Aula 05. Direito costumeiro%2c jurisprudência e doutrina. IED 06.03.2018 JosuéJustinodoRio

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INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO_06/03/2018 
Josué Justino do Rio 
 
 
AULA 05. Direito costumeiro, jurisprudência e doutrina. 
Tema: Direito costumeiro, jurisprudência e doutrina. 
 
1. DIREITO COSTUMEIRO 
 
 
1.1 Conceito 
 
• Pode ser compreendido como o “conjunto de 
normas de conduta social, criadas espontaneamente 
pelo povo, através do uso reiterado, uniforme e que 
gera a certeza de obrigatoriedade, reconhecidas e 
impostas pelo Estado. 
 
• Costumes jurídicos não se confundem como as 
Regras de Trato Social, pois, enquanto aqueles se 
caracterizam pela exigibilidade e versam acerca de 
interesses básicos dos indivíduos, os usos sociais não 
são exigíveis e estão relacionados com questões de 
menor profundidade. 
 
 
1.2 Elementos que constituem o costume 
Assim que incluído do rol das fontes formais do Direito, 
é imprescindível que dois elementos estejam 
presentes: 
a) Material: consiste na repetição constante e 
uniforme de uma prática social. 
 
b) Psicológico: é o pensamento, a convicção de 
que a prática social reiterada, constante e uniforme, 
se mostra necessária. 
 
1.3 Espécies de costumes 
a) Costume “secundum Legem”: há certa 
divergência entre os doutrinadores, visto que para 
alguns essa espécie de costume se caracteriza 
quando a prática social corresponde à lei. 
 
b) Costume “Praeter Legem”: aplicada na 
hipótese de lacuna da lei, de forma supletiva. 
 
c) Costume “Contra Legem”: consiste na prática 
social contrariar as normas do Direito escrito. Contudo, 
apesar de divergências doutrinárias sobre a sua 
validade, o pensamento dominante é que uma lei só 
pode ser revogada por outra lei. 
 
1.4 Valor dos costumes 
 
• Para o sistema continental, do qual ao nosso 
direito é filiado, a lei é a principal fonte formal, 
conforme disposto no art. 4º da Lei de Introdução às 
normas do Direito Brasileiro (Art. 4o Quando a lei for 
omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a 
analogia, os costumes e os princípios gerais de direito). 
 
• No Direito Comercial há previsão de 
aplicação, assim como no Direito Civil. 
 
• No Direito Penal os costumes não são 
admitidos, em razão do princípio da legalidade. 
 
2. JURISPRUDÊNCIA 
 
2.1 Noções 
• Pode-se distinguir, modernamente, duas 
noções de jurisprudência: 
a) Jurisprudência em sentido amplo: coletânea 
de decisões proferidas pelos tribunais sobre 
determinada matéria jurídica. 
 
a. Jurisprudência uniforme. 
 
b. Jurisprudência divergente ou contraditória. 
 
b) Jurisprudência em sentido restrito: consiste 
apenas no conjunto de decisões uniformes, prolatadas 
pelos órgãos do Poder Judiciário acerca de 
determinada matéria. 
 
2.2 Espécies 
 
a) Jurisprudência “Secundum Legem”: se limita a 
interpretar determinadas regras já previstas na ordem 
jurídica. 
 
b) Jurisprudência “Praeter Legem”: desenvolvida 
a partir da ausência de regras específicas, ou seja, na 
omissão da lei. 
 
c) Jurisprudência “Contra Legem”: formada ao 
arrepio da lei, ou seja, contra as disposições legais. 
Embora inadmissível no plano teórico, é preciso 
considerar que ela é aplicada e nasce em 
decorrência de leis anacrônicas ou injustas. Se dá 
quando a jurisprudência contraria a mens legis, o 
espírito da lei. 
 
2.3 Principais diferenças entre Jurisprudência e 
costume 
 
Costume Jurisprudência 
Obra da coletividade 
de indivíduos que 
integram a sociedade. 
Produto de um setor da 
organização social. 
É criada no 
relacionamento comum 
dos indivíduos. 
Forma-se, normalmente, 
diante de conflitos 
levados aos tribunais. 
Criação espontânea. Elaboração intelectual, 
portanto, reflexiva. 
2.4 Quanto ao grau de liberdade dos juízes 
 
Referências Lei Costume 
Autor Poder 
Legislativo 
Povo 
Forma Escrita Oral 
Obrigatoriedade Início de 
Vigência 
A partir da 
efetividade 
Criação Reflexiva Espontânea 
Positividade Validade que 
aspira à 
efetividade 
Efetividade 
que aspira à 
validade 
Condições de 
validade 
Cumprimento 
de formas e 
respeito à 
hierarquia das 
fontes 
Ser admitido 
como fonte 
e respeito à 
hierarquia 
das fontes 
Quanto à 
legitimidade 
Quanto traduz 
os costumes e 
valores sociais 
Presumida 
No que se refere à margem de liberdade atribuída ao 
Poder Judiciário, a doutrina apresenta três propostas: 
 
a) Livre estimação 
a. Tem como norte o idealismo de justiça, na 
medida em que esta corrente se pautou pela ampla 
liberdade dos juízes, que poderiam aplica o Direito de 
acordo com os princípios de equidade. 
b. Essa posição foi acompanhada pela 
corrente do Direito Livre (de origem francesa) e pelo 
realismo jurídico norte-americano. 
c. Com fundamentos diversos surgem 
correntes que sustentam a ampliação da esfera de 
liberdade dos juízes, objetivando a justiça no caso 
concreto independentemente de existirem 
parâmetros legais. Isso possibilitou o surgimento do 
chamado uso alternativo do Direito, ou Direito 
Alternativo, que preconiza a figura do juiz reformador, 
isto é, que não se mantém neutro, mas se conscientiza 
do grau de injustiça que atinge as camadas sociais 
mais pobres, incutindo, com isso, ação política nos 
atos decisórios. 
d. Com o fim de tornar o Direito Positivo mais 
racional e adequado aos valores, tem-se o princípio 
da razoabilidade e proporcionalidade, em que as 
normas jurídicas precisam ser compreendidas como 
fórmulas lógicas e justas para realizar determinados 
fins. 
b) Limitação da subsunção 
a. O juiz, por meio dessa doutrina, operaria 
somente com critérios rígidos das normas jurídicas, ou 
seja, com esquemas lógicos, sem poder contribuir, 
com a sua experiencia, na adaptação do 
ordenamento jurídico à realidade emergente. 
b. Para essa corrente, essa orientação evitaria 
o subjetivismo e o arbítrio dos juízes, assim como 
preservaria a integridade dos códigos. Com esse 
objetivo, aliás, chegou-se a proibir os advogados de 
invocarem precedentes judiciais (Código 
Dinamarquês de 1683). 
c. Tripartição dos poderes de Montesquieu foi 
tomada como um dogma para impedir o Judiciário 
de participar da construção do Direito. 
d. A Revolução Francesa idealizou a 
elaboração de um código perfeito, que regulasse 
todos os fatos e conflitos sociais. O Código de 
Napoleão resumiu a função do juiz a mero aplicador 
de normas; uma espécie de máquina de subsumir, isto 
é, sem realizar outra tarefa que não fosse consultar os 
artigos do código, se certificando da vontade do 
legislador e aplicar ao caso concreto. 
e. A denominada jurisprudência 
conceptualista, utilizando-se de seu método de 
esquematizar todos os fatos sociais passíveis de 
regulamentação jurídica (reduzindo-os a conceitos 
lógicos), limita o papel dos juízes. 
 
c) Complementação coerente e dependente do 
preceito 
 
a. Por ser um ponto de equilíbrio entre os 
radicalismos descritos acima, constituir-se, primeiro, por 
ser a mais aceita, e, segundo, porque reconhece a 
necessidade de conciliarem os interesses de 
segurança jurídica, pelo respeito ao Direito vigente, 
mas com uma certa margem de liberdade aos juízes. 
 
2.5 A jurisprudência cria ou transforma o Direito? 
 
2.6 A jurisprudência vincula os Tribunais? E o processo 
de unificação da jurisprudência? 
 
3. DOUTRINA 
 
3.1 Conceito 
 
• A doutrina, ou por alguns autores, Direito 
Científico, segundo Nader, “compõe-se de estudos e 
teorias, desenvolvidos pelos juristas, com o objetivo de 
interpretar e sistematizar as normas vigentes e de 
conceber novos institutos jurídicos, reclamados pelo 
momento histórico”. 
 
• Para cumprir o seu papel perante o Direito, o 
jurista precisa reuniralgumas qualidades: 
 
a) Independência: seu espírito deve ser livre para 
enunciar os postulados advindos da sua consciência 
jurídica, pois a imparcialidade desperta confiança e 
dá maior prestígio aos seus escritos. 
b) Autoridade científica: deve reunir sólidos 
conhecimentos na área do Direito, além de possuir 
talento. 
c) Responsabilidade: senso de dever, ou seja, a 
necessidade de cumprir os compromissos assumidos 
junto à ciência. 
 
3.2 Funções da doutrina 
 
a) Atividade criadora: o Direito, para 
acompanhar a evolução da vida social, precisa criar 
novos princípios e formas. 
 
b) Função prática da doutrina: sistematização do 
Direito. 
 
c) Atividade crítica: necessidade de realizar uma 
abordagem da legislação submetendo-a aos juízos de 
valor e sob diferentes ângulos; deve acusar falhas e 
deficiências, sob “o ponto de vista lógico, sociológica 
e ético” (NADER, 2015, p. 183); é a partir de uma visão 
“dialética de oposições doutrinárias é que o progresso 
jurídico se transforma em realidade” (NADER, 2015, p. 
183). 
 
3.3 Influencia da doutrina no mundo do direito 
 
3.4 Argumento de autoridade 
 
Definição: se refere à “citação de opiniões 
doutrinárias, como fundamento de uma tese jurídica 
que se desenvolve, normalmente, perante a justiça” 
(NADER, 2015, p. 185). 
 
a) Orientação prática: não se pode atribuir ao 
argumento de autoridade um valor absoluto. 
 
 
BIBLIOGRAFIA BÁSICA 
 
MONTORO, André Franco. Introdução à ciência do 
direito. 
 
NADER, Paulo. Introdução ao estudo do direito.