Direito tributário

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Direito Tributário 
28.10.17
Principio da capacidade contributiva 
Se determina que aquele que tem maior capacidade econômica, tem de pagar mais tributo, aquele que tem menos, paga menos tributo. Existem três instrumentos no Brasil que podem assegurar esse tratamento diferenciado segundo a capacidade econômica de contribuir: 
Proporcionalidade
Esse é o instrumento mais utilizado, pois é a aplicação de uma alíquota única sobre uma base tributaria variável. Ou seja, a diferenciação do pagamento do tributo não vai ser a alíquota, pois seria a mesma. O valor será diferenciado de acordo com o bem/serviço adquirido. 
ex: 10% de alíquota única para computadores. Se o bem for 10.000, irei pagar 10%, que seria 1.000. Se eu comprar um computador de 30.000, irei pagar de tributo 3.000. 
Quando incide a proporcionalidade, o que vai alterar será o valor do bem e não a alíquota aplicada em cima do valor. Essa não é redistributiva, que seria quando a alíquota varia de acordo com a capacidade de contribuir. A proporcionalidade estará no poder aquisitivo da pessoa, podendo comprar um computador mais caro, mas com mesmo valor de alíquota para o barato e para o caro, sendo fixa, variando o valor da base tributária. 
Seletividade 
A seletividade não se aplica a todos os tributos como a proporcionalidade. Esta seria aplicada somente no IPI e no ICMS. Houve uma falha no texto constitucional questão, da qual gera uma discussão que seria até o RE 714.139.
IMPOSTO SOBRE A CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ENERGIA ELÉTRICA – SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO – SELETIVIDADE – ALÍQUOTA VARIÁVEL – ARTIGOS 150, INCISO II, E 155, § 2º, INCISO III, DA CARTA FEDERAL – ALCANCE – RECURSO EXTRAORDINÁRIO – REPERCUSSÃO GERAL CONFIGURADA. Possui repercussão geral a controvérsia relativa à constitucionalidade de norma estadual mediante a qual foi prevista a alíquota de 25% alusiva ao Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços incidente no fornecimento de energia elétrica e nos serviços de telecomunicação, em patamar superior ao estabelecido para as operações em geral – 17%.
 A questão aqui seria que o texto constitucional fala que o IPI deve ser seletivo, dando uma ideia de obrigatoriedade. O questionamento maior seria no ICMS, pois quando o texto remete, dá a possibilidade, dizendo que pode ser seletivo, onde a doutrina entende ser obrigatório, porque é o instrumento para efetivar o principio da igualdade e da capacidade contributiva, que é diferente do FISCO estadual, concordando com o texto constitucional. 
As alíquotas vão ser variáveis conforme a essencialidade do produto. Então, produtos essenciais tem que ter alíquota menor, e supérflua, alíquota menor. Não existe legislação que venha regulamentando o que seria produtos essenciais. Nós utilizamos alguns paramentos de jurisprudência para definir bens essenciais. 
Se o fisco considerar essa regra da seletividade, como obrigatória, teria de reduzir a alíquota de energia elétrica, telefonia, gás natural, medicamentos, cesta básica. 
O principal tributo do estado é o ICMS. Imagina se fosse obrigatório, ele obrigatoriamente baixaria a alíquota, onde envolveria questão politica, sendo motivo de discussão do assunto. 
Nós vamos ver que a que a jurisprudência, no caso do RE 714.139 - SC com repercussão geral, que trata de energia elétrica em santa Catarina, onde se questiona que está alto no estado. Assim como no caso em que as lojas americanas estão questionando o valor da alíquota. 
Não há duvida que a energia elétrica seja um bem essencial, mas a discussão seria sobre ser obrigatório ou facultativo. Se for facultativo, fica a nível estadual criar projetos para essa redução. Se se torna obrigatório, seria uma questão judicial, pois iriam se demandar varias e varias outras situações de possíveis bens essenciais. 
Em de levar em consideração que os estados iriam ter uma perda de receita com a redução obrigatória, gerando uma necessidade do estado se planejar na compensação dos valores, ainda mais em meio de uma crise de estagnação de receita disponível. O estado pode crescer a sua receita disponível através de patrimônio. Em meio à crise, há a dificuldade dos estados em erguer esses patrimônios. 
Progressividade 
A progressividade já é o instrumento que mais efetiva a capacidade contributiva. Nela já há uma distributividade, havendo alternância de alíquotas conforme a capacidade econômica de contribuir. A capacidade econômica pode ser subjetiva (IR) ou objetiva (nos outros casos que serão vistos). 
Esta só ocorre nos casos previstos no teto constitucional. Os impostos de caráter pessoal deve haver a progressividade. No caso do Brasil, só temos o IR, que é progressivo. Nos impostos de caráter real, havia discussão quando a aplicabilidade da progressividade. 
O STF tinha uma jurisprudência (RREE 153.771; 167.654; 234.105) solidificada, em que os impostos de caráter real só poderiam ser aplicados se houvesse menção expressa no texto constitucional. Ocorre que recentemente, o STF quando analisou a progressividade, o imposto de transmissão causa mortis e doação (ITCMD). O STF tinha entendimento que os impostos de caráter real só poderiam ser aplicados se estivessem expressos no texto constitucional, onde o ITCMD não tem nada expresso. 
Houve primeiro uma discussão quanto ser pessoal ou real. Foi considerado que recai sobre o bem. O STF entendeu que independente de real ou pessoal, a progressividade, como visa concretizar a capacidade contributiva, tem de ser aplicada a todos os tributos, mesmo que não tenha a previsão expressa no texto constitucional. 
O RE que permitiu a progressividade no ITCMD seria o RE 562.045 -RS.
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. LEI ESTADUAL: PROGRESSIVIDADE DE ALÍQUOTA DE IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO CAUSA MORTIS E DOAÇÃO DE BENS E DIREITOS. CONSTITUCIONALIDADE. ART. 145, § 1º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. PRINCÍPIO DA IGUALDADE MATERIAL TRIBUTÁRIA. OBSERVÂNCIA DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO.
Por maioria dos votos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) proveu o Recurso Extraordinário (RE) 562.045, julgado em conjunto com outros nove processos que tratam da progressividade na cobrança do Imposto sobre a Transmissão Causa Mortis e Doações (ITCD). O governo do Rio Grande do Sul, autor de todos os recursos, contestou decisão do Tribunal de Justiça do estado (TJ-RS), que entendeu inconstitucional a progressividade da alíquota do ITCD (de 1% a 8%) prevista no artigo 18, da Lei gaúcha 8.821/89, e determinou a aplicação da alíquota de 1%. O tema tem repercussão geral reconhecida.
Obs.: 
- o IR é de caráter pessoal e está expresso.
- ITR, IPTU E IPVA possuem menção expressa e são de caráter real. 
Hoje é permitida a progressão sobre esses impostos.
Progressividade em caso de imposto: 
- IR 
Seria a alternância de alíquotas de acordo com uma base de rendimentos. 
- ITR 
O ITR é progressivo conforme a área e a produtividade do imóvel, de acordo com a função social da propriedade. 
- IPVA 
O IPVA vai ocorrer à progressividade de alternância de alíquotas conforme o tipo e a utilização dos veículos automotores. O art. 10 da legislação do IPVA - PA descrimina as alíquotas para cada forma de uso. 
Art. 10. As alíquotas do imposto são: 
I - um por cento para ônibus, micro-ônibus, caminhões, cavalos mecânicos, motocicletas e similares ou qualquer outro veículo automotor não indicado nos incisos posteriores; 
II - meio por cento para aeronaves e embarcações, exceto as mencionadas no inciso III; 
III - dois e meio por cento para automóveis, caminhonetes e embarcações recreativas ou esportivas, inclusive jet sky e aeronaves não destinadas à atividade comercial. 
Redação original, efeitos até 31.12.99. I - dois por cento para ônibus, microônibus, caminhões, cavalos mecânicos, motocicletas e similares ou qualquer outro veículo automotor não indicado nos incisosposteriores; II - meio por cento para aeronaves e embarcações, exceto as mencionadas no inciso III; III - três por cento para automóveis, caminhonetes e embarcações recreativas ou esportivas, inclusive jet sky e aeronaves não destinadas à atividade comercial.
 § 1º Para os efeitos do inciso I deste artigo, entende-se por caminhão o veículo rodoviário com capacidade de carga igual ou superior a 3.500 Kg. 
§ 2º O pagamento do IPVA relativo aos veículos mencionados no inciso II, somente será exigido a partir de 1º de janeiro de 1998.
- IPTU 
Originariamente, tinha só o IPTU progressivo extrafiscal, que era conforme a produtividade, utilização do imóvel urbano, considerando a função social da propriedade, previsto no art. 182, 4º. Aqui se teria alíquotas diferenciadas conforme a produtividade do imóvel urbano. Se teria a divisão em imóvel não utilizados, subutilizados ou não edificados. 
Art. 182. A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem- estar de seus habitantes. (Regulamento) (Vide Lei nº 13.311, de 11 de julho de 2016)
§ 4º É facultado ao Poder Público municipal, mediante lei específica para área incluída no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de:
I - parcelamento ou edificação compulsórios;
I - parcelamento ou edificação compulsórios;
II - imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo;
I - parcelamento ou edificação compulsórios;
II - imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo;
III - desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais.
II - imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo;
III - desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais.
III - desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais.
Antes de 2000, alguns municípios criaram leis progressivas de IPTU, em razão do valor e do local do imóvel. O STF entendeu como inconstitucional, pois a progressividade dos impostos de caráter real, só poderia ser aplicada quando houvesse menção expressa, onde o texto fala que só poderia haver a progressividade caso fosse de caráter extrafiscal.
Com a criação dessas leis dos municípios independentes, em razão do imóvel ou do local, houve a pressão do STF, onde surgiu a ec 29/2000 que estabeleceu a progressividade das alíquotas do IPTU em função do valor, do local e do uso do imóvel. 
Distribuindo competência tributária entre os entes políticos, a Constituição Federal de 1.988, em seu artigo 156, I, estabeleceu que aos Municípios compete a instituição do imposto incidente sobre a propriedade predial e territorial urbana. No respectivo parágrafo primeiro dispunha:
 
§ 1º – “O imposto previsto no inciso I poderá ser progressivo, nos termos de lei municipal, de forma a assegurar o cumprimento da função social da propriedade”.
 
         Com a Emenda Constitucional n.º 29, de 13 de setembro de 2.000, referida disposição passou a ter a seguinte redação, verbis:
 
§ 1º – “Sem prejuízo da progressividade no tempo a que se refere o art. 182, § 4º, inciso II, o imposto previsto no inciso I poderá:
I – ser progressivo em razão do valor do imóvel; 
“II – ter alíquotas diferentes de acordo com a localização e o uso do imóvel.”
O STF então começou a decidir assim: as leis municipais que estabeleciam a progressividade em função do valor, do local e do uso do imóvel, antes de 2000, foram consideradas inconstitucionais. Depois de 2000, serão consideradas constitucionais. 
- ITCMD 
Aqui pode haver a progressividade de acordo com valor do bem doado, do bem sucedido. O detalhe é que ele não tem permissão constitucional, onde recai sobre o bem, sendo real. O STF mostrou uma mudança de entendimento no RE 562.045/RS (citado a pouco) e RE 234.105-3/SP. 
Obs.: a jurisprudência não admite a progressividade do ITBI, mas depois da decisão do ITCMD, há uma grande possibilidade de aceitarem também. 
- progressividade nas taxas
 O STF está admitindo a progressividade nas taxas e custas judiciais. 
STF: ADI 948 - taxa judiciaria, RE 177.835, ADI 453 - taxa da CVM, ADI 2551 - Taxa de expediente. 
ADI 948:
	
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. TAXA JUDICIÁRIA. NATUREZA JURÍDICA: TRIBUTO DA ESPÉCIE TAXA. PRECEDENTE DO STF. VALOR PROPORCIONAL AO CUSTO DA ATIVIDADE DO ESTADO. Sobre o tema da natureza jurídica dessa exação, o Supremo Tribunal Federal firmou jurisprudência no sentido de se tratar de tributo da espécie taxa (Representação 1.077). Ela resulta da prestação de serviço público específico e divisível, cuja base de cálculo é o valor da atividade estatal deferida diretamente ao contribuinte. A taxa judiciária deve, pois, ser proporcional ao custo da atividade do Estado a que se vincula. E há de ter um limite, sob pena de inviabilizar, à vista do valor cobrado, o acesso de muitos à Justiça. Ação direta julgada parcialmente procedente, para declarar a inconstitucionalidade dos §§ 2º e 5º do artigo 114 do Código Tributário de Goiás.
RE 177.835:
EMENTA: - CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. TAXA DE FISCALIZAÇÃO DOS MERCADOS DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS - TAXA DA CVM. Lei n° 7.940, de 20.12.89. FATO GERADOR. CONSTITUCIONALIDADE. I. - A taxa de fiscalização da CVM tem por fato gerador o exercício do poder de polícia atribuído à Comissão de Valores Mobiliários - CVM. Lei 7.940/89, art. 2°. A sua variação, em função do patrimônio líquido da empresa, não significa seja dito patrimônio a sua base de cálculo, mesmo porque tem-se, no caso, um tributo fixo. Sua constitucionalidade. II. - R.E. não conhecido.
ADI 453 - taxa da CVM :
EMENTA: Ação Direta de Inconstitucionalidade. 2. Art. 3o, da Lei no 7.940, de 20.12.1989, que considerou os auditores independentes como contribuintes da taxa de fiscalização dos mercados de títulos e valores mobiliários. 3. Ausência de violação ao princípio da isonomia, haja vista o diploma legal em tela ter estabelecido valores específicos para cada faixa de contribuintes, sendo estes fixados segundo a capacidade contributiva de cada profissional. 4. Taxa que corresponde ao poder de polícia exercido pela Comissão de Valores Mobiliários, nos termos da Lei no 5.172, de 1966 - Código Tributário Nacional. 5. Ação Direta de Inconstitucionalidade que se julga improcedente
ADI 2551 - Taxa de expediente:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - TAXA DE EXPEDIENTE DO ESTADO DE MINAS GERAIS - DPVAT - INCIDÊNCIA DA REFERIDA TAXA DE EXPEDIENTE SOBRE AS SOCIEDADES SEGURADORAS - ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE ATIVA DAS ENTIDADES SINDICAIS QUE FIZERAM INSTAURAR O PROCESSO DE FISCALIZAÇÃO NORMATIVA ABSTRATA - INOCORRÊNCIA - PERTINÊNCIA TEMÁTICA CONFIGURADA - ALEGADA UTILIZAÇÃO DO CONTROLE NORMATIVO ABSTRATO PARA A DEFESA DE INTERESSES INDIVIDUAIS E CONCRETOS - NÃO-CARACTERIZAÇÃO - RECONHECIMENTO, PELO RELATOR DA CAUSA, DE QUE SE REVESTE DE DENSIDADE JURÍDICA A PRETENSÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DEDUZIDA PELOS LITISCONSORTES ATIVOS - INOBSERVÂNCIA, NA ESPÉCIE, DA RELAÇÃO DE RAZOÁVEL EQUIVALÊNCIA QUE NECESSARIAMENTE DEVE HAVER ENTRE O VALOR DA TAXA E O CUSTO DOSERVIÇO PRESTADO OU POSTO À DISPOSIÇÃO DO CONTRIBUINTE - OFENSA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA NÃO- -CONFISCATORIEDADE (CF, ART. 150, IV) E DA PROPORCIONALIDADE (CF, ART. 5º, LIV)- ENTENDIMENTO DO RELATOR DE QUE, NÃO OBSTANTE CONFIGURADO O REQUISITO PERTINENTE À PLAUSIBILIDADE JURÍDICA, NÃO SE REVELA PRESENTE, NO CASO, O PRESSUPOSTO DO "PERICULUM IN MORA" - DECISÃO DO PLENÁRIO, NO ENTANTO, QUE RECONHECEU CONFIGURADA, NA ESPÉCIE, A SITUAÇÃO CARACTERIZADORA DO "PERICULUM IN MORA", O QUE O LEVOU A NÃO REFERENDAR, POR TAL RAZÃO, A DECISÃO DO RELATOR - CONSEQÜENTE DEFERIMENTO DA MEDIDA CAUTELAR. INADEQUAÇÃO DO CONTROLE NORMATIVO ABSTRATO PARA A DEFESA DE INTERESSES INDIVIDUAIS E CONCRETOS: SITUAÇÃO INOCORRENTE NA ESPÉCIE. CONSEQÜENTE IDONEIDADE JURÍDICA DO MEIO PROCESSUAL UTILIZADO
- Progressividade das contribuições 
Contribuição para seguridade social do empregador ou empresa. 
COSIP: STF RE 573.675. 
IMUNIDADE TRIBUTARIA 
Essas são vistas como garantias de direitos fundamentais. Vamos ver que a imunidade é uma incompetência tributária que visa assegurar alguns direitos fundamentais. Para alguns, ela é vista como um instrumentos para assegurar a efetividade de alguns direitos fundamentais. 
Conceito: é a não incidência de tributos sobre algumas pessoas, bens e serviços com o intuito de efetivar direito fundamentais como forma de assegurar os direitos a cidadania. 
Aqui estamos dentro da corrente humanista. Irão ter também definições da corrente positivista, da qual vincula o instrumento a liberdade. hoje em dia, quem entende que direitos fundamentais são assegurados em 3 dimensões, irá atrela-los a direitos fundamentais. 
a positivista diz que a incompetência tributaria está prevista no texto constitucional, levando em consideração a localização. toda competência tributaria prevista no texto, é imunidade tributaria. Aqui temos a diferenciação clássica de ser mais literal, mais formalista, levando em consideração a localização. 
hoje em dia, já se discute até mesmo incompetência tributaria no texto constitucional se é imunidade ou não, se vai ter conseqüências, pois se é imunidade, não pode ser afastada, pois será clausula pétrea, sendo decisão na ADI 939/STF. um exemplo seria a da zona franca de Manaus, onde alguns entendem que a incompetência tributaria da zona franca seria imunidade, por estar atrelada ao desenvolvimento regional (corrente positivista). 
- Tipos de Imunidade tributaria
vamos ter as imunidades:
-subjetivas
aquelas que recaem sobre a pessoa. 
-objetivas 
aquelas que recaem sobre bens e serviços. 
- explicitas 
seriam aquelas expressas no texto constitucional. 
-implícitas
aquelas que não precisaria previsão expressa no texto constitucional. 
ex: imunidade reciproca, que está atrelada ao modelo federativo do estado. 
a imunidade, afasta qual obrigação? a imunidade afasta apenas a obrigação principal, não afastando a obrigação acessória. As obrigações acessórias são os deveres instrumentais do contribuinte, sendo as obrigações de fazer e não fazer. ex: ainda que seja imune, continua com o dever de declarar informações para o FISCO, emitir nota fiscal. 
RE 250.844/SP - RE que fala dessa imunidade apenas na obrigação principal. 
como se vem interpretando? 
a imunidade tributaria como vem crescendo essa corrente humanista, o ideal seria de forma teleológica, utilizando a ponderação de princípios. já vemos isso no STF na jurisprudência da imunidade reciproca. ja na imunidade religiosa, podemos pensar que a decisão seria semelhante a da reciproca, mas há situações em que não é decidido igualmente. 
a imunidade atinge todos os tributos? 
iremos ver que o texto constitucional prevê algumas imunidade de impostos, taxa e contribuições. 
- Imunidade Reciproca 
a imunidade reciproca impede a cobrança de impostos sobre patrimônio, renda e serviços entre as unidade federativas. o fundamento dela seria a boa relação entre as unidades federativas, sendo o estado federativo o seu fundamento. a ADI 939 tentava afastar a aplicação da imunidade reciproca e o STF entendeu inconstitucional esta emenda. 
qual o tipo de imunidade?
a imunidade reciproca é do tipo subjetiva e implícita. 
alcança todos os tributos? 
não, somente os impostos. todos os impostos segundo a jurisprudência do STF. 
o texto constitucional fala que todos os impostos de patrimônio, renda e serviço. houve o questionamento de ser levado em consideração a classificação do CTN, mas o que vale seria o entendimento do STF que abrange a todos. 
a imunidade reciproca abrange quem? pessoas jurídicas de direito público, as autarquias e fundações publicas. 
concessionárias e permissionarias, empresas estatais, gozam da imunidade? não. o texto constitucionais fala quais irão gozar e essas não estão. porém há a exceção jurisprudencial das empresas estatais anômalas, pois o STF vai considerar algumas características para essas pessoas jurídicas de direito privado gozar da imunidade. a primeira seria:
1.desenvolver um serviço público essencial. 
2.Não haver a distribuição lucro para o privado. pode haver lucro, desde que seja revestido para a empresa. (RE 285.716 - AgR) 
3.Não impactar na livre concorrência. 
EX: OAB, INFRAERO, ECT (empresa brasileira de correiros e telégrafos), algumas empresas da área da saúde, esgoto.
- Impostos indiretos 
contribuinte de direito/contribuinte de fato
A entidade religiosa, quando compra mercadoria, não poderia arcar com o ônus do ICMS, porem essa seria uma idéia muito nova, havendo o questionamento de haveria razoabilidade. a imunidade atinge a obrigação tributaria, a relação jurídica entre sujeito ativo e passivo.
 poderia atingir o contribuinte de fato, que não faz parte dessa relação tributaria? 
a igreja, quando compra produtos, ela arca com o ICMS, porem quando vende produtos, ela não arca. como falado antes, queria que a igreja, com imunidade religiosa, não arcasse com o ônus do ICMS na compra, porem o STF em que contribuinte de fato, quando compra produto, deve arcar com o ônus do ICMS, onde a imunidade tributaria atinge apenas o contribuinte de direito.