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INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO_06/03/2018 Josué Justino do Rio AULA 05. Direito costumeiro, jurisprudência e doutrina. Tema: Direito costumeiro, jurisprudência e doutrina. 1. DIREITO COSTUMEIRO 1.1 Conceito • Pode ser compreendido como o “conjunto de normas de conduta social, criadas espontaneamente pelo povo, através do uso reiterado, uniforme e que gera a certeza de obrigatoriedade, reconhecidas e impostas pelo Estado. • Costumes jurídicos não se confundem como as Regras de Trato Social, pois, enquanto aqueles se caracterizam pela exigibilidade e versam acerca de interesses básicos dos indivíduos, os usos sociais não são exigíveis e estão relacionados com questões de menor profundidade. 1.2 Elementos que constituem o costume Assim que incluído do rol das fontes formais do Direito, é imprescindível que dois elementos estejam presentes: a) Material: consiste na repetição constante e uniforme de uma prática social. b) Psicológico: é o pensamento, a convicção de que a prática social reiterada, constante e uniforme, se mostra necessária. 1.3 Espécies de costumes a) Costume “secundum Legem”: há certa divergência entre os doutrinadores, visto que para alguns essa espécie de costume se caracteriza quando a prática social corresponde à lei. b) Costume “Praeter Legem”: aplicada na hipótese de lacuna da lei, de forma supletiva. c) Costume “Contra Legem”: consiste na prática social contrariar as normas do Direito escrito. Contudo, apesar de divergências doutrinárias sobre a sua validade, o pensamento dominante é que uma lei só pode ser revogada por outra lei. 1.4 Valor dos costumes • Para o sistema continental, do qual ao nosso direito é filiado, a lei é a principal fonte formal, conforme disposto no art. 4º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro (Art. 4o Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito). • No Direito Comercial há previsão de aplicação, assim como no Direito Civil. • No Direito Penal os costumes não são admitidos, em razão do princípio da legalidade. 2. JURISPRUDÊNCIA 2.1 Noções • Pode-se distinguir, modernamente, duas noções de jurisprudência: a) Jurisprudência em sentido amplo: coletânea de decisões proferidas pelos tribunais sobre determinada matéria jurídica. a. Jurisprudência uniforme. b. Jurisprudência divergente ou contraditória. b) Jurisprudência em sentido restrito: consiste apenas no conjunto de decisões uniformes, prolatadas pelos órgãos do Poder Judiciário acerca de determinada matéria. 2.2 Espécies a) Jurisprudência “Secundum Legem”: se limita a interpretar determinadas regras já previstas na ordem jurídica. b) Jurisprudência “Praeter Legem”: desenvolvida a partir da ausência de regras específicas, ou seja, na omissão da lei. c) Jurisprudência “Contra Legem”: formada ao arrepio da lei, ou seja, contra as disposições legais. Embora inadmissível no plano teórico, é preciso considerar que ela é aplicada e nasce em decorrência de leis anacrônicas ou injustas. Se dá quando a jurisprudência contraria a mens legis, o espírito da lei. 2.3 Principais diferenças entre Jurisprudência e costume Costume Jurisprudência Obra da coletividade de indivíduos que integram a sociedade. Produto de um setor da organização social. É criada no relacionamento comum dos indivíduos. Forma-se, normalmente, diante de conflitos levados aos tribunais. Criação espontânea. Elaboração intelectual, portanto, reflexiva. 2.4 Quanto ao grau de liberdade dos juízes Referências Lei Costume Autor Poder Legislativo Povo Forma Escrita Oral Obrigatoriedade Início de Vigência A partir da efetividade Criação Reflexiva Espontânea Positividade Validade que aspira à efetividade Efetividade que aspira à validade Condições de validade Cumprimento de formas e respeito à hierarquia das fontes Ser admitido como fonte e respeito à hierarquia das fontes Quanto à legitimidade Quanto traduz os costumes e valores sociais Presumida No que se refere à margem de liberdade atribuída ao Poder Judiciário, a doutrina apresenta três propostas: a) Livre estimação a. Tem como norte o idealismo de justiça, na medida em que esta corrente se pautou pela ampla liberdade dos juízes, que poderiam aplica o Direito de acordo com os princípios de equidade. b. Essa posição foi acompanhada pela corrente do Direito Livre (de origem francesa) e pelo realismo jurídico norte-americano. c. Com fundamentos diversos surgem correntes que sustentam a ampliação da esfera de liberdade dos juízes, objetivando a justiça no caso concreto independentemente de existirem parâmetros legais. Isso possibilitou o surgimento do chamado uso alternativo do Direito, ou Direito Alternativo, que preconiza a figura do juiz reformador, isto é, que não se mantém neutro, mas se conscientiza do grau de injustiça que atinge as camadas sociais mais pobres, incutindo, com isso, ação política nos atos decisórios. d. Com o fim de tornar o Direito Positivo mais racional e adequado aos valores, tem-se o princípio da razoabilidade e proporcionalidade, em que as normas jurídicas precisam ser compreendidas como fórmulas lógicas e justas para realizar determinados fins. b) Limitação da subsunção a. O juiz, por meio dessa doutrina, operaria somente com critérios rígidos das normas jurídicas, ou seja, com esquemas lógicos, sem poder contribuir, com a sua experiencia, na adaptação do ordenamento jurídico à realidade emergente. b. Para essa corrente, essa orientação evitaria o subjetivismo e o arbítrio dos juízes, assim como preservaria a integridade dos códigos. Com esse objetivo, aliás, chegou-se a proibir os advogados de invocarem precedentes judiciais (Código Dinamarquês de 1683). c. Tripartição dos poderes de Montesquieu foi tomada como um dogma para impedir o Judiciário de participar da construção do Direito. d. A Revolução Francesa idealizou a elaboração de um código perfeito, que regulasse todos os fatos e conflitos sociais. O Código de Napoleão resumiu a função do juiz a mero aplicador de normas; uma espécie de máquina de subsumir, isto é, sem realizar outra tarefa que não fosse consultar os artigos do código, se certificando da vontade do legislador e aplicar ao caso concreto. e. A denominada jurisprudência conceptualista, utilizando-se de seu método de esquematizar todos os fatos sociais passíveis de regulamentação jurídica (reduzindo-os a conceitos lógicos), limita o papel dos juízes. c) Complementação coerente e dependente do preceito a. Por ser um ponto de equilíbrio entre os radicalismos descritos acima, constituir-se, primeiro, por ser a mais aceita, e, segundo, porque reconhece a necessidade de conciliarem os interesses de segurança jurídica, pelo respeito ao Direito vigente, mas com uma certa margem de liberdade aos juízes. 2.5 A jurisprudência cria ou transforma o Direito? 2.6 A jurisprudência vincula os Tribunais? E o processo de unificação da jurisprudência? 3. DOUTRINA 3.1 Conceito • A doutrina, ou por alguns autores, Direito Científico, segundo Nader, “compõe-se de estudos e teorias, desenvolvidos pelos juristas, com o objetivo de interpretar e sistematizar as normas vigentes e de conceber novos institutos jurídicos, reclamados pelo momento histórico”. • Para cumprir o seu papel perante o Direito, o jurista precisa reuniralgumas qualidades: a) Independência: seu espírito deve ser livre para enunciar os postulados advindos da sua consciência jurídica, pois a imparcialidade desperta confiança e dá maior prestígio aos seus escritos. b) Autoridade científica: deve reunir sólidos conhecimentos na área do Direito, além de possuir talento. c) Responsabilidade: senso de dever, ou seja, a necessidade de cumprir os compromissos assumidos junto à ciência. 3.2 Funções da doutrina a) Atividade criadora: o Direito, para acompanhar a evolução da vida social, precisa criar novos princípios e formas. b) Função prática da doutrina: sistematização do Direito. c) Atividade crítica: necessidade de realizar uma abordagem da legislação submetendo-a aos juízos de valor e sob diferentes ângulos; deve acusar falhas e deficiências, sob “o ponto de vista lógico, sociológica e ético” (NADER, 2015, p. 183); é a partir de uma visão “dialética de oposições doutrinárias é que o progresso jurídico se transforma em realidade” (NADER, 2015, p. 183). 3.3 Influencia da doutrina no mundo do direito 3.4 Argumento de autoridade Definição: se refere à “citação de opiniões doutrinárias, como fundamento de uma tese jurídica que se desenvolve, normalmente, perante a justiça” (NADER, 2015, p. 185). a) Orientação prática: não se pode atribuir ao argumento de autoridade um valor absoluto. BIBLIOGRAFIA BÁSICA MONTORO, André Franco. Introdução à ciência do direito. NADER, Paulo. Introdução ao estudo do direito.
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