
atribuirá o valor que lhe parecer, em relação a todos os litisconsortes (quer se trate de litisconsórcio 
comum ou unitário)”. 
 
 
www.professordanielneves.com.br 
 
parcial da confissão, prevista pelo art. 350, caput, CPC, já que somente com 
relação à parte confitente, única interessada no fato, a confissão geraria seus 
efeitos. Essa, entretanto, é uma conclusão enganosa. Ainda que o fato diga 
respeito a somente uma das partes, a confissão será plenamente eficaz, se o juiz 
no caso concreto se convencer em razão dela, e a veracidade do fato se dará a 
todos os litigantes, inclusive ao litisconsorte que não confessou e que nada tem a 
ver com aquele fato. A ausência de relação entre o litisconsorte e o fato narrado, 
entretanto, não enseja a conclusão de que a confissão fez prova somente contra o 
confitente; fez prova “contra” todos os sujeitos processuais, mas dependendo do 
caso concreto no litisconsórcio simples, tal veracidade não importará em 
absolutamente nada ao litisconsorte não confitente. 17 
 
Em compasso ao entendimento exposto, reforçamos nossa crença de que o 
princípio da comunhão das prova afasta qualquer possibilidade de aplicação da 
regra da autonomia dos litisconsortes no tocante às provas produzidas no 
processo. E isso independentemente da espécie de litisconsórcio – unitário ou 
simples – ou ainda do meio de prova, incluindo-se aí também a confissão. Em 
qualquer espécie de litisconsórcio, e qualquer que seja o meio de prova, se o juiz 
se convencer, o convencimento será idêntico para todos os litigantes, o mesmo 
podendo se afirmar na hipótese de não convencimento. 
 
c) O princípio da comunhão das provas e o art. 526, CPC 
 
Nas recentes reformas processuais – ao menos na mais recente onda reformista; 
Lei 10.352/02 – houve uma importante modificação no tocante ao procedimento de 
comunicação de interposição do agravo de instrumento perante o juízo de primeiro 
grau. 
 
17
 Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart, Comentários ao Código de Processo Civil, vol. 
5, tomo I, São Paulo, RT, 2000, p. 356 afirmam que “os fatos exclusivos de cada um dos consortes, 
embora admitidos como verdadeiros pela confissão, não importam qualquer reflexo para o 
interesse dos demais”. 
 
 
www.professordanielneves.com.br 
 
A partir do novo texto legal do art. 526, CPC, em especial com a inclusão de um 
parágrafo único, a ausência de comunicação da interposição do agravo de 
instrumento perante o juízo de primeiro grau somente será razão para a 
inadmissibilidade do recurso se o agravado argüir e provar o descumprimento do 
disposto no art. 526, caput, CPC. Apesar de contrariar a teoria geral dos requisitos 
de admissibilidade recursal, o dispositivo legal tentou colocar fim a antiga 
divergência doutrinaria e jurisprudencial a respeito de ser a comunicação um ônus 
ou mera faculdade do agravante. 
 
Apesar de superada a discussão, em razão da nova redação do dispositivo legal, 
sempre entendemos que a comunicação no prazo de três dias, prevista em lei, 
não se tratava de mera faculdade do agravante, mas sim de ônus processual, que 
uma vez descumprido geraria o não conhecimento do recurso. E assim nos 
parecia em virtude de não entendermos que a única função da comunicação era 
possibilitar ao juiz de primeiro grau a retratação. Além disso, aspecto inegável de 
um dos efeitos da comunicação, sempre nos pareceu que a norma prestigiava o 
princípio da boa-fé e lealdade processual, já que forçando a comunicação em três 
dias, o agravado, quando intimado, não seria obrigado a se deslocar até a sede do 
tribunal, em alguns casos consideravelmente longe do local em que milita, 
bastando para ter ciência do teor do recurso fazer uma visita ao Fórum da cidade 
e analisar os autos principais. Quem sabe para aqueles que, como nós, militam 
em capitais do Estado, a observação seja esquisita, mas nem só de capital vive a 
atividade advocatícia desse enorme país. 
 
Seja como for, nos parece que, a par de eventuais críticas, a nova redação do art. 
526, CPC, estancou qualquer dúvida a respeito da natureza jurídica da informação 
lá prevista, embora tenha criado um curioso e singular requisito de cabimento 
recursal que não é tratado como matéria de ordem pública, só podendo ser 
 
 
 
www.professordanielneves.com.br 
 
considerado pelo Tribunal se a parte recorrida expressamente alegar o 
desrespeito a exigência legal.18 
 
Alegar e provar, segundo a segunda atividade a que mais nos interessa no 
presente artigo. 
 
Nos parece indubitável que, se o agravado não argüir o descumprimento do 
disposto no art. 526, caput, CPC, o Tribunal estará obrigado a prosseguir no 
julgamento do agravo de instrumento, independentemente do agravante ter ou não 
informado o juízo de primeiro grau da interposição do recurso. Tal exigência, 
inclusive, conota de manifesta ilegalidade a prática relativamente disseminada do 
relator de exigir do agravante a comprovação da comunicação perante o juízo de 
primeiro grau.19 Se à luz da redação anterior tal exigência já era deveras 
discutível, atualmente é um absurdo sem qualquer respaldo na legislação, 
devendo o advogado simplesmente ignorar tal requisição do juiz relator, ou ainda 
lembrá-lo pacientemente que com a mudança legislativa, o ônus de, ao menos 
alegar o descumprimento da comunicação prevista pelo art. 526, CPC, caberá ao 
agravado, e nunca ao agravado. Goste-se ou não, é isso que determina a lei. 
 
Se nenhuma dúvida nos resta quanto à exigência de alegação do agravado de 
que o agravante não informou o primeiro grau em 3 dias da interposição do 
agravo, não concordamos com a interpretação literal do dispositivo legal ora 
analisado no tocante a exigência de que a comprovação de tal omissão também 
seja de responsabilidade exclusiva do agravado. 
 
18
 A curiosidade já havia sido percebida por Leonardo José Carneiro da Cunha, Inovações no 
processo civil, São Paulo, Dialética, 2002, p. 101. A estranheza com a novidade levou alguns 
doutrinadores, inclusive, a rumarem contra a literalidade do texto legal, afirmando que por se tratar 
de matéria de ordem pública o juiz poderia conhecer a matéria de ofício. Nesse sentido Fabiano 
Carvalho, “Os agravos e a reforma do Código de Processo Civil”, in A nova etapa da reforma do 
Código de Processo Civil, São Paulo, Saraiva, 2002, p. 285. 
19
 Também contrários a tal prática, Luiz Rodrigues Wambier e Teresa Arruda Alvim Wambier, 
Breves comentários à 2ª fase da reforma do Código de Processo Civil, 2ª ed., São Paulo, RT, 
2002, p.161. 
 
 
www.professordanielneves.com.br 
 
 
É evidente que no mais das vezes será o próprio agravado que comprovará, por 
meio de certidão de objeto e pé, que o agravante descumpriu a informação, mas 
não nos parece que ele seja o único responsável por tal prova.20 Em nosso sentir, 
uma vez alegado o descumprimento, qualquer prova, produzida por qualquer dos 
sujeitos processuais, poderá servir ao Tribunal para deixar de conhecer o recurso, 
justamente em razão do princípio da comunhão das provas. 
 
Cândido Rangel Dinamarco, amparado em lições de Paulo Cezar Pinheiro 
Carneiro, já se manifestou nesse sentido, respondendo à questão a respeito da 
rigidez do ônus da prova ao agravado nesse caso: 
 
“Mas será tão rígido esse onus probandi posto a cargo do agravado? Se 
ele alegar a infração ao art. 526 e o agravante admitir a omissão ou 
silenciar, ainda assim o recurso será conhecido? Seguramente, o agravo 
não será conhecido se o agravado fizer a argüição, nada provar, mas as 
informações prestadas pelo juiz de primeiro grau derem conta de quea 
comunicação não foi feita pelo agravante – porque essa é uma aplicação 
do princípio da aquisição da prova, pelo qual a prova vinda aos autos 
produz seus efeitos sempre, sem importar qual sua origem ou quem a 
produziu.”21 
 
 Concordamos plenamente com os doutrinadores citados acima, nos parecendo 
que, independentemente do sujeito responsável pela produção da prova de que a 
comunicação não ocorre conforme os ditames legais, o Tribunal pode se 
convencer do descumprimento – desde que alegado pelo agravado – gerando o 
 
 
20
 Apontando para a certidão como forma de prova, as lições de Cândido Rangel Dinamarco, A 
Reforma da Reforma, 2 ª ed., São Paulo, Malheiros, 2002, p. 181; José Rogério Cruz e Tucci, 
Lineamentos da nova reforma do CPC, 2ª ed., São Paulo, RT, 2002, p. 116; José Carlos Barbosa 
Moreira, Comentários ao Código de Processo Civil, vol. V, 11ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 2003, 
p. 507. 
21
 Cfr. A reforma da reforma, 2ª ed., São Paulo, Malheiros, 2002, p. 182. No mesmo sentido, 
lembrando que a prova pode vir nas informações do juízo de primeiro grau, Luiz Rodriguez 
Wambier e Teresa Arruda Alvim Wambier, Breves comentários à 2ª fase da reforma do Código de 
Processo Civil, op. cit., p. 162; Ricardo de Carvalho Aprigliano, Nova reforma processual civil, 2ª 
ed., São Paulo, Método, 2002, p. 279 e Fávio Cheim Jorge, A nova reforma processual, 2ª ed., São 
Paulo, Saraiva, 2003, p. 171. 
 
 
www.professordanielneves.com.br 
 
não conhecimento do agravo de instrumento. O princípio da comunhão das 
provas, determinando que a prova é do processo, e não dos sujeitos processuais, 
impede que o Tribunal desconsidere a prova somente porque a mesma não foi 
produzida pelo agravado, bastando para o não conhecimento do recurso a 
existência da prova. Assim, a informação do agravado é um ônus perfeito, 
enquanto a comprovação é um ônus imperfeito. 
 
d) Ônus da prova 
 
Outro tema em que se constata a importância da aplicação do princípio da 
comunhão das provas é o do ônus da prova, em especial no tocante a seu 
elemento objetivo. Não é esse o momento para considerações mais especificas a 
respeito do tema, mas sucintamente, apenas para sedimentar aquilo que 
pretendemos de fato expor, nos deteremos nos aspectos objetivos e subjetivos do 
instituto. 
 
O ônus da prova é comumente encarado pela doutrina sob dois aspectos; o 
subjetivo e objetivo. Pelo aspecto subjetivo do ônus da prova se estabelecem as 
regras de qual sujeito processual sofrerá situação processual de desvantagem no 
caso da prova não ser produzida, parcialmente ou integralmente. Nesse sentido o 
ônus da prova serve como uma regra de conduta das partes durante a instrução 
probatória, indicando quem é o responsável pelo convencimento do juiz dos fatos 
alegados pelo autor. Pelo aspecto objetivo o ônus da prova funciona como uma 
regra de julgamento, aplicada pelo juiz sempre que não exista qualquer prova 
produzida ou a mesma se mostre insuficiente. Não podendo declarar o non liquet, 
ou seja, estando obrigado a decidir, independentemente da prova produzida, o 
juiz, tomando por base as regras que definem o caráter subjetivo do ônus da 
 
 
 
 
www.professordanielneves.com.br 
 
prova, coloca a parte que dele não se desincumbiu em situação processual de 
desvantagem.22 
 
Mas o que teria o ônus da prova a ver com o princípio da comunhão das provas? 
Na verdade essa relação se cristaliza partindo-se de uma análise do ônus sob o 
aspecto objetivo, sendo certo que a regra de julgamento estabelecida pelo ônus 
da prova só deve ser aplicada na ausência – total ou parcial – de prova, não se 
justificando sua aplicação nas hipóteses de existir nos autos elementos de 
convicção do juiz. Nem poderia ser diferente, considerando-se que ao julgar pelo 
ônus da prova o juiz decide baseado numa mera presunção, que poderia ser 
singelamente traduzida da seguinte forma: aquele que alegou e não provou deve 
ter alegado algo que não correspondia com a realidade. Por outro lado, julgando 
baseado na prova, o juiz deixa de lado a presunção, se baseando na certeza a 
respeito do conjunto fático que compõe o processo judicial. Resta evidente ser 
preferível ao juiz decidir baseando-se na certeza gerada pela prova do que na 
presunção típica da aplicação da regra de julgamento chamada de ônus da prova. 
 
O interessante aqui, e nisso o aspecto objetivo do ônus da prova se interage com 
o aspecto subjetivo, é que a regra de julgamento não se importa com quem tinha o 
ônus de provar, mas sim com a efetiva produção da mesma, independentemente 
de seu responsável. O juiz somente passará no caso concreto a analisar o 
aspecto subjetivo do ônus da prova se for forçado a aplica-lo como regra de 
julgamento (aspecto objetivo), o que só ocorrerá, conforme já afirmado, se não 
houver prova suficiente para forma seu convencimento. Somente nessa situação 
terá alguma importância ao processo de quem era o ônus da prova, e qual o 
sujeito processual será colocado numa situação processual de desvantagem. Em 
outras palavras, o juiz não investiga o caráter subjetivo da prova, quem foi o 
 
22
 Nesse sentido, por todos, consultar José Carlos Barbosa Moreira, “Julgamento e ônus da prova”, 
in Temas de direito processual, Segunda Série, São Paulo, Saraiva, 1980, pp. 74/75. Para uma 
análise exaustiva do tema, a obra clássica de Leo Rosenberg, La carga de la prueba, trad. Ernesto 
Krotoschin, 2ª ed., Montevideo, Julio César Faria, 2002, pp. 27/61. 
 
 
www.professordanielneves.com.br 
 
responsável pela sua produção, situando sua analise tão somente ao produto 
probatório; se as provas forem suficientes ele decide baseado nelas, em caso 
contrário, aplica o ônus da prova. 
 
A nenhuma importância de quem foi o responsável pela produção da prova, mas 
sim de sua efetiva produção, decorre da aplicação do princípio da comunhão das 
provas. O juiz não se interessa pelo responsável pela produção da prova porque 
somente lhe interessa se ela foi produzida ou não, em decorrência lógica do 
princípio que determina que toda prova produzida é do processo, e não de forma 
exclusiva daquele que se desincumbiu de seu ônus a produzindo ou mesmo 
daquele que, mesmo não tendo tal ônus, a produziu. Assim já havia se 
manifestado com precisão José Carlos Barbosa Moreira: 
 
“Ao juiz, por conseguinte, toca ver se são completos ou incompletos os 
resultados da atividade instrutória. Não lhe importa, na primeira hipótese, a 
quem se deve o serem completos os resultados. Importar-lhe-á, sim, na 
segunda, a quem se deve o serem incompletos; ou, mais precisamente, a 
quem se hão de atribuir as conseqüências da remanescente incerteza. Se 
quisermos usar a terminologia habitual, poderemos dizer que o órgão 
judicial só tem de preocupar-se, a rigor, com o aspecto objetivo do ônus da 
prova, não com o seu aspecto subjetivo.”23 
 
Não existe a possibilidade, portanto, do juiz deixar de levar em consideração uma 
prova efetivamente produzida somente porque seu responsável não tinha o ônus 
de produzi-la. Essa questão, na verdade, não é nem ao menos colocada, 
contando que o aspecto subjetivo do ônus da prova só passa a ter alguma 
 
23
 Cfr. “Julgamento e ônus da prova”, op. cit., p. 75. No mesmo sentido as lições de João Batista 
Lopes, A prova no direito processual civil, São Paulo, RT, 2000, p. 43: “É que, na verdade, 
havendo nos autos elementos probatórios suficientes, não há razão para o juiz preocupar-se com a 
questão do ônus da prova, isto é, se tais elementos foram carreados ao processo pela parte a 
quem tocava o ônus de faze-lo. Em verdade, no momento da produção da prova, o juiz não se 
preocupa com a questão do respectivo ônus,isto é, não diz a quem incumbe a demonstração das 
alegações, tema que só será objeto de indagação por ocasião do julgamento”. No direito 
português, Jorge Augusto Pais de Amaral, Direito processual civil, 3ª ed., Lisboa, Almedina, 2002, 
p. 235: “Não é, porém, indispensável que a prova seja feita pela parte sobre a qual recai o ónus. O 
que importa é que a prova seja feita, isto é, que o juiz fique convencido. A prova pode ser 
produzida pela outra parte ou ser obtida por iniciativa do juiz”. No mesmo sentido, Andrea Proto 
Pisani, Lezioni di diritto processuale civile, 4ª ed., Napoli, Jovene, 2001, pp. 442/443. 
 
 
www.professordanielneves.com.br 
 
importância a partir do momento em que o juiz se vê obrigado a aplica-lo em seu 
aspecto objetivo. Com prova produzida, independentemente de seu responsável, o 
juiz decidirá sem qualquer remissão ao ônus da prova, pouco importando para seu 
julgamento quem tinha o ônus de provar, e essa situação se justifica justamente 
em razão do princípio da comunhão das provas.24 
 
 
 
 
24
 Falando especificamente a respeito da comunhão das prova afastando a aplicação da regra de 
julgamento ônus da prova, Crisanto Mandrioli, Diritto processuale civile, vol. II, 14ª ed., Torino, 
Giappichelli, 2002, p.188: “Come superamento dell’onere della prova si presenta innanzi tutto la c. 
d. acquisizione della prova che si sostanzia nella regola generale secondo la quale uma volta che 
la prova sia entrata nel processo, ossia acquisita, il giudice può prescindere dal fatto che vi sia 
entrata per iniziativa della parte onerata, oppure dell’altra parte, o, nei casi um cui ciò é possibile, 
addirittura per iniziativa dello stesso giudice, purché però i fatti oggetto di prova siano stati allegati 
dalla parte che fruisce della prova.”