13. Direitos reais na coisa alheia

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Direitos reais na coisa alheia
1. Noções gerais;
2. Classificação
3. Direito real à aquisição: promessa irretratável de compra e venda.
1. Noções gerais:
Segundo o art. 1.228, CC, a propriedade é composta pelos seguintes poderes: uso; gozo (fruição), livre disposição e reivindicação. Tais poderes compõem o domínio e são desmembráveis (princípio da elasticidade). É possível que o proprietário desmembre parcela dos poderes do domínio, sem afetar sua titularidade (continua proprietário). Isso ocorre pois, para ter a propriedade é necessário ter o título (registro ou tradição).
O proprietário pode ainda dispor de todos os poderes e ainda assim ficar com a propriedade, como ocorre na enfiteuse (direito real na coisa alheia em sua maior plenitude).
Os direitos reais na coisa alheia nascem do desdobramento, parcelamento, dos poderes do domínio. Nesse caso, haverá um esvaziamento do domínio, fazendo surgir um novo direito real a partir da propriedade, sem atingir a titularidade. O direito real na coisa alheia não reduz a dimensão da propriedade, mas atinge severamente o domínio.
Ex: o nu proprietário (titular – tem a propriedade nua, despida do seu domínio) continua proprietário do imóvel, poderá inclusive vendê-lo. No entanto, como ele não tem os poderes do domínio (seu imóvel está em usufruto), o adquirente terá de respeitar o usufruto constituído.
Atualmente se fala em função social dos direitos reais na coisa alheia: se a propriedade precisa cumprir sua função social, quem detiver o domínio também deverá fazê-lo.
2. Classificação
Os direitos reais na coisa alheia nascem com três finalidades:
2.1. Direitos reais de gozo (fruição da coisa): retirar as utilidades.
a) servidão;
b) superfície;
c) usufruto;
d) uso;
e) habitação;
f) enfiteuse: não consta do CC 2002, mas permanecem válidas as já instituídas.
2.2. Direitos reais de garantia: visam assegurar o cumprimento de uma obrigação pré-existente. Aqui o terceiro não pode usar a coisa, não pode colher os frutos. A finalidade é apenas a de assegurar o cumprimento da obrigação. Se não houver o adimplemento voluntário, o credor executa a coisa que foi dada em garantia.
Eis a diferencia entre os direitos reais de garantia e a preferência creditícia (art. 83 da lei de falências). O credor com direito de preferência executa o patrimônio inteiro do devedor, enquanto o credor com garantia real executa somente o bem dado em garantia. São eles:
a) hipoteca;
b) penhor;
c) alienação fiduciária;
d) anticrese;
2.3. Direito real na coisa alheia à aquisição: constitui-se em um direito para viabilizar a aquisição da coisa pelo terceiro. Nesse caso, o terceiro recebe os poderes do domínio para que, através dele, adquira o que lhe falta: o título. O único real da coisa alheia à aquisição é a promessa irretratável de compra e venda.
Obs: os direitos reais obedecem ao princípio da tipicidade (apenas existem os que estão previstos em lei). Art. 1.225 + 1.361 (alienação fiduciária).
3. Direito real à aquisição: promessa de compra e venda
É um direito sui generis. Consiste em uma relação contratual com efeitos de direito real.
DL 58/37: conferiu eficácia real à uma relação contratual. Toda promessa de compra e venda será irretratável, salvo disposição em contrário.
Súmula 166 do STF: “É inadmissível o arrependimento no compromisso de compra e venda sujeito ao regime do Dec-Lei 58, de 10.12.1937”.
Art. 25 da Lei 6.766/79: “São irretratáveis os compromissos de compra e venda, cessões e promessas de cessão, os que atribuam direito a adjudicação compulsória e, estando registrados, confiram direito real oponível a terceiros”.
Art. 1.417, CC/02: “Mediante promessa de compra e venda, em que se não pactuou arrependimento, celebrada por instrumento público ou particular, e registrada no Cartório de Registro de Imóveis, adquire o promitente comprador direito real à aquisição do imóvel”. Contendo cláusula de arrependimento, será uma relação meramente obrigacional (contrato). De qualquer forma, a cláusula de retrato será nula quando se tratar de promessa de compra e venda de imóvel loteado (rural ou urbano), quando se tratar de contrato de consumo (art. 51, CDC: as cláusulas abusivas são nulas) e quando se tratar de promessa de compra e venda submetida ao Dec-lei 58/37. Logo, apenas não será nula nos contratos paritários, com cláusula de retratação expressa. Se há cláusula de retrato, significa que o promitente vendedor pode vender a qualquer tempo.
Efeitos jurídicos da promessa:
a) confere posse ao promitente-adquirente: recebe a posse (direta) e parcela dos poderes do domínio, mas não a propriedade. Se o promitente comprador tem a posse, ele poderia usucapir? Não, pois tem um contrato, logo não tem animus domini. Porém se houver uma ruptura na relação jurídica (parou de pagar) e não saiu do imóvel ele pode usucapir! Ou mesmo se pagou e não tem os recibos, ele pode tentar o justo título e usucapir com prazo menor.
b) permitir a aquisição forçada por adjudicação compulsória ou ação de outorga de escritura: a ação de outorga de escritura é uma ação genérica (art, 466, b, CPC 466), já a adjudicação compulsória tem previsão no art. 15 do Decreto Lei 58/37.
O Súmula 239 do STJ: “O direito à adjudicação compulsória não se condiciona ao registro do compromisso de compra e venda no cartório de imóveis”. Em outras palavras, o direito à aquisição forçada não depende do registro. No entanto, para ingressar com ação de adjudicação compulsória (ação de procedimento especial), depende do registro. Logo, se ele não registrou, não poderá ingressar com ação de adjudicação compulsória, mas tem o direito à aquisição em virtude da ação de outorga de escritura.
O artigo 1.417 estabelece que a promessa de compra e venda só terá eficácia se registrada no cartório de imóveis. Mas a súmula 239 do STJ estabelece que não é necessário registro da promessa de compra e venda para a adjudicação compulsória.
Em regra, é necessária a constituição em mora para a rescisão contratual, por meio de notificação judicial ou extrajudicial (ex persona).
Súmula 76 do STJ: “A falta de registro do compromisso de compra e venda de imóvel não dispensa a prévia interpelação para constituir em mora o devedor”.
O promitente vendedor, no caso de mora, poderá pedir a reintegração de posse ou então a revisão contratual. Mas, em se tratando do direito de habitação (moradia), mesmo a mora sendo automática, a lei exige que o promitente comprador seja notificado. Trata-se de condição de procedibilidade da ação.
É necessária a notificação prévia (condição de procedibilidade da ação), no prazo mínimo de 15 dias (se o imóvel não for loteado) e no prazo mínimo de 30 dias (estando loteado). A mora é ex re (não exige notificação), a notificação é condição para a procedibilidade da ação.
Súmula 76 do STJ: a notificação é necessária, mesmo que a promessa não esteja registrada.
Súmula 245 do STJ: fala da notificação na alienação fiduciária. O professor entende que não se aplica na promessa de compra e venda. A notificação da promessa de compra e venda precisa notificar o valor, diferentemente do que acontece na alienação fiduciária.
Conforme dito, promitente comprador tem posse (direta) e não a propriedade. No entanto, o STJ o legitima para a propositura de ação reivindicatória (apesar de não possuir propriedade), por entender que ele está em processo de aquisição da propriedade.
STJ, REsp 55.941/DF: AÇÃO REIVINDICATORIA. PROMESSA DE COMPRA EVENDA REGISTRADA. 1. A PROMESSA DE COMPRA E VENDA IRRETRATAVEL E IRREVOGAVELTRANSFERE AO PROMITENTE COMPRADOR OS DIREITOS INERENTES AOEXERCICIO DO DOMINIO E CONFERE-LHE O DIREITO DE BUSCAR O BEM QUESE ENCONTRA INJUSTAMENTE EM PODER DE TERCEIRO. SERVE, POR ISSO,COMO TITULO PARA EMBASAR AÇÃO REIVINDICATORIA. 2. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO
Súmula 84 do STJ: o promitente comprador pode se valer dos embargos de terceiros, para defender o imóvel em caso de eventual execução contra o promitente vendedor e penhora sobre o imóvel, mesmo que a promessa não estejaregistrada (função social da posse!).
Direitos reais de garantia
1. Introdução;
2. Anticrese;
3. Penhor;
4. Hipoteca;
1. Introdução
Direitos reais em garantia e a afetação do bem ao cumprimento de uma obrigação. Somente é possível falar de direitos reais em garantia quando se trate de bens suscetíveis de penhora.
Bem de família é suscetível à garantia, à penhora? Sim, pois a impenhorabilidade do bem de família é legal, para favorecer o titular.
Vedação à clausula promissória: cláusula promissória é aquela que permite que o credor fique com a coisa em caso de inadimplemento. Ex: um bem é dado em garantia, advém inadimplemento e o credor real fica com o bem para si.
2. Anticrese
Este instituto está atualmente em desuso pois o que se almeja com ele pode ser mais facilmente obtido por meio de uma relação obrigacional. Isso demonstra sua falta de importância prática.
É direito real de garantia que incide sobre bens frugíferos (que produzem frutos), permitindo que o credor retire os frutos da coisa para abater da dívida.
Ex: locação. O credor por alugar a coisa e retirar os frutos. Esse abatimento se dará primeiro dos juros e apenas depois no principal (?). Embora não mais exista limitação em 12% ao ano, os juros podem ser controlados pelo juiz se abusivos.
O devedor anticrético poderá propor ação de prestação de contas contra o credor anticrético. O devedor tem interesse na prestação de contas para saber se o abatimento foi feito devidamente. No final das contas, a anticrese representa pouca utilidade: o credor abate o valor da dívida, mas não garante a quitação desta (apenas diminui). Também não representa vantagem ao devedor, uma vez que este perde a posse da coisa, o que não ocorre na hipoteca e na alienação fiduciária.
Sob o ponto de vista prático, a imputação do pagamento resolve com muito mais facilidade pois consiste em relação puramente obrigacional (não precisa constituir com registro em cartório, e nem das formalidades de um direito real).
A anticrese é um instituto formalista, em desuso e com pouca importância pratica. O CC/02 retrocedeu em mantê-la no ordenamento jurídico.
Sobre um mesmo bem pode incidir simultaneamente anticrese e hipoteca? Sim, pois as finalidades são distintas. Quando se criou a anticrese na Grécia, esta foi concebida como instrumento auxiliar da hipoteca. O devedor criava sobre o mesmo bem, simultaneamente hipoteca e anticrese. O credor podia tirar dos frutos para abater da divida; o que remanescesse poderia incidir hipoteca.
O art. 1.423, CC estabelece um prazo limite de anticrese: 15 anos da garantia anticrética (é o prazo máximo da garantia real). No entanto, as partes podem estabelecer um prazo menor.
Depois desse prazo a divida fica quitada? A dívida permanece quirografária (perde-se a garantia, mas não o crédito).
3. Penhor
É direito real de garantia sobre bem móvel suscetível de alienação. Tem natureza de garantia e segue o principal. Tem dois elementos característicos: a coisa móvel e a tradição.
O penhor é a entrega de coisa móvel para servir de garantia ao cumprimento de uma dívida. Aeronave e navio, embora sejam coisas móveis, são suscetíveis de hipoteca (isso se deve, pois o penhor exige a entrega da coisa, e tais bens são insuscetíveis de entrega).
Havendo roubo ou furto da coisa empenhada, o que acontece com a dívida?
STJ, REsp 730.925/RJ: havendo roubo ou furto da coisa empenhada, a dívida permanecerá, cessa a garantia e o credor pignoratício (que tem o penhor em seu poder) terá a obrigação de ressarcir a coisa pelo valor de mercado. O credor pignoratício tem o dever de vigilância (deveres anexos à boa-fé objetiva). Se eventualmente a coisa empenhada produzir frutos, estes devem ser abatidos da dívida. Trata-se de hipótese de imputação em pagamento.
Enquanto o credor pignoratício tiver posse, poderá ser turbado ou esbulhado, e deverá defender a coisa pois, caso a perca, deverá ressarcir seu valor.
Há uma violação dos deveres anexos se o credor não avisar o devedor do esbulho ou turbação, pois o devedor, na qualidade de possuidor indireto, pode defender a coisa. Trata-se de exemplo de violação positiva de contrato (violação dos deveres anexos), a qual é centrada na boa-fé e gera responsabilidade extracontratual objetiva.
Características:
a) solenidade na constituição do penhor: este depende de contrato escrito (por instrumento público ou particular) e deve ser registrado no cartório de títulos e documentos (é duplamente solene).
b) efetiva entrega da coisa: esta será entregue ao credor pignoratício, para guardá-la e executá-la, se preciso. O credor não pode ficar com a coisa para si (proibição de cláusula comissória).
c) embora o credor receba a coisa para guardá-la e executá-la, se esta produzir frutos, este poderá colhê-los.
d) é possível a constituição de subpenhor, salvo disposição contrária;
e) direito de retenção em favor do credor pignoratício, quando este pagou alguma despesa em razão da manutenção da coisa;
Direito de retenção não se confunde com cláusula comissória. Direito de retenção é o direito de se manter na posse da coisa, até que a despesa seja efetivamente paga.
f) direito de exigir caução na hipótese de perecimento ou deterioração, não culposos, da coisa. Cessa a garantia, continua a dívida, o que significa que o devedor vai ser compelido a ofertar uma nova garantia. Vencimento antecipado de dívida se o devedor se recusou a ofertar uma nova caução.
Espécies de penhor: convencional e especiais
3.1. Penhor convencional: decorre de negócio jurídico celebrado pelas partes. Gera transferência da posse e exige contrato escrito. O devedor concede um bem móvel em garantia.
Art. 1.431. Constitui-se o penhor pela transferência efetiva da posse que, em garantia do débito ao credor ou a quem o represente, faz o devedor, ou alguém por ele, de uma coisa móvel, suscetível de alienação.
Parágrafo único. No penhor rural, industrial, mercantil e de veículos, as coisas empenhadas continuam em poder do devedor, que as deve guardar e conservar.
3.2. Penhores especiais: rural, industrial/mercantil, de veículos e de títulos de crédito;
O CC/02 considera que determinados não podem estar submetidos à regra comum.
Havendo transferência de posse, o devedor perde o poder direto sobre a coisa. Efetivamente fragiliza a possibilidade de cumprir a obrigação. Em alguns casos, o ordenamento se viu na possibilidade de alterar a regra comum. Ex: Penhor de veículo. No caso do taxista, o ordenamento se vê na necessidade de subverter a regra geral do penhor para permitir a própria idoneidade da garantia.
a) penhor rural: depende de registro no cartório de imóveis para ter eficácia sobre terceiros;
Pode ser agrícola ou pecuário. Incide sobre o rebanho, sobre a safra, maquinários rurais, bens objeto de agricultura ou pecuária, imóveis destinados à pecuária.
Exige registro no cartório de imóveis. Sem registro, terá eficácia apenas intra partes; o registro é condição eficacial perante terceiros.
Dispensa a tradição (se o agricultor entregar a coisa,é muito provável que ele não conseguirá cumprir a dívida). A coisa permanece com o devedor, mas o credor terá direito de vistoria.
O credor pignoratício não se torna depositário da coisa. O penhor rural incide sobre os bens móveis da agricultura ou pecuária, inclusive sobre pertenças, imóveis por acessão física (plantações). Se incidir sobre safra agrícola, abrangerá a safra seguinte, na medida em que o credor pignoratício, como não tem a posse, não tem como saber qual a safra colhida. O penhor rural não permite a penhora da coisa. O penhor rural tem prazo máximo 3 anos se for agrícola, 4 anos se for pecuário, prorrogável, por uma vez.
b) penhor industrial ou mercantil: incide sobre bens móveis de indústria ou comércio. Ex: maquinários, estoque, ponto comercial. Exige registro e dispensa a tradição, e o credor pignoratício tem direito de inspeção. Não esquecer que o devedor pignoratício pode emitir uma cédula representativa da garantia. Pode ser caracterizado por uma cédula(pode circular, e servira como titulo de credito) Dispensa a tradição (a coisa permanece com o devedor), mas o credor tem direito de inspeção ou vistoria. 
c) penhor de veículos: incide sobre veículos automotores (art. 1.461, CC). Exige registro no órgão de trânsito.
STJ REsp 200663/SP: sem o registro o penhor do veículo será ineficaz em relação a terceiros. Como dispensa a tradição, para que o registro seja efetivado, exige-se um contrato de seguro do automóvel. Tem prazo máximo de 2 anos, prorrogável por igual período.
Se o credor não registrou o penhor e o devedor alienou a coisa, a alienação é válida. O credor prejudicado terá direito regressivo (sem o registro, o penhor perde sua eficácia).
d) penhor de título de créditos ou penhor de direitos: é a caução sobre um título de crédito (art. 1.452, CC). A eficácia desse penhor incide basicamente na notificação. Deve ser realizado o registro no cartório de títulos e documentos. Pode ser constituído em favor de uma pluralidade de credores.
Na prática, o que se tem é uma figura muito aproximada de um mandato. É quando o credor que recebeu um título de crédito o entrega para o seu credor. O crédito que ele tem representado por um título serve para que ele garanta a sua própria dívida. Quem vai ficar com o título de crédito é o credor do credor e deverá notificar o devedor do devedor, o qual, uma vez notificado, deverá pagar diretamente ao credor do credor, sob pena de repetição de pagamento (quem paga mal paga duas vezes). Nesse caso, exige-se a tradição (se não entregar o título, este não circulou).
e) penhor legal: é uma garantia imposta por lei em benefício de determinados credores. O legislador entende que alguns credores merecem uma garantia pelo simples fato de serem credores (art. 1.467)
Hipóteses de penhores legais:
a) hospedeiros sobre os bens móveis dos hóspedes;
b) o dono de prédio sobre os móveis do locatário ou rendeiro;
c) artistas e auxiliares cênicos sobre o material da peça teatral: lei 6.533/78;
d) locador industrial sobre máquinas e aparelhos da indústria: dec-lei 4.191/42.
Depois que a coisa for retira, o credor pignoratício legal deve 
Procedimento cautelar do art. 874, CPC.
Art. 874. Tomado o penhor legal nos casos previstos em lei, requererá o credor, ato contínuo, a homologação. Na petição inicial, instruída com a conta pormenorizada das despesas, a tabela dos preços e a relação dos objetos retidos, pedirá a citação do devedor para, em 24 (vinte e quatro) horas, pagar ou alegar defesa. Parágrafo único. Estando suficientemente provado o pedido nos termos deste artigo, o juiz poderá homologar de plano o penhor legal.
Trata-se de caso de autotutela. Depois de realizar a retenção, o credor pignoratício é obrigado a requerer a homologação judicial. Em que prazo? Não há prazo especificado. O art. 874, CPC, se refere a “ato contínuo”. O credor retém a coisa, o juiz homologa e a coisa será executada (proibição da cláusula comissória).
O hoteleiro tem penhor legal sobre os bens dos hóspedes, mas não pode ingressar no quarto paga pegar o bem, vez que o quarto de hotel é protegido pela inviolabilidade de privacidade (considerado extensão do conceito de domicílio).
Art. 932, IV, CC: o hoteleiro responde pelos danos causados pelo hóspede.
4. Hipoteca: é direito real de garantia sobre bem imóvel. Dispensa a tradição e exige contrato registrado no cartório de imóveis (condição eficacial em relação a terceiros). A celebração do contrato é condição de validade, e o registro no cartório de imóveis é condição eficacial perante terceiros. A hipoteca não retira a posse do devedor. O devedor hipotecário não perde a posse nem os poderes da propriedade e, com isso, é nula a cláusula que impede a livre disposição da coisa hipotecada (art. 1.475).
Exceção: imóveis financiados pelo SFH (lei 8.004/90 e REsp 857.548/SC). Nesse caso, exige-se a interveniência da instituição financeira. Como para a concessão do financiamento, foram levadas em consideração as características do devedor, a instituição financeira deve autorizar a alienação (caso não autorize, as pessoas costumam fazer “contrato de gaveta”: vem sem transferência).
O devedor hipotecário pode lotear, desmembrar, fragmentar a coisa, pois a hipoteca não obsta a total disponibilidade sobre a coisa (não afeta a posse, nem os poderes da propriedade).
Todo e qualquer bem imóvel pode servir como objeto de hipoteca: bens imóveis, navios e aeronaves e direitos reais sobre bens imóveis (ex: superfície).
O objeto da hipoteca abrange os frutos e acessórios da coisa, bem como as benfeitorias e construções.
A hipoteca não abrange as pertenças, uma vez que estas não são bens acessórios (apresentam funcionalidade própria). Ex: ar condicionado, trator da fazenda. Pertença é um bem que se acopla a outro, onde manterá a sua função. Por isso, não segue a teoria da gravitação.
É admissível hipoteca sobre bem de família? Em regra, sim. No caso de o bem de família ser hipotecado, cessa a impenhorabilidade. O STJ estabeleceu que somente é admissível a hipoteca do bem de família legal para assegurar dívidas constituídas em favor do núcleo familiar. Vedação à hipoteca do bem de família em favor de dívida individual. Se o bem de família visa proteger o núcleo familiar, nada mais justo que apenas assegurar dívidas em favor do núcleo familiar.
Não esquecer que o bem de família convencional não pode ser hipotecado)!
	Bem de família legal
	Bem de família convencional
	Gera impenhorabilidade
	Gera impenhorabilidade e inalienabilidade;
Não é possível a instituição de hipoteca em bem pertencente a um incapaz (ainda que representado ou assistido), apenas com autorização judicial, ouvido o MP.
Espécies de hipoteca:
a) hipoteca convencional ou voluntária: decorrente de contrato escrito e registrado em cartório. É quando o devedor voluntariamente oferece seu bem imóvel em garantia.
b) hipoteca judicial: art. 466, CPC. Tem índole processual, decorrerá de sentença proferida em ação condenatória. O juiz condena o réu e, para garantir o cumprimento da obrigação constitui a hipoteca em favor do autor da demanda. Exige o registro. O vencedor do processo deverá levar a sentença para registro no cartório de imóveis, caso contrário não terá oponibilidade a terceiros.
c) hipoteca legal: o ordenamento reputa alguns credores merecedores de proteção especial (garantia sobre o imóvel do devedor). Independe de reconhecimento judicial, decorre da simples existência da relação jurídica.
Embora sua existência seja automática, é necessária a especialização da hipoteca legal por meio de procedimento de jurisdição voluntária (art. 1.205, CPC). O devedor precisa especializar sobre qual bem imóvel recairá a hipoteca legal.
Hipóteses de hipoteca legal:
c.1. bens dos servidores públicos do fisco, em favor do Poder público;
c.2. bens do criminoso em favor da vítima ou dos seus sucessores: visa garantir a condenação;
c.3. bens dos pais que casam novamente sem inventariar o patrimônio anterior, em favor dos seus filhos: como não fez a partilha do patrimônio anterior, os bens do pai que casa novamente e não inventaria os bens ficarão em regime de hipoteca legal em favor dos filhos;
c.4. bens do herdeiro que adjudicou imóvel indivisível da partilha em favor dos coerdeiros;
c.5. bens do arrematante em hasta pública em favor do credor exequente;
Obs1: toda e qualquer hipoteca pode ser cedular (representada por uma cédula). O que se pretende com isso é facilitar a circulação. Dec-lei 70/66 (regulamenta o SFH): previu, pela primeira vez, a possibilidade de uma hipoteca cedular. Atualmente, o art. 1.486, permitiu que toda hipoteca seja cedular.
Obs2: toda e qualquer hipoteca admite diferentes graus de hipoteca, e não é preciso que o credor hipotecário de primeiro grau concorde. A instituição de diferentes graus de hipoteca não retira a preferência do credor de primeiro grau (é este quem executa primeiro).
Obs3: o prazo de extinção da garantia hipotecária é o de 30 anos (perempção da hipoteca). Decorridoeste prazo, extingue-se a garantia, mas a dívida subsiste (como uma dívida comum).
5. Alienação fiduciária em garantia: é a mais antiga forma de garantia de uma dívida. Vem do direito romano (“fidúcia cum creditore”). Não é o único negocio jurídico fiduciário existente no direito brasileiro.
Ex: Fideicomisso (é uma substituição em um negócio gratuito, restrito ao testamento em favor de prole eventual). É possível o fideicomisso de doação? Não, o CC apenas permite no caso de testamento.
A alienação fiduciária é uma garantia consistente na transferência da propriedade de um bem para o credor. Trata-se de hipótese de propriedade resolúvel (a propriedade de um bem é transferida para o credor e extingue-se com a quitação da dívida).
Pode incidir sobre bens móveis e imóveis (Lei 9.514/98).
Se for bem imóvel, deve haver registro no cartório de imóveis, se o objeto for bem móvel, deve haver registro no cartório de títulos e documentos. Caso se trate de automóvel, o registro deve ser feito no órgão de trânsito.
Súmula 28: “O contrato de alienação fiduciária em garantia pode ter por objeto bem que já integrava o patrimônio do devedor”. O objeto da alienação fiduciária pode ser um bem que já pertencia ao devedor, não precisa ser necessariamente um bem que está sendo adquirido.
Caso não haja registro, o cartório é válido e eficaz entre as partes, mas não terá oponibilidade perante terceiros.
Súmula 92 do STJ: “A terceiro de boa-fé não é oponível a alienação fiduciária não anotada no Certificado de Registro do veículo automotor”.
Súmula 489 do STF: “A compra e venda de automóvel não prevalece contra terceiros, de boa-fé, se o contrato não foi transcrito no registro de títulos e documentos”.
O credor fiduciário não necessariamente precisa ser instituição financeira (pode ser pessoa física, jurídica e até mesmo ente despersonalizado). É possível tanto a cessão da posição de credor, quanto a cessão da posição de devedor. A cessão da posição de credor, não depende da anuência do devedor. Já a cessão da posição de devedor depende da anuência do devedor.
É possível o pagamento por terceiro na alienação fiduciária.
Regra geral de pagamento do CC: Se feito por terceiro interessado, gera sub-rogação. Se feito por terceiro não interessado, gera mero direito de reembolso (regresso).
Na alienação fiduciária a regra é diversa: mesmo que o pagamento tenha sido feito por terceiro não interessado, haverá sub-rogação. A justificativa é facilitar a circulação de crédito.
Lei 10.931/04: rege o mercado imobiliário. Tornou a alienação fiduciária patrimônio de afetação. Em outras palavras, o bem fiduciário está livre de penhoras e execuções, tanto pelos credores do credor fiduciário, quando pelos credores do devedor fiduciário. Nenhum deles pode penhorar o bem fiduciário, pois este tem finalidade específica.
Tutela processual da alienação fiduciária: reintegração de posse, na hipótese de bem imóvel e busca e apreensão no caso de bem móvel.
Atenção: essa busca e apreensão do bem móvel não é cautelar, mas autônoma (REsp 577.693/MG: não exige a propositura de ação principal).
Súmula vinculante 25 do STF: obstou a prisão do depositário infiel. Logo, não há mais a necessidade de conversão da busca e apreensão em depósito (para prender o devedor) quando o bem não era encontrado. O advogado requererá então a conversão em perdas e danos.
Ainda quanto aos aspectos processuais, o STJ vem entendendo (REsp 401;702/DF) pela nulidade da cláusula de perdimento ou de decaimento (se o devedor fiduciário não pagar, perderá todas as parcelas anteriormente pagas). Serão feitos os abatimentos, mas o devedor não perde tudo.
Aplicação do substancial performance (STJ, REsp 469.577/SC): embora a mora do devedor seja ex re (automática), a Súmula 72 do STJ exige notificação para a propositura da ação.
Súmula 245 do STJ: “A notificação destinada a comprovar a mora nas dívidas garantidas por alienação fiduciária dispensa a indicação do valor do débito”.
Súmula 284 do STJ perdeu seu objeto! Dizia que só era possível purgar a mora se pelo menos já tivesse sido pago pelo menos 40% do financiamento. A lei 10.931/04 permite a purgação da mora independentemente do montante pago.
1. Enfiteuse;
2. Servidões;
3. Superfície;
4. Usufruto;
5. Uso e habitação;
1. Enfiteuse:
Se caracteriza pela transmissão integral de todos os poderes da propriedade para um terceiro (enfiteuta), sob contraprestação, consistente no pagamento de uma pensão certa, anual e invariável (foro, canon ou pensão).
A enfiteuse se põe em rota de colisão com a função social da propriedade.
REsp 267.099/BA: quem deve custear as despesas tributárias do imóvel é o enfiteuta.
Art. 2.038: o CC aboliu a possibilidade de constituição de novas enfiteuses e subenfiteuses, mas as que já existiam permanecem (sob a égide do CC/16, caso de ultratividade da norma).
Art. 1.266: se a descoberta de tesouro se der em terreno objeto de enfiteuse (terreno enfitêutico ou aforado), este será dividido entre o descobridor e o enfiteuta (se o enfiteuta for o descobridor, o tesouro será todo dele).
As enfiteuses de terras públicas e de terrenos de marinha continuam regidas por lei especial (de natureza administrativa), quais sejam, Dec-lei 9.760-46, Lei 9.639/98 e Dec-lei 2.398/87. Ou seja, a elas não se aplica o CC/16. Essas enfiteuses diferenciam-se do direito civil por dois aspectos cruciais:
a) a contraprestação admite reajuste (o foro anual pago ao Estado);
b) não admite resgate: por se tratar de terra pública (os bens públicos são inalienáveis), o enfiteuta nunca poderá adquirir o título.
A falta de pagamento do foro anual por três anos consecutivos caracteriza o instituto do comisso, que gera a extinção da enfiteuse. Sobre o comisso, Súmula 122 do STF: “O enfiteuta pode purgar a mora enquanto não decretado o comisso por sentença”. Escapa à regra geral do art. 219, CPC (a citação constitui em mora o devedor), pois o enfiteuta pode purgar a mora até a sentença (mora ex re).
Sumula 169 do STJ: “São inadmissíveis embargos infringentes no processo de mandado de segurança”.
Tanto o enfiteuta quando o senhorio possuem direito de preferência: obrigação de ambas as partes de oferecer, no caso de alienação onerosa, ao outro. Se o enfiteuta quiser alienar os poderes do domínio, está obrigado a ofertar primeiramente ao senhorio. Caso este queira alienar o título, deve oferecer primeiro ao enfiteuta. Caso essa regra não seja respeitada, o negócio, embora existente, será ineficaz em relação à parte prejudicada (poderá, no prazo de 180 dias, mediante o depósito do valor correspondente, adjudicar compulsoriamente).
Não existe direito de preferência para o enfiteuta nas enfiteuses de terras públicas e terrenos de marinha (como o bem é público, ele não será alienado, apenas se houver autorização legislativa, caso em que o poder público deverá respeitar o direito de preferência).
Quando a alienação é onerosa, e o senhorio não exerce seu direito de preferência, o enfiteuta pode alienar o bem a um terceiro, mas o senhorio terá direito ao laudêmio.
O laudêmio é o direito de receber, pelo menos, 2,5% do valor do negócio, nas alienações onerosas ou dações em pagamento.
Art. 2.038, §1º: é proibido cobrar laudêmio ou prestação análoga. O CC quer forçar o senhorio a exercer sua preferência e, ao fazê-lo estará extinta a enfiteuse.
Em se tratando de enfiteuse de terra pública, o laudêmio continua vigente.
Direito de resgate do enfiteuta: o enfiteuta tem direito de resgate do título, após dez aos consecutivos de aforamento. Para tanto, precisa pagar o número de pensões correspondentes ao número de anos da enfiteuse (no mínimo dez) + laudêmio.
Com a alienação pode haver a soma dos anos para atingir o mínimo de dez anos.
Obs1: não há mais laudêmio nas alienações, mas seu pagamento no resgate ainda subsiste.
Obs2: Conforme já dito, não há direito de resgate nas terras públicas.
Se o senhorio se recusa a receber o dinheiro do laudêmio e dos foros, e também recusa-se a entregar o título, cabe consignaçãoem pagamento.
É nula a cláusula de renúncia ao direito de resgate.
A enfiteuse admite condomínio (coenfiteuse): dois ou mais enfiteutas exercendo um mesmo direito sobre a mesma coisa. Nesse caso, deve ser nomeado um administrador (cabecéu). Caso este não seja eleito no prazo de 6 meses pelo coenfiteutas, o senhorio terá o direito de escolhê-lo.
Também é possível falar em subenfiteuse: enfiteuses em diferentes graus. Ou seja, o enfiteuta pode dar a coisa em enfiteuse novamente.
A enfiteuse é perpétua (se mantém mesmo depois da morte do titular, se transmite aos herdeiros do enfiteuta, os quais darão continuidade à enfiteuse). Não confundir com vitaliciedade (se extingue com a morte do titular).
Exceção: não incidirão, contudo, as regras do direito sucessório, se o enfiteuta não deixar sucessor. Para evitar que o poder público receba a enfiteuse, se o enfiteuta falecer sem deixar sucessíveis, extingue-se a enfiteuse, consolidando os poderes do domínio com o proprietário (senhorio). Isso se deve pois a enfiteuse tem natureza propter rem (adere à coisa e se transmite com ela), e disso decorre seu caráter perpétuo.
É possível usucapir uma enfiteuse, pois o usucapião não um modo originário de aquisição somente da propriedade, mas também de outros direitos reais na coisa alheia, suscetíveis de posse (como enfiteuse, servidão, superfície).
STJ, REsp 154.123/PE e REsp 575.572/RS: é possível usucapião de enfiteuse de terra pública. Isso porque a propriedade continua com o poder público (logo, a norma constitucional não está violada), o usucapiente apenas vai adquirir os direitos reais na coisa alheia. Do mesmo modo, é possível falar em usucapião de qualquer direito real na terra pública (uso, servidão, superfície), pois a propriedade continua com o poder público.
2. Servidões: era chamada de “servidão predial” no CC, de 16. No entanto, não há mais adjetivação, para não aduzir à ideia de que possa haver outro tipo de servidão. Toda servidão é predial, porque não existe servidão pessoal. Servidão advém de “Servitus”, o qual significa gerar serviço, utilidade. Servidão é direito real na coisa alheia entre prédios, e não entre os titulares deles, gerando a obtenção de uma vantagem ao prédio que originariamente não a tinha. Ou seja, a servidão confere a um prédio uma vantagem que estruturalmente não tinha e que a obtém de outro (um prédio se servindo do outro).
Aquele que retira a utilidade é o “prédio dominante”, aquele que sofre a restrição é o “prédio dominado”.
Atenção: a palavra “prédio” no CC é sinônimo de “edificação”, podendo abranger ponte, casa, monumento (conceito amplo). 
A servidão não retira a titularidade de nenhum dos prédios: os titulares continuam os mesmos, mas sofrem um direito real na coisa alheia.
STJ, REsp 1.115.599/SP: cada proprietário paga seu IPTU.
Característica da servidão:
a) estabelece um gravame de natureza propterm rem entre os dois prédios: se o proprietário do prédio dominá-lo vendê-lo, a servidão também é transmitida;
b) os prédios devem pertencer a titulares diversos. Os prédios não podem pertencer ao mesmo proprietário, sob pena de desnaturação do direito real na coisa alheia (deixa de ser servidão e passa a ser mera serventia). A confusão na servidão gera a extinção.
c) a vantagem é estabelecida em favor do prédio e não do titular;
d) a servidão não se presume, dependendo de constituição:
- por negócio jurídico entre as partes (por escritura pública);
- por testamento ou ato unilateral de vontade;
- por decisão judicial: por exemplo, usucapião de servidão (Enunciado 251 da Jornada: “O prazo máximo para o usucapião extraordinário de servidões deve ser de 15 anos, em conformidade com o sistema geral de usucapião previsto no Código Civil”).
- por força de lei;
e) perpetuidade da servidão: havendo alienação, o adquirente recebe o prédio com a servidão. A servidão em si é inalienável, pois a vantagem não pode se desacoplar do prédio (não pode ser alienada separadamente do bem). Se o prédio for alienado, segue a servidão.
Tutela processual da servidão: ação negatória e ação confessória. Como elas não tem procedimento especial, a elas aplica-se o procedimento comum ordinário.
Ação negatória é aquela proposta pelo prédio dominado, para dizer que não existe servidão ou que esta já se extinguiu. Já a ação confessória é proposta pelo prédio dominante, para dizer que existe a servidão. Se o interessado preferir, pode optar pela via possessória (ao invés de valer-se de ação negatória ou confessória).
Não confundir com direito de passagem forçada, o qual é direito de vizinhança, imposto por lei, para prédios encravados. É o direito de acesso à via pública do prédio encravado pelo modo menos gravoso para o vizinho. Gera responsabilidade objetiva: o prédio encravado responde por todas as despesas geradas.
Atenção: servidão nada tem de passagem forçada. É o prédio que já tem a passagem, mas que ter outra utilidade. Ex: “A” tem uma fazenda e quer escoar sua produção. Sua fazenda tem uma passagem, mas “A” quer uma passagem mais perto do porto. Não pode requerer de seu vizinho passagem forçada (pois já tem acesso à via pública), mas pode negociar a servidão.
Espécies de servidão:
a) contínuas ou descontínuas: servidão contínua é aquela que independe de uma atividade humana. Ex: servidão de vista (o prédio da frente se compromete a não subir determinado andar). A servidão descontínua é aquela cujo exercício se compromete de uma atividade do homem (ex: servidão de água; alguém tem que ir retirar a água).
b) aparente e não aparente: o critério aqui é a visualização externa. A servidão aparente é aquela visualizável por obras externas (ex: servidão de trânsito), já a não aparente não é visualizada por sinais externos (ex: aqueduto subterrâneo).
Súmula 415 do STF: “Servidão de trânsito não titulada, mas tomada permanente, sobretudo pela natureza das obras realizadas, considera-se aparente, conferindo direito à proteção possessória”.
Somente as servidões aparentes podem ser defendidas por meio de tutelas possessórias. Merecerão proteção posse ainda que não registradas.
A servidão se extingue pelo cancelamento. O não uso por dez anos consecutivos também gera a extinção da servidão.
REsp 207.738/SP: a prova do não uso é do interessado.
REsp 935.474: o STJ tem denominado a “passagem forçada” de “servidão predial legal”. O professor discorda dessa nomenclatura pois a natureza da passagem forçada é de direito de vizinhança.
3. Superfície: não estava previsto no CC/16. É uma criação lusitana (direito português), a qual foi trazida pela primeira vez ao Brasil pelo art. 21 do Estatuto das Cidades. Posteriormente, o art. 1.369 do CC/02 generalizou a possibilidade de constituição de direito real de superfície.
É a entrega, a um terceiro, da superfície de um imóvel para uso e fruição, construindo ou plantando, e posteriormente restituindo a coisa. Diante desse quadro, questiona-se: o Estatuto da Cidade e o CC continuam em vigor?
Enunciado 93 da Jornada de Direito Civil: “As normas previstas no CC sobre direito de superfície não revogam as relativas a direito de superfície constantes do Estatuto da Cidade (Lei 10.257/01) por ser instrumento de política de desenvolvimento urbano”.
Distinções necessárias:
a) em se tratando de imóvel urbano, o direito de superfície é regulado pelo Estatuto da Cidade; em se tratando de imóvel rural, regula-se pelo Código Civil;
b) objeto: no CC não abrange espaço aéreo e subsolo, mas no Estatuto da Cidade abrange. O objeto da superfície no CC é mais restrito do que no Estatuto da Cidade.
No Estatuto da Cidade, o direito de superfície abrange o direito de “sobrelevação” (direito de laje);
Obs: superfície rural não traz consigo sobrelevação;
c) a superfície do CC é sempre por tempo determinado; a superfície do Estatuto da Cidade pode ser por tempo determinado ou não;
Isso vai implicar em consequências em relação à mora: no CC a mora é ex re (mora automática); já no Estatuto da Cidade, pode ser necessária a interpelação para a constituiçãoem mora (ex persona), quando a superfície se der por prazo indeterminado;
	Código Civil
	Estatuto da Cidade;
	Imóvel rural;
	Imóvel urbano;
	Não abrange espaço aéreo e subsolo;
	Abrange espaço aéreo e subsolo (sobrevelação);
	Prazo determinado;
	Prazo indeterminado;
	Mora ex re (mora automática);
	Mora ex re e ex persona;
d) o direito de superfície é um mecanismo para viabilizar a função social.
O Estatuto da Cidade prevê mecanismos pelos quais o Prefeito Municipal pode exigir o cumprimento da função social, sob pena de praticar improbidade administrativa. São eles: edificação compulsória, parcelamento compulsório, IPTU progressivo, desapropriação.
e) deve sempre ser constituído por registro e pode decorrer de atos intervivos ou causa mortis. Pode ser constituído por cisão e até mesmo por usucapião.
f) pode ser gratuito ou oneroso, a depender da vontade das partes. No silêncio destas, a superfície será gratuita.
g) canon ou solárium: sua periodicidade será fixada pelas partes. No silêncio das partes, quem pagará os impostos é o superficiário (Enunciado 94: “As partes têm plena liberdade para deliberar, no contrato respectivo, sobre o rateio dos encargos e tributos que incidirão sobre a área objeto da concessão do direito de superfície”).
h) o direito de superfície é autônomo e independente em relação ao direito de propriedade. Com isso, se o superficiário quiser, pode oferecer seu bem em garantia autonomamente. O patrimônio do proprietário não se confunde com o patrimônio do superficiário. Logo, proprietário e superficiário podem dispor de sua titularidade (admite-se transferência a terceiros, seja a título gratuito/oneroso, a título inter vivos/causa mortis).
Enunciado 249 da Jornada
i) o direito real de superfície é um direito real resolúvel: embora possa ser estabelecido por prazo indeterminado, em algum momento ele cessa. Já o direito do proprietário é perpétuo.
g) não se permite pagamento ao titular pela transferência: caso contrário, entraria em rota de colisão com o sistema de enfiteuse;
h) direito de preferência recíproco;
i) extinta a superfície, o proprietário readquire a plenitude do domínio, independentemente do pagamento de indenização pelas construções/plantações, salvo disposição em contrário;
j) mesmo quando constituído por pessoa jurídica de direito público, o direito de superfície será regido pelo direito civil;
4. Usufruto: é direito real na coisa alheia que permite ao terceiro retirar as utilidades de uma coisa. Utilidades está no sentido de posse, uso, fruição e administração.
Art. 1.394, CC: “O usufrutuário tem direito à posse, uso, administração e percepção dos frutos”.
O objeto do usufruto é um bem frugível (que produz frutos), podendo ele ser móvel, imóvel, um patrimônio inteiro ou parte dele. Até mesmo um direito pode ser objeto de usufruto, a exemplo do direito autoral e o direito de crédito (frutos: juros).
Se o usufruto incidir sobre bens fungíveis, insurge-se um grande problema atinente à restituição da coisa (não se terá certeza de que a coisa será restituída). Portanto, nesse caso, quando o usufruto insurge-se sobre bens fungíveis, passa a receber o nome de usufruto impróprio ou quase usufruto, e nortear-se-á pelas regras do mútuo.
São admitidas restrições contratuais ao objeto do usufruto, decorrentes da vontade de quem constituiu o usufruto.
Por meio do usufruto, o usufrutuário vai perceber todas as utilidades da coisa.
Todo usufruto é temporário (terá o tempo estabelecido pelo titular). No máximo será vitalício, se constituído para pessoa física (beneficiário), ou terá o prazo de 30 (trinta) anos, quando constituído para pessoa jurídica.
O usufruto não admite transmissão (nem por ato intervivos ou causa mortis). O usufruto é intuito personae (personalíssimo): o usufrutuário não pode transferi-lo. A morte do usufrutuário gera a extinção do usufruto.
STJ, AgRgAg. 851.944/PR: o usufruto é intransmissível e impenhorável. A nua propriedade pode ser penhorada, transferida.
A responsabilidade tributária é do proprietário, e este terá direito de regresso contra o superficiário.
O CC não admite usufruto sucessivo (de 2º grau). Sendo personalíssimo, não admite desdobramento pelo titular. No Brasil, a cláusula de usufruto de segundo grau é nula de pleno direito.
O CC admite o usufruto simultâneo (constituído em favor de duas ou mais pessoas). Ex: marido e mulher, irmãos. Se extingue com a morte do último usufrutuário.
Muito importante: não confundir
	Usufruto
	Fideicomisso
	Simultaneidade no exercício dos direitos reais;
	Sucessividade de direitos reais;
Modos de constituição do usufruto:
a) por força de lei. Ex: art. 1.689 (os pais, no exercício do poder familiar, tem usufruto legal sobre os bens dos filhos menores);
b) por decisão judicial. Ex: ação de usucapião (o juiz pode reconhecer o denominado usufruto misto);
c) por negócio jurídico. Ex: doação, testamento.
Quando constituído por negócio jurídico, o usufruto pode ser por retenção ou alienação, a depender do tipo de negócio. Ex: “A” faz doação para “B” e reserva com cláusula de usufruto para si. Nesse caso o usufruto foi criado por retenção (reteve o usufruto consigo). Se “A” fizesse a doação para “B”, mas constituísse o usufruto para “C”, o usufruto se dá por alienação.
Em qualquer hipótese, o usufruto admite renúncia (pois tem natureza patrimonial);
Atenção: o usufruto indígena tem natureza especial, pois as terras ocupadas tradicionalmente pelos índios são bens públicos da União, mas a população indígena tem usufruto. O STF, no julgamento da Pet 3388/RR, afirmou que as terras indígenas não se elevam ao patamar de território político (apesar de pertencerem à União). Embora pertençam à União, os índios tem usufruto sobre as riquezas do solo, rios e lagoas.
5. Uso e habitação: constituem subespécies de usufruto. São usufrutos com finalidades específicas. No direito francês são chamados de “miniusufrutos”. Consequentemente, todas as regras do usufruto se aplicam a eles: podem ser constituídos por decisão judicial, lei ou vontade das partes; são sempre vitalícios; admitem renúncia, etc. Tanto o uso quanto a habitação têm alcance familiar (beneficiam os componentes de uma família, e não somente o titular). O conceito de família aqui está em sentido amplíssimo, abrangendo até os empregados domésticos.
O uso consiste em utilizar a coisa para fim específico, sem recolher os frutos (sem fruição). Ex: garagem (alguém empresta um terreno para que eu estacione meu carro, no entanto, não posso alugar referido terreno).
A habitação é um usufruto para utilizar para fins de moradia. No direito de habitação, o titular pode residir com sua família. Quando o titular da habitação falecer, subsiste o direito de habitação do viúvo/viúva (continuar morando naquela casa que servida de habitação ao casal, desde que a casa pertencia ao falecido/falecida). Caso o viúvo/viúva case de novo, e faleça, seu novo marido/esposa não terá direito à habitação, pois o usufruto é personalíssimo.