Apostila Teoria Geral do Direito

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INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO 
Carlos Eduardo Rangel Xavier 
 
 
 
 
 
 
 
 Procurador do Estado do Paraná. Mestre em Processo Civil pela Universidade Federal do 
Paraná. Perfil no site academia.edu: https://ufpr.academia.edu/CarlosEduardoRangelXavier; 
Canal no youtube: Direito sem Juridiquês. 
 
 
 
 
 
 
 
SUMÁRIO 
 
APRESENTAÇÃO ......................................................................................................................... 5 
BIBLIOGRAFIA BÁSICA ........................................................................................................... 5 
BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR .......................................................................................... 5 
1 ASPECTOS INTRODUTÓRIOS, BREVE PANORAMA HISTÓRICO E GRANDES SISTEMAS 
JURÍDICOS DO OCIDENTE ......................................................................................................... 7 
1.1 Em busca de um conceito ................................................................................................... 7 
1.1.1 Conceito de Direito (nosso objeto do Estudo).................................................................. 7 
1.1.2 Não confundir. Direito X Ciência do Direito...................................................................... 7 
1.2 O Direito (quer dizer, a Ciência do Direito) é, realmente, uma ciência? ............................. 8 
1.3 Breve panorama histórico ................................................................................................... 9 
1.3.1 Antiguidade clássica ....................................................................................................... 10 
1.3.1.1 Grécia .......................................................................................................................... 10 
1.3.1.2 Roma ........................................................................................................................... 10 
1.3.1.3 Israel ............................................................................................................................ 11 
1.3.1.4 O conceito agostiniano de lei natural .......................................................................... 11 
1.3.2 Idade Média .................................................................................................................... 11 
1.3.2.1 Reforma Protestante, Renascentismo e Iluminismo ................................................... 13 
1.3.3 Revolução Francesa e Estado Legislativo ..................................................................... 13 
1.3.3.1 Uma evolução paralela. A experiência anglo-americana ............................................ 15 
1.3.3.2 Positivismo Jurídico ..................................................................................................... 16 
1.3.4 Constitucionalismo. Pós-positivismo, positivismo crítico ou jusnaturalismo de base 
racional .................................................................................................................................... 17 
1.3.4.1 Neoconstitucionalismo ................................................................................................ 18 
1.4 Grandes sistemas jurídicos do Ocidente. Civil law e common law ................................... 19 
1.4.1 Civil law .......................................................................................................................... 19 
1.4.2 Commom law ................................................................................................................. 20 
1.4.3 E o Brasil nessa história toda? ....................................................................................... 22 
1.5. Apêndice: Civil law e common law: quadro esquemático comparativo ........................... 23 
2 ESCOLAS DO PENSAMENTO JURÍDICO .............................................................................. 24 
2.1 Jusnaturalismo (ou Direito Natural) ................................................................................... 24 
2.2 Contratualismo .................................................................................................................. 25 
2.3 Escola de Exegese ............................................................................................................ 26 
2.4 Historicismo Jurídico e orientação sociológica do Direito (ou Sociologismo Jurídico) ..... 26 
2.5 Positivismo Jurídico ........................................................................................................... 27 
2.5.1 Constitucionalismo (Pós-Positivismo, Positivismo Crítico ou jusnaturalismo de base 
racional) ................................................................................................................................... 29 
 
 
 
 
 
 
 
2.5.2 Neoconstitucionalismo ................................................................................................... 30 
2.6 Direito e linguagem ........................................................................................................... 31 
2.7 Pensamento jurídico crítico e Direito alternativo ............................................................... 31 
2.8 Realismo jurídico ............................................................................................................... 32 
Apêndice (Lição 2): Escolas do pensamento jurídico em poucas palavras ............................ 33 
3 TEORIA DA NORMA JURÍDICA .............................................................................................. 34 
3.1 Introdução.......................................................................................................................... 34 
3.2 Estudo das Normas Jurídicas ........................................................................................... 35 
3.2.1 Princípios e Regras ........................................................................................................ 35 
3.2.2 Ideologia dinâmica da interpretação. Diferença entre texto e norma ............................ 36 
3.3 Definição de regra jurídica ................................................................................................ 38 
3.3.1 Definição de regra .......................................................................................................... 38 
3.3.1.1 Regras descritivas e regras de experiência ................................................................ 38 
3.3.1.2 Regras morais ............................................................................................................. 39 
3.3.1.3 Regras jurídicas .......................................................................................................... 39 
3.4 Sanção. Característica básica da regra jurídica ............................................................... 40 
3.5 Tipos de regras jurídicas ................................................................................................... 41 
3.6 Princípio geral de legalidade ............................................................................................. 41 
3.7 Estrutura da regra jurídica ................................................................................................. 43 
3.8 Aplicação da regra jurídica ................................................................................................ 43 
4 TEORIA DO ORDENAMENTO JURÍDICO .............................................................................. 45 
4.1 Introdução. Do estudo da norma jurídica ao estudo do ordenamento jurídico ................. 45 
4.2 Fontes do Direito ...............................................................................................................45 
4.2.1 Fontes materiais e fontes formais .................................................................................. 45 
4.2.2 A lei enquanto fonte do Direito. Lei em sentido material e lei em sentido formal .......... 47 
4.2.2.1 Princípio geral de legalidade (artigo 5º, II, da CRFB) e lei em sentido material ......... 49 
4.2.2.2 Princípio da legalidade estrita (ou de reserva de lei) e lei em sentido formal ............ 49 
4.2.3 As chamadas “fontes subsidiárias do Direito”. Uma breve análise do artigo 4º do 
Decreto Lei 4.657/1942 (“Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro”, ou a antiga “Lei 
de Introdução ao Código Civil” – LICC) .................................................................................. 50 
4.3 Construção escalonada do ordenamento jurídico ............................................................ 52 
4.3.1 A norma fundamental kelseniana ................................................................................... 53 
4.4 Coerência do ordenamento jurídico. Estudo dos critérios para supressão de antinomias54 
4.4.1 Critério hierárquico ......................................................................................................... 54 
4.4.2 Critério temporal ............................................................................................................. 55 
4.4.3 Critério da especialidade ................................................................................................ 56 
4.4.4 Conflito (ou tensão) entre princípios. O princípio da proporcionalidade ........................ 57 
4.4.5 Completude do ordenamento jurídico ............................................................................ 58 
5 NOÇÕES COMPLEMENTARES SOBRE “TÉCNICA JURÍDICA” ........................................... 60 
 
 
 
 
 
 
 
5.1 Direito objetivo e direito subjetivo ..................................................................................... 60 
5.2 Direito material e direito processual .................................................................................. 61 
5.3 Hermenêutica (interpretação) jurídica ............................................................................... 62 
5.3.1 Relembrando a teoria contemporânea da interpretação jurídica – ideologia dinâmica – 
diferença entre texto e norma ................................................................................................. 62 
5.3.2 Diretrizes hermenêuticas (ou “regras de interpretação”) ............................................... 62 
5.3.3 Algumas noções de hermenêutica constitucional .......................................................... 63 
5.3.3.1 Interpretação de acordo com a Constituição .............................................................. 63 
5.3.3.2 Interpretação conforme à Constituição ....................................................................... 64 
5.3.3.3 Declaração de nulidade parcial sem redução de texto ............................................... 64 
5.3.3.4 Aplicação direta de um direito fundamental ao caso concreto ................................... 65 
5.4 Presunções (absoluta e relativa) e ficções jurídicas ......................................................... 65 
6 TEORIA DO FATO JURÍDICO ................................................................................................. 66 
6.1 Introdução. Do mundo dos fatos ao mundo do Direito ..................................................... 66 
6.2 Definição de fato jurídico ................................................................................................... 66 
6.3 Classificações dos fatos jurídicos ..................................................................................... 67 
6.3.1 Classificação quanto aos efeitos .................................................................................... 68 
6.3.2 Classificação quanto ao elemento central do suporte fático .......................................... 68 
6.4 Fato jurídico stricto sensu ................................................................................................. 70 
6.5 Ato-fato jurídico ................................................................................................................. 71 
6.5.1 Atos reais ou materiais ................................................................................................... 72 
6.5.2 Atos-fatos jurídicos indenizativos (lícitos e ilícitos) ........................................................ 72 
6.5.3 Atos-fatos jurídicos caducificantes ................................................................................. 73 
6.6 Atos jurídicos lato sensu (lícitos) ....................................................................................... 73 
6.6.1 Atos jurídicos stricto sensu............................................................................................. 74 
6.6.2 Negócios jurídicos .......................................................................................................... 74 
6.7 Planos dos fatos jurídicos ................................................................................................. 75 
6.7.1 Plano da existência ........................................................................................................ 76 
6.7.2 Plano da validade ........................................................................................................... 76 
6.7.2.1 Nulidade relativa (ou anulabilidade) ............................................................................ 77 
6.7.2.2 Nulidade absoluta (ou nulidade de pleno direito) ........................................................ 77 
6.7.2.3 Tabela comparativa. Nulidade absoluta e nulidade relativa ....................................... 79 
6.7.3 Plano da eficácia ............................................................................................................ 79 
6.8 Ilicitude .............................................................................................................................. 80 
6.8.1 Uma primeira aproximação. Classificação dos atos ilícitos ........................................... 80 
6.8.2 Uma segunda aproximação. A unicidade e os graus da ilicitude .................................. 81 
 
 
 
 
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO 
Carlos Eduardo Rangel Xavier 
 
 
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APRESENTAÇÃO 
 
 O presente documento é um resumo, por escrito, do conteúdo da 
matéria ministrada na disciplina de Introdução ao Estudo do Direito. Seu 
objetivo é auxiliar os alunos na fixação do conteúdo e servir de base para o 
aprofundamento dos estudos. O material objetiva, ainda, ser o mais didático e 
simples possível, mas sem abrir mão das noções técnicas necessárias ao 
aprendizado do Direito.1 
 Como há sensível diferença entre a dinâmica da linguagem falada e da 
linguagem escrita, pode haver, também, diferenças entre o conteúdo da 
apostila e aquele ministrado em sala de aula. Por isso, a consideração atenta e 
a participação dos alunos nas aulas expositivas é fundamental, e não deve ser 
substituída pela simples leitura da apostila. Da mesma forma, o 
aprofundamento na bibliografia especializada é recomendável e estimulado. 
 Esta apostila não é um trabalho acadêmico (em perspectiva estrita), 
tampouco tem qualquer propósito comercial. Não tem, por isso, qualquer 
pretensão de ineditismo ou de inovação. Feita essa ressalva inicial, e para 
facilitar tanto a confecção quanto a leitura do texto, observa-se que serão 
evitadas ao máximo as notas de rodapé. 
 
BIBLIOGRAFIA BÁSICA 
 
Qualquer livro de INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO. Particularmente, 
recomendam-se os autores Paulo Dourado de Gusmão e Alysson Leandro 
Mascaro 
 
BIBLIOGRAFIACOMPLEMENTAR 
 
- Hans Kelsen. Teoria Pura do Direito 
- Norberto Bobbio. Teoria do Ordenamento Jurídico 
 
1
 A esse respeito, veja-se o Vídeo Piloto e o vídeo Ajuizar ou Interpor? Procedência ou 
Provimento? do canal Direito sem Juridiquês. 
 
 
 
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- Marcos Bernardes de Mello. Teoria do Fato Jurídico (3 volumes) 
- Cláudio de Cicco. História do Pensamento Jurídico e da Filosofia 
do Direito 
 
 
 
 
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1 ASPECTOS INTRODUTÓRIOS, BREVE PANORAMA HISTÓRICO E 
GRANDES SISTEMAS JURÍDICOS DO OCIDENTE 
 
1.1 Em busca de um conceito 
 
 Qualquer definição tem algum traço de arbitrariedade. Depende do 
peculiar ponto de vista de quem a formula. No entanto, um conceito só é 
cientificamente útil se serve para descrever de forma adequada e abrangente a 
realidade de que trata. 
 
1.1.1 Conceito de Direito (nosso objeto do Estudo) 
 
O melhor é que desenvolvamos um conceito do Direito a partir do 
diálogo com a Turma. De qualquer forma, a seguinte definição pode ser 
apresentada: Direito é um conjunto de normas, impostas pelo Estado, cujo 
objetivo é regular o convívio social. 
 
 
Importante! 
Conceito de Direito: Conjunto de normas, impostas pelo Estado, 
cujo objetivo é regular o convívio social. 
 
 
1.1.2 Não confundir. Direito X Ciência do Direito 
 
 Já neste momento é importante fazer um esclarecimento básico. O conceito 
apresentado é o conceito de Direito, enquanto fenômeno da sociedade humana. Este 
(o Direito) é objeto de estudo da Ciência do Direito. A Ciência do Direito é o que 
estudamos na Faculdade. 
 Por um fenômeno de linguagem chamado de metonímia, a Ciência do Direito é 
chamada, muitas vezes, pelo nome do seu próprio de estudo. Assim, não raro o termo 
Direito é empregado como sinônimo da expressão Ciência do Direito. 
 
 
 
 
 
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1.2 O Direito (quer dizer, a Ciência do Direito) é, realmente, uma ciência? 
 
Essa pergunta já deu muito pano para a manga ao longo da história. 
Houve quem negasse o caráter científico do Direito a partir da constatação de 
que apenas em razão da caneta do legislador bibliotecas de livros jurídicos 
podem se tornar ultrapassadas. 
A afirmação não deixa de ser verdadeira. Contudo, a mesma palavra 
grega que é traduzida por “ciência” (gnósis) é também – na verdade, é melhor 
– traduzida por “conhecimento.” Assim, uma vez que é inegável ser possível a 
produção e o acúmulo de conhecimentos jurídicos, sob essa perspectiva o 
Direito pode, sim, ser considerado uma ciência. Alguns autores chamam isso 
de “experiência jurídica.” 
 
 
Importante! 
O Direito é uma ciência? Do ponto de vista da possibilidade de acúmulo 
de conhecimento, sim. 
 
 
O que não é possível, portanto, é tentar considerar o Direito uma ciência 
nos mesmos moldes das chamadas ciências exatas. Essa perspectiva, hoje 
tida como equivocada, esteve por trás de uma escola de pensamento jurídico 
muito importante na história, o Positivismo Jurídico. O Positivismo Jurídico foi a 
expressão, no Direito, do pensamento positivista, movimento mais amplo que 
dominou a mentalidade europeia durante o Século XIX, cuja premissa era 
exatamente tratar as ciências humanas como se fossem ciências naturais (ou 
exatas). 
O Positivismo Jurídico (que ainda vamos ter oportunidade de estudar 
com mais calma), enquanto metodologia científica, aplicou a forma de 
funcionamento própria das ciências exatas ao Direito, quer dizer, o método 
descritivo. 2 De fato, esse foi um passo muito importante na evolução do 
 
2
 Como ensina C. S. Lewis, toda a ciência exata funciona a partir da simples observação e 
descrição de fatos do tipo: eu deixei cair o objeto X de uma altura Y e ele atingiu o chão em Z 
segundos (e a partir dessa observação se deduz uma fórmula matemática); ou, então, às X 
 
 
 
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pensamento jurídico. Contudo, o tratamento puramente descritivo do Direito 
(método positivista), acabou se confundindo com uma ideologia, identificada 
como “Direito livre de valor” (ideologia positivista). Em determinado momento 
da história, no entanto, essa ideologia não se tornou mais aceitável. Mas isso 
será considerado no momento certo. 
Por ora, é importante fixar que o positivismo jurídico, enquanto método 
científico, é descritivo; enquanto ideologia, trata o Direito como sendo livre de 
valor. 3 
 
1.3 Breve panorama histórico 
 
Considerar a evolução do Direito em perspectiva histórica não é, 
propriamente, objeto da nossa disciplina (há uma específica para isso, 
chamada “História do Direito”). 
Contudo, uma abordagem, ainda que superficial (e, por isso, com o risco 
do cometimento de alguns equívocos aos olhos dos historiadores do Direito), 
deve ser realizada, com o objetivo de extrairmos, dos períodos históricos 
considerados, algumas informações importantes para a compreensão do 
restante da disciplina, especialmente de nossa próxima lição (Escolas do 
Pensamento Jurídico, abaixo). 
A linha do tempo com a qual iremos trabalhar, assim, abrange, 
sumariamente, os seguintes períodos e/ou marcos: 
 
- Antiguidade Clássica (Grécia, Roma e Israel); 
- Idade Média; 
- Revolução Francesa (Estado de Direito ou Estado Legislativo); 
- Estado Constitucional; 
 
 
 
horas da noite eu apontei meu telescópio na direção Y e lá estava a constelação Z; e assim por 
diante. 
3
 Para complementar a compreensão, recomenda-se desde já o vídeo Positivismo Jurídico em 
Cinco Passos, do canal Direito sem Juridiquês. 
 
 
 
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1.3.1 Antiguidade clássica 
 
1.3.1.1 Grécia 
 
Na Grécia antiga, o Direito era considerado, mais do que apenas o 
resultado da democracia direta experimentada na pólis, como o fruto da razão 
(lógos) humana. 
Era possível, assim, que uma lei editada pela pólis contrariasse à razão 
e, dessa maneira, fosse considerada como contrária ao Direito. Esse Direito 
derivado da razão é também chamado de “Direito Natural”, ou “lei natural”. 
 
1.3.1.2 Roma 
 
Na Roma antiga, as coisas já se passavam de forma diferente. Se os 
gregos eram marcados pela arte e pela filosofia, os romanos eram marcados 
pala força, pelo pragmatismo e pela organização política. 
Em Roma, podemos identificar uma distinção relevante, traduzida, nos 
dias atuais, entre Direito Público e Direito Privado. 
As “leis”, aprovadas pelo Senado romano (ou outros órgãos legislativos) 
em um período de aproximadamente 500 anos (cerca de 800 cujo nome foi 
preservado) tratavam, basicamente, de questões de Direito Público. Vale dizer, 
diziam respeito a questões de interesse do Estado, ou de como os cidadãos se 
relacionavam com o Estado. Das 800 leis mencionadas, apenas 25 são 
apontadas como tendo real importância para o Direito Privado. 
Isso porque as relações entre os particulares (“Direito Privado”) eram 
resolvidas por meio de fórmulas jurídicas indicadas pelos magistrados (juízes) 
para a solução dos casos concretos. Originalmente,a fonte do Direito Privado 
romano era o costume. Mas o costume, enquanto fonte do Direito, apenas 
pode ser revelado por meio das decisões judiciais. Pouco a pouco, a ideia do 
costume como fonte de direito foi sendo substituída pela ideia da decisão 
judicial como fonte de Direito. 
Essas fórmulas jurídicas indicadas pelos magistrados para a solução de 
casos concretos foram sendo paulatinamente compiladas, dando origem a um 
 
 
 
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Direito Romano “codificado” que foi muito importante no período histórico 
subsequente (a Idade Média).4 Assim, o Direito Privado romano era um direito 
de criação pretoriana (quer dizer, era criado pelos juízes). 
 
1.3.1.3 Israel 
 
Após a saída do povo de Israel do Egito, durante os 40 anos em que 
andaram errantes pelo deserto, o Senhor (Javé) entregou a lei a Moisés. Esta 
lei é encontrada nos livros de Êxodo, Levítico, Números e Deuteronômio. 
Dessa, os mais conhecidos são os “10 mandamentos” (também chamados de 
“testemunho”), porém há muito mais: “preceitos” (basicamente, regras que 
dizem respeito à vida civil) e “estatutos” (basicamente, regras que 
disciplinavam os sacrifícios e o culto cerimonial). 
A lei mosaica é não apenas um código que regulamentava a vida civil do 
povo hebreu, como também é reveladora da vontade de Deus. Portanto, o 
conceito de “lei natural,” deduzido acima ao tratarmos da civilização grega, em 
perspectiva hebraica, passa a ser identificado com a vontade de Deus. 
 
1.3.1.4 O conceito agostiniano de lei natural 
 
As formas como os gregos e os hebreus viam a lei natural não são 
excludentes, podendo ser consideradas duas faces de uma mesma moeda. 
Assim, Agostinho identificou a lei natural com uma expressão, em latim, que 
pode ser traduzida literalmente por “vontade e/ou razão de Deus”. 
 
1.3.2 Idade Média 
 
A Idade Média tem início com a queda do Império Romano no Ocidente 
e termina com a queda do Império Romano do Oriente. 
 
4
 É importante não confundir esse Direito Romano “codificado,” que dizia respeito à coletânea 
de fórmulas extraídas de decisões judiciais, com os “Códigos” contemporâneos, que nada mais 
são do que leis de grande extensão (que pretendem tratar exaustivamente de determinado 
assunto). Veja-se o vídeo “Common law e civil law” – aprendendo Direito com o Rei Artur e com 
Napoleão Bonaparte, do canal Direito Sem Juridiquês. 
 
 
 
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Desse período tão peculiar da história humana, os conceitos que nos 
interessam são os seguintes. 
Embora derrotados no Ocidente, os romanos deixaram o seu Direito 
como legado para os bárbaros que os conquistaram. O Direito Romano 
“codificado,” já mencionado, passou a ser a fonte primária do Direito na Europa 
medieval. Surgiram, então, comentaristas que estudavam o Direito Romano, 
fazendo comentários (também chamados de glosas). Esses comentaristas 
eram chamados “glosadores,” e essa foi a atividade que deu origem às 
primeiras Faculdades de Direito (especialmente na Itália). 
Outro aspecto em que os romanos não foram derrotados foi no religioso. 
Após a queda do Império ocidental, a Igreja Católica Romana já estava 
consolidada enquanto instituição, e influenciou de forma bastante forte toda a 
civilização europeia ao longo da Idade Média. Desenvolveu-se o chamado 
“Direito Canônico” (Direito da igreja), com uma característica bastante peculiar, 
já que os dogmas do magistério da igreja e a doutrina da infalibilidade papal 
transformaram a vontade de Deus na vontade de uma instituição humana (a 
Igreja Católica Romana) de um homem (o bispo de Roma, o vigário – substituto 
– de Cristo). Esse foi o pano de fundo para que a vontade de Deus fosse 
desatrelada de uma perspectiva racional, uma vez que diversas atrocidades 
foram cometidas, ao longo da História, pela Igreja Romana. E se essa igreja, 
enquanto instituição, e por sua exclusiva autoridade, revelaria a vontade de 
Deus, logo a vontade de Deus poderia passar a ser considerada como em 
desacordo com a razão (o que contraria, como visto, o ensino de Agostinho). 
Por fim, o último aspecto a ser considerado acerca da Idade Média é o 
desenvolvimento do “absolutismo monárquico”. Todas as funções do Estado 
(que hoje identificamos como Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário), 
passaram a ficar concentrados em uma só pessoa, o Rei, cuja fonte de 
autoridade, inclusive, era considerada como sendo divina. 
 
 
 
 
 
 
 
 
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1.3.2.1 Reforma Protestante, Renascentismo e Iluminismo 
 
A ligação entre o período anterior (Idade Média) e o período seguinte 
(Revolução Francesa e Estado Legislativo) é feita por três grandes eventos: a 
Reforma Protestante, o Renascimento (Renascentismo) e o Iluminismo. 
O primeiro foi de caráter estritamente religioso. O segundo teve uma 
perspectiva mais artística. O terceiro foi estritamente científico. Contudo, foi o 
primeiro (a Reforma Protestante), ao romper com a tirania da Igreja Católica 
Romana, que possibilitou tanto o segundo quanto, especialmente, o terceiro. A 
partir de Lutero e Calvino5 os homens retomaram sua liberdade, inclusive para, 
se assim desejarem, abandonar a Deus (estado em que a comunidade 
científica atual, de maneira geral, está mergulhada). 
O Iluminismo (cuja proposta de revelação da luz interior pode ser 
facilmente reconduzida ao gnosticismo pagão) teve por objetivo retirar Deus do 
trono e substituí-lo pela razão (uma deusa do panteão pagão, também convém 
observar). 
 
1.3.3 Revolução Francesa e Estado Legislativo6 
 
O pano de fundo histórico por trás da Revolução Francesa, no entanto, é 
identificado com o crescimento das cidades (burgos) na Europa, e com o 
surgimento de uma nova classe, a burguesia. Esta (a burguesia), embora cada 
vez tivesse mais dinheiro, não desfrutava, na mesma medida de suas posses, 
de prestígio e poder. O poder permanecia concentrado nas mãos do Rei, e o 
prestígio dizia respeito, apenas, à sua Corte e ao Clero católico romano. 
 
5
 Em Lutero (e, especialmente, em suas 95 teses contra a venda de indulgências), temos o 
grande motor, o grande impulso da Reforma Protestante. Lutero foi o provocador do 
rompimento definitivo (chamado de cisma) com a Igreja Católica Romana, embora esta sempre 
tenha experimentado, ao longo de sua história anterior, movimentos de resistência, 
fundamentados na autoridade exclusiva das Escrituras. Calvino, por sua vez, é o grande 
pensador da Reforma, e suas Institutas (“Instituições da Religião Cristã”) são consideradas, por 
muitos, os escritos mais relevantes do Cristianismo desde a era apostólica. Seu sistema de 
pensamento foi assim resumido por seus seguidores posteriores (chamados de “calvinistas”): 
depravação total do gênero humano; eleição incondicional; expiação limitada; graça irresistível; 
e perseverança dos santos. 
6
 Veja-se o vídeo “Common law e civil law” – aprendendo Direito com o Rei Artur e com 
Napoleão Bonaparte, do canal Direito Sem Juridiquês. 
 
 
 
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O iluminismo, então, foi a doutrina que justificou as aspirações de poder 
da burguesia. O que possibilitou a Revolução Francesa, no entanto, foi algo 
bem menos elevado: foi a fome do povo (“se eles não têm pão, que comam 
brioches”, dizia Maria Antonieta).Uma vez deposto o Antigo Regime, foi necessário estruturar um novo. 
Como o que caracterizava o regime deposto era a concentração de todos os 
poderes do Estado nas mãos de uma única pessoa (o monarca), o novo regime 
foi marcado pelo princípio da separação de poderes, idealizado por 
Montesquieu alguns anos antes. 
E essa separação de poderes era uma separação estrita: apenas o 
Poder Legislativo (composto pelos representantes do povo) pode editar leis; ao 
Poder Executivo incumbe dar cumprimento às leis editadas pelo Legislativo e 
ao Poder Judiciário, aplicá-las diante de conflitos individuais. 
A partir da Revolução Francesa, surge o que passou a ser considerado 
como Estado de Direito, ou, mais precisamente, “Estado Legislativo”. A fonte 
primária (para não dizer exclusiva) do Direito é identificada na lei, e aos juízes 
considerou-se, inicialmente, vedada inclusive a atividade de interpretação da lei 
(modelo que se verificou impossível na prática). Surge, assim, na Europa 
continental, a doutrina da “Supremacia do Parlamento”, ou simplesmente, 
supremacia da lei. 
O juiz, assim, foi chamado por Montesquieu de “boca da lei” e o poder 
de julgar, segundo o mesmo autor, foi descrito como um “poder nulo”. 
 É necessário, ainda, compreender as origens históricas e sociais dessa 
forma peculiar de doutrina. Ocorre que os juízes na França do Século XVIII 
eram comprometidos com o Antigo Regime, e o Poder Judiciário, assim, era 
um corpo normalmente manchado pela corrupção. Montesquieu sabia bem 
disso (ele mesmo foi um juiz). Assim, a forma drástica como tratou os juízes 
tem motivos outros (ideológicos) que não apenas a simples coerência 
científica. 
Como fruto da arrogância própria do homem, especialmente ressaltada 
num período de mudanças tão abruptas (inclusive marcando o início da 
predominância do ateísmo e do agnosticismo no pensamento ocidental), e com 
 
 
 
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO 
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base na doutrina da supremacia do Poder Legislativo, iniciou-se, na Europa 
continental, um verdadeiro “esforço de codificação” (do qual os muitos 
“Códigos” que temos até hoje, são herdeiros). O mais conhecido fruto deste 
esforço é o Código de Napoleão, de 1803, no qual grande parte dos institutos 
do Direito Privado romano foram transpostos à lei. 
Embora o sistema de tripartição de poderes, enquanto tal, tenha 
sobrevivido até hoje, as “aspirações democráticas” do Iluminismo logo se 
mostraram falaciosas. Além do muito sangue, inclusive dos próprios iluministas, 
derramado nas guilhotinas francesas (mostrando que a igualdade era 
defendida como valor supremo, mas a vida, não necessariamente...), a 
Revolução foi logo sucedida pela ascensão de um general ao poder (Napoleão 
Bonaparte). 
 
1.3.3.1 Uma evolução paralela. A experiência anglo-americana 
 
Toda a tensão que eclodiu na França dando causa à Revolução não foi 
percebida na experiência anglo-americana. 
Em primeiro lugar porque na Inglaterra, a monarquia apenas se 
sustentou, ao longo da história, a partir de diversas concessões feitas aos 
nobres ingleses, mantendo o poder de forma mais estável. A famosa Magna 
Charta, apontada como um dos precursores históricos dos direitos 
fundamentais contemporâneos, data de 1215. Dela se extrai, dentre outras, 
uma famosa regra (no taxation without representation) que demonstra a 
concessão de força aos parlamentares. 
Tanto é assim que Montesquieu, embora francês, deduziu sua teoria da 
separação de poderes a partir da observação da experiência inglesa. A 
diferença é que, na Inglaterra, a evolução das atividades desenvolvidas pelos 
poderes do Estado foi se dando de forma mais natural, ao passo que na 
França, foi resultado abrupto da Revolução. 
Em segundo lugar, a experiência dos Estados Unidos consolidou, 
também de forma mais natural, uma república democrática muito mais exitosa 
do que aquela brevemente verificada na França após a Revolução. Isso foi algo 
tão perturbador para os franceses que um deles, Alexis de Tocqueville, foi para 
 
 
 
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO 
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os Estados Unidos estudar o sistema de governo de lá, escrevendo um famoso 
livro intitulado A Democracia na América. 
Em resumo, a democracia nos Estados Unidos foi mais exitosa do que a 
francesa (pós-Revolução) porque teve seu embrião na organização das 13 
colônias do Nordeste,7 onde, no início, algo muito próximo da democracia direta 
foi experimentado. Com o passar dos anos, as colônias tiveram de se unir 
contra a Inglaterra, a fim de tornarem-se independentes, e editaram uma 
Constituição própria. Essa experiência de autogoverno e de resistência 
experimentada pelos norte-americanos, especialmente demonstrada nos 
famosos Federalist Papers e consagrada na Constituição de 1787, formou a 
base sólida da democracia nos Estados Unidos. 
Na base da experiência americana há, ainda, o judicial review, quer 
dizer, a possibilidade de que o Poder Judiciário controle o conteúdo das leis a 
partir da verificação da sua compatibilidade com a Constituição (o que 
chamamos de controle de constitucionalidade; mais especificamente, de 
controle difuso de constitucionalidade). 
 
1.3.3.2 Positivismo Jurídico8 
 
Cerca de um século após a Revolução Francesa, desenvolveu-se, na 
Europa, a doutrina que conhecemos como Positivismo Jurídico, cujo objetivo 
era compreender a Ciência do Direito apenas em uma perspectiva descritiva. 
Como já mencionado, o Positivismo Jurídico é apenas a expressão de 
um movimento mais amplo, chamado de Positivismo, cuja premissa era a de 
não haver diferença entre as ciências naturais e as humanas, devendo estas 
últimas, assim, ser tratadas de forma objetiva. 
Hans Kelsen, em sua Teoria Pura do Direito, proclama a ideologia do 
“Direito livre de valor.” Isso significava que o Direito deveria ser estudado de 
forma isenta, analítica e descritiva, sem a interferência de qualquer outro ramo 
 
7
 O Nordeste dos Estados Unidos foi basicamente colonizado por puritanos, protestantes 
calvinistas que objetivavam uma Reforma radical na Igreja da Inglaterra e que, exatamente por 
isso, foram expulsos de sua terra natal, buscando refazer sua vida na América. 
8
 Veja-se o vídeo Positivismo Jurídico em Cinco Passos, do canal Direito sem Juridiquês. 
 
 
 
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do conhecimento humano: sem influência da política, da sociologia, da 
economia, da história, da moral, da religião e, até mesmo, da justiça. 
O positivismo jurídico apenas reforça o princípio da “supremacia da lei”, 
entendendo-se ser vedado aos juízes, nesse contexto, inovar na ordem jurídica 
(criar o Direito). 
Nesse momento, a ideia de um “Direito Natural” derivado da razão ou da 
vontade divina já havia sido completamente abandonada. Direito seria o fruto 
do resultado da atividade do Poder Legislativo, em princípio sem qualquer 
forma de controle de conteúdo (o controle de constitucionalidade desenvolvido 
por Kelsen, como veremos, é, em linha de princípio, apenas um controle de 
constitucionalidade formal). 
 
1.3.4 Constitucionalismo. Pós-positivismo, positivismo crítico ou 
jusnaturalismo de base racional 
 
É bem verdade que a Constituição tinha sua importância no Estado 
Legislativo. Na própria Teoria Pura do Direito, Kelsen afirma que a 
Constituição funciona como base do ordenamento jurídico. Todas as leis 
infraconstitucionais retiram sua validade das normas constitucionais. 
 Esse papel, no entanto,era apenas formal. Ou seja, bastava que as leis 
fossem editadas de acordo com o procedimento previsto na Constituição 
(procedimento legislativo) e que o legislador infraconstitucional atuasse dentro 
da esfera de competência delegada pela Constituição. Esta (a Constituição) 
tinha um papel muito pouco importante para o controle de conteúdo da lei. 
 Podemos afirmar, assim, que o controle de constitucionalidade 
desenvolvido no Estado Legislativo é um controle de constitucionalidade 
essencialmente formal. 
 A II Grande Guerra e, especialmente, as atrocidades cometidas pela 
Alemanha nazista, no entanto, levaram a comunidade jurídica a repensar essas 
ideias. 
 Isso porque não seria possível admitir que fossem indiferentes ao Direito 
(como se conclui a partir do Positivismo Jurídico clássico) os atos praticados 
 
 
 
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO 
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pelos nazistas, já que estes estavam amparados em normas jurídicas 
validamente editadas (quer dizer, válidas do ponto de vista meramente formal). 
 Passou-se a utilizar a Constituição, assim, para controlar o conteúdo da 
lei (controle de constitucionalidade material). Inserindo-se valores de justiça 
material na Constituição (aos quais chamamos de direitos fundamentais)9 
passa a ser possível realizar esse controle do conteúdo da lei. O Direito deixa 
de ser, como queria a proposta positivista inicial, “livre de valor”. Os valores 
com os quais o Direito vai dialogar, no entanto, são aqueles expressamente 
previstos na Constituição. Daí falar-se em jusnaturalismo de base racional. 
Como influência do Constitucionalismo, desenvolve-se, na ciência do 
Direito, aquilo que hoje é chamado de Pós-Positivismo ou de Positivismo 
Crítico. Positivismo porque ainda depende de produção legislativa do Estado, 
ainda que, na base dessa produção, tenha-se a Constituição como forma de 
controle material (e não apenas formal) do conteúdo das leis. Pós, ou crítico, 
porque não considera mais o Direito como sendo “livre de valor”, mas encontra 
na Constituição10 a fonte para controle, inclusive, material, da lei. 
 
1.3.4.1 Neoconstitucionalismo 
 
 Mas isso não é só. 
 O grande desafio da atualidade não é apenas utilizar os direitos 
fundamentais como normas que permitem o controle de conteúdo da lei. Os 
objetivos do Estado, atualmente, dizem respeito a dar efetividade e concretude 
aos direitos fundamentais (e isso mesmo independentemente da atividade 
legislativa, se esta se demonstrar insuficiente). 
 A essa nova configuração do Estado, que tem por objetivo levar os 
direitos fundamentais a sério, alguns autores denominam 
Neoconstitucionalismo. 
 
9
 Os mesmos direitos, em essência, consagrados na ordem internacional, são chamados de 
direitos humanos. A diferença entre uns (direitos fundamentais) e outros (direitos humanos) é 
dada pelo que se chama de critério da concreção positiva: direitos fundamentais são 
positivados na Constituição (ordem interna) e direitos humanos são positivados em tratados 
internacionais (ordem internacional). 
10
 Ou nos tratados internacionais de direitos humanos, conforme nota de rodapé anterior. 
 
 
 
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1.4 Grandes sistemas jurídicos do Ocidente. Civil law e common law11 
 
Para encerrar a lição, precisamos considerar os dois grandes sistemas 
jurídicos do Ocidente: o civil law e o common law. 
 
1.4.1 Civil law 
 
O civil law é identificado com o sistema jurídico da Europa continental. 
Os países da América Latina, colonizados que foram por espanhóis e 
portugueses, são também incluídos nessa tradição. 
Nos sistemas de civil law, a lei (enquanto resultado da atividade do 
Parlamento) exerce papel central no rol das fontes do Direito. A lei é 
considerada, na tradição continental, como a principal fonte do Direito. A 
separação de poderes, inspirada pelo ideal da Revolução Francesa, é mais 
acentuada, podendo ser chamada de separação de poderes estrita. Ou seja, 
causa estranheza ao jurista da tradição de civil law qualquer tipo de 
possibilidade de interferência de um poder na atividade do outro. Para o que 
nos interessa, o Poder Judiciário não pode ter, nessa perspectiva, funções 
legislativas. 
Por isso, a tradição da Europa continental entendeu que a função de 
controlar a constitucionalidade das leis não pertencia ao Poder Judiciário. O 
controle de constitucionalidade, assim, nesses países, é realizado por meio de 
um sistema concentrado, mediante o ajuizamento de ação direta, e por um 
órgão posicionado fora do Poder Judiciário (o Tribunal Constitucional). Do 
ponto de vista do Poder Judiciário, a doutrina da supremacia da Constituição 
convive com o princípio da supremacia da lei, uma vez que nenhum juiz ou 
tribunal (exceto a Corte Constitucional) tem poderes para negar aplicação a 
qualquer lei com base em sua inconstitucionalidade. Esse é o sistema de 
controle concentrado de constitucionalidade, segundo o qual apenas um órgão 
 
11
 Veja-se o vídeo “Common law e civil law” – aprendendo Direito com o Rei Artur e com 
Napoleão Bonaparte, do canal Direito Sem Juridiquês. 
 
 
 
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especial (a Corte Constitucional) pode afirmar, de forma concentrada, que uma 
lei contraria a Constituição. E a decisão desse órgão especial (o Tribunal 
Constitucional), tem “força de lei”. 
Por outro lado, a atividade de interpretação das leis, sem a qual é 
impossível que elas sejam aplicadas, desenvolvida pelo Poder Judiciário, foi 
compreendida como sendo meramente declaratória do sentido subjacente ao 
texto legal (o que é chamado de ideologia estática). Por isso, a tradição de civil 
law sempre compreendeu que a segurança jurídica (estabilidade e 
previsibilidade do Direito) seria encontrada no exato texto da lei. 
A regra do stare decisis (segundo a qual os precedentes dos tribunais 
são considerados fontes primárias do Direito, dotadas de eficácia vinculante) 
foi, também por isso, historicamente rejeitada. No que diz respeito à 
estabilidade dos pronunciamentos judiciais, a tradição continental considera o 
conceito de jurisprudência (decisões reiteradas dos tribunais sobre 
determinadas situações) como sendo dotado historicamente, apenas, de 
eficácia persuasiva, o que é condizente com a ideologia estática de 
interpretação, já mencionada. 
 
1.4.2 Commom law 
 
O sistema de common law (identificado, basicamente, com a Grã-
Bretanha e suas colônias históricas, dentre as quais, para o que nos interessa, 
pelo desenvolvimento do controle difuso de constitucionalidade, exerce papel 
de maior destaque os Estados Unidos), por sua vez, está centrado, 
historicamente, no costume como fonte principal do Direito (ideia assimilada do 
Direito romano pela civilização britânica em seus primórdios). 
A revelação do costume, no entanto, especialmente quando há uma 
controvérsia entre particulares, depende de uma decisão judicial. Assim, no 
sistema da common law, uma vez adotada uma decisão sobre um determinado 
caso, o conteúdo da decisão fica valendo como regra para o julgamento de 
casos similares (treat like cases alike). Por isso, os precedentes judiciais, neste 
sistema são dotados de eficácia vinculante, identificada na expressão latina 
 
 
 
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stare decisis et non quieta mobile (“está decidido enão mexa no que está 
quieto”), ou, simplesmente, stare decisis. 
O precedente figura nessa tradição, portanto, como fonte primária do 
Direito. E, mais do que isso, a segurança jurídica é encontrada na observância 
dos precedentes. 
Mas isso não é só. É preciso considerar, também, a peculiar noção de 
controle de constitucionalidade desenvolvida nos Estados Unidos desde o final 
do Século XVIII e o início do Século XIX. 
Nos Federalist Papers (coletânea de artigos escritos por Jay, Hamilton e 
Madison, dirigidos ao povo do Estado de Nova Iorque, a fim de defender o texto 
constitucional que viria a ser ratificado em 1787) é possível encontrar uma 
noção de separação de poderes um tanto diferente daquela desenvolvida na 
Europa continental. A separação de poderes norte-americana baseou-se em 
um mecanismo chamado de sistema de freios e contrapesos. A base deste 
sistema está na ideia (bastante bíblica, por sinal, o que é condizente com a 
tradição puritana de colonização dos Estados Unidos) de que os homens são 
corruptos por natureza (o que o calvinismo chama de doutrina da depravação 
total do gênero humano) e que, portanto, o governo precisa de autocontrole. 
Esse autocontrole é verificado a partir de alguma forma de interferência de 
cada um dos poderes sobre o outro. Essa interferência culmina com o controle 
de constitucionalidade das leis (lá chamado de judicial review), naquela nação 
uma atividade conferida ao Poder Judiciário.12 
A doutrina do judicial review foi aceita pela Suprema Corte logo no início 
da República estadunidense (mais precisamente, em 1803, no célebre caso 
Marbury v. Madison). Nasceu, assim, o sistema de controle difuso de 
constitucionalidade, segundo o qual todo e qualquer juiz e tribunal pode 
controlar a compatibilidade de uma lei com a Constituição. 
 
12
 O que é bastante diferente da tradição da Europa continental, reforça-se, na qual o Poder 
Judiciário não pode controlar a constitucionalidade das leis (que realiza esta atividade, lá, é são 
os “Tribunais Constitucionais,” órgãos que, embora tenham nomes de tribunal, não integram a 
estrutura do Poder Judiciário. 
 
 
 
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A estabilidade do sistema de controle difuso de constitucionalidade é 
dada pela regra do stare decisis, ou seja, por um sistema de precedentes, no 
topo do qual figura a Suprema Corte, guardiã máxima da Constituição. 
 
1.4.3 E o Brasil nessa história toda? 
 
O Brasil ocupa uma posição muito peculiar nesse quadro todo. 
Nossa cultura é, inegavelmente, uma cultura de apego à lei escrita, fruto 
da atividade do Parlamento, o que é uma clara expressão de nossa 
mentalidade lusitana. Em nossas cabeças, portanto, operam os princípios da 
supremacia da lei e de uma nítida divisão de poderes. O stare decisis, 
exatamente por isso, sempre foi culturalmente rejeitado entre nós. 
No entanto, desde a proclamação da República, nossa ordem 
constitucional consagra um sistema de freios e contrapesos (muito mais do que 
uma separação de poderes estanque) no qual se destaca um controle difuso de 
constitucionalidade (à semelhança do americano). 
Historicamente nunca aceitamos, não é demais reiterar, a regra do stare 
decisis, o que fez com que o modelo de controle difuso, entre nós, sempre 
gerasse insegurança jurídica (o que teria sido facilmente resolvido se 
aceitássemos a eficácia vinculante das decisões do STF em recurso 
extraordinário, o que já parece ser um caminho sem volta diante da disciplina 
legal da “repercussão geral”). Por isso, inclusive, desenvolveu-se uma 
esdrúxula regra segundo a qual incumbia ao Senado suspender a execução de 
uma lei declarada, pelo STF, inconstitucional (regra que hoje está no artigo 52, 
X, da Constituição). 
No entanto – e nossa experiência bem revela isso –, um modelo de 
controle difuso de constitucionalidade (em que todo juiz e tribunal pode deixar 
de aplicar a lei por contrariar a Constituição) sem adesão à regra do stare 
decisis é fonte de grave insegurança jurídica (ou seja, não é possível qualquer 
previsibilidade diante do Direito). 
Ao lado do controle difuso, temos também o controle concentrado de 
constitucionalidade, em um sistema misto. O controle concentrado, no entanto, 
 
 
 
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historicamente só passou a ter mais importância a partir da EC 3/1993 (mas 
isso é assunto para a matéria de Direito Constitucional). 
O importante destacar disso tudo é que o modelo de controle difuso de 
constitucionalidade, existente em nosso País há mais de um século, reclama a 
força obrigatória dos precedentes do STF, o que, no entanto, conflita com a 
mentalidade de civil law na qual estamos inseridos. Esse é um dos grandes 
temas do Direito brasileiro na atualidade, no qual não se discute apenas a 
vinculação a precedentes do STF, mas também a precedentes do STJ. O Novo 
Código de Processo Civil (com entrada em vigor em março de 2016) reforça 
esta discussão. 
 
1.5. Apêndice: Civil law e common law: quadro esquemático comparativo 
 
 
Civil law Common law 
Tradição europeia continental (e 
América Latina) 
Tradição anglo-americana 
Fonte primária do Direito: lei escrita Fonte primária do Direito: costume, 
revelado nas decisões judiciais 
Separação de poderes nítida 
(estanque) e supremacia da lei 
Sistema de freios e contrapesos e 
supremacia da Constituição (EUA) 
Ausência de aceitação cultural aos 
precedentes judicias como fonte 
primária do Direito 
Precedentes judiciais como fonte 
primária do Direito (stare decisis) 
Segurança jurídica encontrada no 
texto da lei 
Segurança jurídica encontrada nos 
precedentes 
Controle concentrado de 
constitucionalidade (Tribunal 
Constitucional fora do Poder 
Judiciário; suas decisões têm “força 
de lei”) 
Controle difuso de 
Constitucionalidade (todo e qualquer 
juiz e tribunal pode controlar a 
constitucionalidade da lei) 
 E o Brasil? 
Mentalidade de civil law Sistema misto de controle de 
constitucionalidade 
Ausência de aceitação cultural à regra 
do stare decisis 
Necessidade do stare decisis em 
decorrência do controle difuso, sob 
pena de grave insegurança jurídica 
Estágio atual: aceitação de eficácia vinculante aos precedentes do Supremo 
em controle difuso, e consideração de um sistema mais amplo de 
precedentes, especialmente a partir da entrada em vigor do Novo Código de 
Processo Civil 
 
 
 
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2 ESCOLAS DO PENSAMENTO JURÍDICO 
 
 A expressão “escolas do pensamento jurídico” designa formas 
específicas de abordagem do Direito (fenômeno jurídico) circunscritas a 
determinados períodos do tempo e do espaço, ora com maior, ora com menor 
abrangência. Embora as apresentemos em uma perspectiva mais ou menos 
estanque (quer dizer, estudando, metodicamente, uma escola de cada vez), as 
concepções acerca do Direito construídas em determinados períodos históricos 
acabam influenciando aquelas desenvolvidas em períodos posteriores, o 
mesmo valendo para a influência de um país, região ou continente sobre outro. 
Em outras palavras, por vezes uma “escola do pensamento jurídico” serve de 
base para outra, que se apresenta como um desenvolvimento posterior seu 
(por exemplo, o Contratualismo é pressuposto teórico do Juspositivismo), ao 
passo que, em outros momentos, a consideração do pano de fundo histórico 
permite facilmente identificar o porquê da alteração de um modelo para o outro 
(comono caso da transição da escola dos glosadores para a de exegese, 
tendo por pano de fundo a superação do absolutismo monárquico pelo Estado 
Legislativo). Também por isso a visualização do panorama histórico, 
anteriormente desenvolvido, é importante, servindo de base para o estudo que 
passamos a realizar. 
 
2.1 Jusnaturalismo (ou Direito Natural) 
 
O Jusnaturalismo (ou Direito Natural) é a escola de pensamento 
jurídico que compreende que, independentemente de um fenômeno formal de 
expressão legislativa (lei), existe um Direito, que lhe é superior (Direito Natural, 
ou “lei natural”). 
O Direito Natural pode ser encontrado, basicamente, em duas fontes: a 
razão (lógos) ou a vontade divina.13 A razão como fonte do Direito natural pode 
ser encontrada na cultura grega clássica, ao passo que a vontade de Deus 
como expressão do Direito natural é, especialmente, objeto de consideração 
 
13
 Não há por que, acrescenta-se, considerar uma como excludente da outra. 
 
 
 
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dos pensadores da escolástica católica (em especial, Agostinho e Tomás de 
Aquino). 
Para os jusnaturalistas, sempre que a lei (formal, escrita) contrariar ao 
Direito natural, prevalece este sobre aquela. 
O Jusnaturalismo é importante, ainda, para compreender o papel 
desempenhado pelos glosadores ao longo da Idade Média. Relembre-se que a 
função destes (glosadores) era realizar anotações marginais (glosas) ao Direito 
romano codificado, adaptando-o à realidade da época e, assim, operando uma 
espécie de “revelação racional do Direito”. Na Idade Média, portanto, 
especialmente no período que antecedeu a consolidação do Absolutismo 
Monárquico (momento a partir do qual a vontade do Rei começou a valer com 
força absoluta), o Jusnaturalismo encontrou uma expressão muito forte na 
escola dos glosadores. 
 
2.2 Contratualismo 
 
O Contratualismo surgiu no Século XVII, a partir dos ensinamentos de 
Hobbes e Locke na Inglaterra, sendo posteriormente desenvolvido na França 
por Rousseau. 
Trata-se de um modelo teórico que se concentra na transição do “estado 
de natureza” (hipotético e pressuposto, jamais comprovado por ninguém) para 
o “estado social.” Nessa transição, os contratualistas compreendem que os 
homens abriram mão de seus direitos naturais em troca de segurança, 
fornecida pelo Estado. 
Assim, as bases do Estado moderno são explicadas a partir do “contrato 
social”. 
Embora a teorização do contrato social tenha já mais de 3 séculos de 
história, há importantes pensadores contemporâneos que são considerados 
neocontratualistas. O mais destacado destes é o americano John Rawls, que 
tem em sua concepção de justiça como “jogo limpo” (fairness) e, 
especialmente, no modelo teórico do “véu da ignorância” uma releitura do 
Contratualismo clássico. 
 
 
 
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2.3 Escola de Exegese 
 
Como decorrência da transição do Absolutismo monárquico para o 
Estado Legislativo, a função dos próprios juristas passou a ser reconsiderada. 
O trabalho dos glosadores, pelo qual se operava uma espécie de revelação 
racional do Direito, deixou de ter qualquer sentido lógico. A fonte primária do 
Direito passou a ser o resultado da atividade do Poder Legislativo (a lei em seu 
aspecto formal). Aos juristas, assim, incumbia apenas a atividade de interpretar 
os textos legais, sem possibilidade de qualquer inovação. Essa forma de ver o 
Direito é chamada de “Escola de Exegese” (exegese significa interpretação). 
Por trás da chamada escola da exegese tem-se o que hoje se denomina 
ideologia estática da interpretação, segundo a qual o intérprete não exerce 
atividade criativa, incumbindo-lhe apenas revelar o sentido que se encontra 
subjacente ao texto legal (atividade meramente declaratória, portanto). 
 
2.4 Historicismo Jurídico e orientação sociológica do Direito (ou 
Sociologismo Jurídico) 
 
Embora a Escola de Exegese tenha sido a corrente de pensamento 
jurídico que preponderou na Europa continental após a Revolução Francesa 
(desembocando no positivismo jurídico, objeto do tópico seguinte), duas 
escolas que se desenvolveram no mesmo período (Século XIX), merecem 
referência. 
A primeira é o Historicismo Jurídico, expressão, voltada ao Direito, de 
uma escola de pensamento mais amplo, chamada de Historicismo. O mais 
célebre pensador do Historicismo é Karl Marx. 
Os fundamentos do Historicismo (facilmente identificados na obra de 
Marx) são o materialismo e o determinismo antimetafísico. Materialismo por 
considerar a matéria como a essência de tudo (o que leva a uma concepção 
antimetafísica) e determinismo por considerar que há uma evolução natural se 
 
 
 
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desenvolvendo na sociedade. No pensamento marxista, em especial, esta 
evolução desembocaria no socialismo, como superação do capitalismo. 
A aplicação dessa forma de pensar ao Direito (Historicismo Jurídico) 
considera que o Direito é um fenômeno social, de surgimento espontâneo, 
identificando-se sua fonte primordial no costume. Na perspectiva do historicista, 
portanto, primeiro vem o costume para, depois, vir a lei. O costume equivaleria 
ao “Direito pressuposto”, ao passo que a lei seria o “Direito posto” (essa 
terminologia, inclusive, dá nome a uma célebre obra do jurista brasileiro Eros 
Roberto Grau, ex-Ministro do STF). 
Para o Historicismo Jurídico, portanto, é mais importante o estudo do 
costume do que da lei, e esta (a lei) deve ser compreendida a partir daquele 
(costume). 
Uma abordagem um pouco parecida é encontrada na chamada 
Orientação Sociológica do Direito (ou, simplesmente, Sociologismo Jurídico). 
Essa escola do pensamento jurídico também compreende o Direito como 
“fenômeno social” e, portanto, tem por objetivo aplicar a metodologia da 
Sociologia ao Direito. Como consequência dessa forma de abordagem, tem-se 
a consideração da “experiência jurídica” que brota de diversos grupos sociais 
(o que se chama de pluralismo jurídico). Expressão bem viva do pluralismo 
jurídico é encontrada, especialmente, no Direito Coletivo do Trabalho, em que a 
negociação coletiva de sindicatos de empregados com empresas ou com 
sindicatos de empregadores dá origem a regras que são consideradas 
impositivas para a regulação da categoria respectiva. 
 
2.5 Positivismo Jurídico14 
 
Sem dúvida, em razão da forte influência do ideário da Revolução 
Francesa sobre a Europa continental, a escola do pensamento jurídico que lá 
preponderou a partir do final do Século XIX e início do Século XX é aquela 
chamada de Positivismo Jurídico. Como já mencionado, o Positivismo Jurídico 
é apenas um braço específico de um movimento mais amplo, chamado de 
 
14
 Veja-se o vídeo Positivismo Jurídico em Cinco Passos, do canal Direito sem Juridiquês. 
 
 
 
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Positivismo, cujo objetivo primordial era aplicar às ciências sociais a 
metodologia das ciências exatas (o método descritivo). 
Essa ideologia mais ampla encontrou uma expressão específica no 
Direito, e casou muito bem com o princípio da supremacia da lei, desenvolvido 
após a Revolução Francesa. Assim, a ordem jurídica, para o Positivismo 
Jurídico, passa a ser identificada com o sistema legislativo editado pelo 
Parlamento, e a atividade do jurista consisteem, simplesmente, descrever o 
Direito. 
A partir dessa forma de pensar é que Hans Kelsen desenvolve a sua 
Teoria Pura do Direito. Nesta obra, o Direito é visto como um fenômeno de 
expressão normativa (atividade desempenhada pelo Poder Legislativo) que se 
estrutura a partir de uma construção escalonada. Normas de hierarquia 
superior delegam competência para normas de hierarquia inferior, que têm de 
ser editadas, por sua vez, dentro do limite dessa delegação. 
A norma que se encontra no ápice da pirâmide normativa é a 
Constituição. As leis infraconstitucionais retiram seu fundamento de validade 
das normas constitucionais, e os atos infralegais (decretos, portarias, 
resoluções, e assim por diante, observando-se, também quanto a estes, uma 
escala hierárquica) retiram o seu fundamento de validade das leis 
infraconstitucionais. Kelsen, inclusive, é quem desenvolve o modelo de controle 
de constitucionalidade concentrado europeu. Mas seu desenho inicial, registra-
se, estava centrado na compatibilidade formal da lei à Constituição (quer dizer, 
observância do processo legislativo e de atuação dentro da esfera de 
competência delegada). 
Ao jurista incumbe, apenas, investigar se a atividade delegada exercida 
pelo legislador inferior o foi dentro da delegação recebida da lei de hierarquia 
superior. E ao juiz e aos sujeitos de um contrato, por sua vez, incumbe apenas 
aplicar a lei, criando a norma individual (que recebe esse nome apenas porque 
é, para as partes do processo ou para os sujeitos da relação contratual, tão 
impositiva quanto a lei: é a lei do caso concreto). 
Para Kelsen, portanto, o Direito não deve se preocupar com nenhum 
outro aspecto que não seja a análise puramente descritiva da ordem jurídica. 
 
 
 
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Por isso sua teoria é chamada de “pura” – e, acrescenta-se, nesta teoria “pura”, 
o Direito é considerado “livre de valor”. Por “Direito livre de valor” deve-se 
compreender um Direito livre de qualquer influência externa, da política, da 
economia, da religião, da moral e, até mesmo, da justiça... 
 
2.5.1 Constitucionalismo (Pós-Positivismo, Positivismo Crítico ou 
jusnaturalismo de base racional) 
 
As atrocidades cometidas pela Alemanha Nazista (todas com base em 
lei ou atos normativos validamente editados) colocaram a concepção do 
“Direito livre de valor” em xeque. Por mais racionalmente coerente que fosse a 
proposta de Kelsen, a comunidade jurídica não poderia, depois de 1945, 
sustentar que atos como aqueles praticados durante o holocausto fossem 
indiferentes ao Direito. 
Assim, abandona-se a ideia de um “Direito livre de valor.” A forma para 
tanto foi a inserção de valores de justiça material dentro da Constituição (que já 
era tida como a norma positiva de hierarquia máxima) e o desenvolvimento, na 
Europa continental, de uma concepção forte de controle material de 
constitucionalidade das leis. Quer dizer, as leis passam a ter o seu conteúdo, 
e não apenas a sua forma, controlada pela Constituição. 
Surge, assim, o Constitucionalismo europeu.15 
 Por contrapor, materialmente, a lei a uma norma superior (a 
Constituição) essa nova forma de ver o Direito é chamada de “jusnaturalismo 
de base racional”. Assemelha-se ao Direito natural por compreender que a lei 
pode deixar de ser aplicada em determinadas situações, mas dele (do Direito 
natural) se afasta ao identificar unicamente em um fenômeno também 
formalmente positivado (normas constitucionais) o parâmetro de controle do 
conteúdo da lei. 
 
15
 O constitucionalismo estadunidense, como já se afirmou, pode ser identificado, na História, 
cerca de um século e meio antes. 
 
 
 
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Assim, por ainda depender de um fenômeno de expressão normativa 
(agora centrado na Constituição) essa nova concepção acerca do Direito é 
chamada de Pós-Positivismo ou de Positivismo Crítico. 
Aqui é preciso esclarecer por que a terminologia “Positivismo” para 
identificação dessa nova forma de ver o Direito ainda continua sendo utilizada. 
O primeiro motivo já foi explicado. A própria Constituição, embora seja a 
norma de hierarquia suprema, agora inclusive para o controle do conteúdo do 
lei, é objeto de um fenômeno normativo. A Constituição é norma positivada 
pelo Estado. 
O segundo motivo é que, até hoje, ainda não se inventou nada melhor 
do que o método positivista para operação desse fenômeno social conhecido 
como Direito. O método descritivo continua, em linhas gerais, a ser empregado 
a partir do momento que se identifica a norma aplicável. A diferença é que, 
ideologicamente, esta norma não é mais identificada simplesmente com o texto 
da lei. 
Por isso, o Positivismo (ou Pós-Positivismo) continua válido enquanto 
método científico (método descritivo), não servindo mais, contudo, como 
ideologia (Direito livre de valor). Hoje, ideologicamente, afirma-se que o Direito 
é impregnado por uma série de valores, identificados nas normas 
constitucionais, especialmente nos direitos fundamentais. 
 
2.5.2 Neoconstitucionalismo 
 
Embora a terminologia seja controvertida (muitos autores não são 
simpáticos a ela), alguns identificam o momento em que vivemos, no Ocidente, 
hoje, como Neoconstitucionalismo. A característica do Neoconstitucionalismo é 
a transição de um modelo puramente de controle do conteúdo material de 
constitucionalidade (controle da inconstitucionalidade por ação do legislador) 
da lei para um modelo que objetiva a completa efetividade dos direitos 
fundamentais (controle da inconstitucionalidade por omissão do legislador), 
concretizando-se de forma direta os valores constitucionais independentemente 
da atividade legislativa. Características marcantes desse novo período seriam o 
 
 
 
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controle da inconstitucionalidade por omissão e o ativismo judicial (criação do 
Direito pelo Poder Judiciário). 
 
2.6 Direito e linguagem 
 
O Constitucionalismo induz a reflexão de que existe uma diferença 
entre texto legislativo e norma jurídica. Essa reflexão somente é possível a 
partir do momento em que se identifica que o Direito, como qualquer produto 
da comunicação humana, submete-se a regras inerentes à linguagem. O 
Direito é uma expressão de um fenômeno mais amplo, a linguagem humana. 
Há pressupostos comunicacionais do discurso que têm de ser observados para 
a produção de regras justas (esta é a peculiar visão do Direito da escola de 
Frankfurt, cujo maior expoente contemporâneo é Jürgen Habermas, precursor 
do paradigma comunicacional do Direito). 
A identificação da cisão entre texto e norma, por sua vez, permite a 
compreensão de que a norma jurídica é fruto da atividade do intérprete, pois a 
este incumbe a eleição das diretivas interpretativas. A isso se chama (em 
contraposição com a ideologia estática) de ideologia dinâmica da 
interpretação. Para maior aprofundamento do assunto, veja-se o item 3.2.2, 
abaixo. 
 
2.7 Pensamento jurídico crítico e Direito alternativo 
 
A superação do “Direito livre de valor” fez com que alguns juristas 
assumissem de forma mais aberta uma ideologia socialista e libertária, jamais 
alcançada na Europa continental na forma como idealizada por Marx. Esses 
juristas passaram a encontrar no Direito um instrumento para ser utilizado de 
forma “libertária.” Sua base de pensamento é o materialismo marxista, 
especialmente a premissa de que o Direito, por tersido historicamente 
colonizado pela economia política, deve ser utilizado de forma revolucionária. 
Em resumo, essa escola do pensamento jurídico propõe que se efetue, 
por meio de decisões judiciais mais preocupadas com a realização de justiça 
 
 
 
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social do que com o texto da lei, a revolução que não se concretizou nem 
militar nem culturalmente. 
O “Direito alternativo” encontrou alguma expressão, no Brasil, nas 
décadas de 1980 e 1990, especialmente no Rio Grande do Sul e em Santa 
Catarina. 
 
2.8 Realismo jurídico 
 
Há duas escolas do pensamento jurídico que são identificadas como 
“Realismo,” pouco conhecidas no Brasil, mas igualmente relevantes. 
A primeira é o Realismo norte-americano, que pode ser resumido 
como uma “teoria de psicologia da decisão judicial,” e identifica o Direito com o 
produto das decisões judiciais, determinado pelas escolhas pessoais dos 
juízes. A velha máxima primeiro o juiz decide e, depois, encontra o 
fundamento, serve bem para ilustrar o realismo americano. 
A segunda é o Realismo escandinavo (Suécia, Noruega e Dinamarca), 
e sua preocupação central é o estudo da eficácia das normas jurídicas. O 
Direito seria aquilo que realmente altera a realidade social. 
 
 
 
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Apêndice (Lição 2): Escolas do pensamento jurídico em poucas palavras 
 
Escola Características principais 
Jusnaturalismo Direito natural (razão e/ou vontade 
divina) versus lei 
Escola dos glosadores Revelação racional do Direito, a partir 
de comentários ao Direito romano 
codificado 
Contratualismo Do estado de natureza ao estado 
social: 
Os homens abriram mão de seus 
direitos naturais em troca de 
segurança (contrato social) 
Escola de Exegese Pura interpretação de textos legais, 
sem inovação. Ideologia estática da 
interpretação 
Historicismo Jurídico Materialismo e determinismo 
(antimetafísico). Direito como 
fenômeno social. Ênfase sobre o 
costume 
Orientação Sociológica (ou 
Sociologismo Jurídico) 
Aplicação do método da Sociologia ao 
Direito. Descoberta do pluralismo 
jurídico 
Positivismo Jurídico Enquanto método: descritivo 
Enquanto ideologia: “Direito livre de 
valor” 
Pós-Positivismo, Positivismo Crítico 
ou Constitucionalismo 
Inserção de princípios de justiça 
material na Constituição, para 
controlar o conteúdo da lei 
Neoconstitucionalismo Desafio: dar concretude aos direitos 
fundamentais 
Direito e linguagem - Paradigma comunicacional 
(Habermas). Direito como linguagem 
- Texto legislativo versus norma. 
Ideologia dinâmica da interpretação 
Pensamento jurídico crítico e direito 
alternativo 
- Base: materialismo marxista 
- Utilização libertária do Direito 
Realismo norte-americano - O Direito é o resultado da decisão 
judicial. Espécie de psicologismo 
judicial: primeiro o juiz decide, depois 
fundamenta 
Realismo Escandinavo Ênfase: eficácia das normas jurídicas 
 
 
 
 
 
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3 TEORIA DA NORMA JURÍDICA 
 
3.1 Introdução 
 
 Após a superação da parte introdutória, em que consideramos os 
principais eventos históricos de interesse para o prosseguimento de nosso 
estudo e as escolas do pensamento jurídico, devemos passar ao estudo 
sistemático do Direito, iniciando pela teoria da norma jurídica. 
 Grande parte do estudo que passamos a realizar utiliza o método 
positivista, embora a ideologia positivista tenha sido superada, como 
verificamos, com o advento do Constitucionalismo. 
 Pode-se afirmar, em linhas gerais, o seguinte: o Constitucionalismo 
agrega alguma dificuldade no que diz respeito à identificação exata da regra 
jurídica que soluciona o caso concreto. Mas, uma vez identificada a regra, sua 
operacionalização se dá por meio do método positivista. 
 Na verdade, até o Constitucionalismo não havia diferença substancial, 
para a Teoria do Direito, entre as expressões norma e regra, uma podendo ser 
tomada como sinônimo da outra. Entretanto, na experiência constitucional em 
que Europa continental entrou após a II Grande Guerra, a doutrina passou a 
considerar de forma bastante diferente os princípios jurídicos, agregando-
lhes verdadeiro conteúdo normativo. Até então, os chamados “princípios gerais 
de Direito” tinham uma função secundária no sistema positivista clássico, 
sendo utilizados apenas de forma subsidiária (quer dizer, na falta de lei que 
regulamentasse de forma direta o caso concreto). 
 Ocorre que grande parte dos direitos fundamentais, consagrados na 
Constituição – cuja função inicial era servir para o controle de conteúdo da lei, 
abrindo o sistema jurídico para o diálogo com valores morais e de justiça 
substancial –, assumem a roupagem de princípios. Assim, sua operação é feita 
de forma diferenciada. Mas para compreendermos a forma como operam os 
princípios, é necessário que, antes, compreendamos a diferença entre estes 
(os princípios) e as regras. 
 
 
 
 
 
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3.2 Estudo das Normas Jurídicas 
 
3.2.1 Princípios e Regras 
 
 A experiência do Constitucionalismo, portanto, faz com que não seja 
mais possível que se considerem normas e regras jurídicas como simples 
sinônimos. A expressão norma passa a ser utilizada como gênero, do qual os 
princípios e as regras são espécies. 
 
 Princípios 
 Normas jurídicas (gênero) 
 Regras 
 
 Importa-nos, assim, saber qual a diferença entre os princípios jurídicos e 
as regras jurídicas. 
 Princípios são identificados com normas que se encontram na base do 
sistema, que informam os valores a serem utilizados para toda a construção do 
ordenamento jurídico. Sua principal característica é que são dotados de menor 
densidade normativa: não disciplinam de forma direta hipóteses específicas; 
indicam um caminho que deve ser seguido. Trata-se, segundo Robert Alexy, de 
mandados de otimização. Como mandados de otimização, determinam que se 
adotem todas as medidas possíveis para a sua aplicação. No entanto, caso 
eles não se apliquem a determinado caso concreto, isso não quer dizer que o 
princípio tenha perdido sua validade jurídica. 
 
 Princípios jurídicos = mandados de otimização 
 
 Exemplos de princípios jurídicos são encontrados no direito fundamental 
à vida, à saúde, ao devido processo legal, à razoável duração do processo, etc. 
 Regras jurídicas, por sua vez, são dotadas de maior densidade 
normativa: especificam hipóteses que podem ser perfeitamente amoldadas 
aos fatos concretos considerados. Exemplo de uma regra jurídica é encontrada 
 
 
 
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na proibição de homicídio (artigo 121 do Código Penal): aquele que matar 
alguém está sujeito à pena de 06 a 20 anos (perceba-se que esta regra 
concretiza um dos princípios antes mencionados, identificado como o direito 
fundamental à vida). Ou a regra se aplica ou ela não se aplica. Regras operam, 
como ensina Ronald Dworkin, na lógica do tudo ou nada. 
 
 Regras jurídicas = disciplina de hipóteses que são perfeitamente 
amoldadas a fatos concretos. Aplicação pela lógica do tudo ou nada. 
 
 Isso é o necessário para a introdução ao estudo das normas jurídicas. 
Quando tratarmos da teoria do ordenamento jurídico, veremos de forma mais 
específica qual a metodologia para a resolução de conflitos entre as normas 
jurídicas.