Monografia Cynthia Macedo LIBERADA

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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI 
CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS 
CURSO DE DIREITO 
 
 
A INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA E SUA 
ADMISSIBILIDADE COMO MEIO DE PROVA NO DIREITO 
PROCESSUAL PENAL BRASILEIRO 
 
CYNTHIA DE SÁ VASCONCELOS MORTIMER MACEDO 
 
 
 
 
DECLARAÇÃO 
 
 
“DECLARO QUE A MONOGRAFIA ESTÁ APTA PARA DEFESA EM BANCA 
PUBLICA EXAMINADORA”. 
 
 
ITAJAÍ (SC), 08 de novembro de 2010. 
 
 
___________________________________________ 
Professor Orientador: Dr. Zenildo Bodnar 
 
 
UNIVALI – Campus Itajaí-SC 
 
 
 
 
 
 
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI 
CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS 
CURSO DE DIREITO 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
A INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA E SUA 
ADMISSIBILIDADE COMO MEIO DE PROVA NO DIREITO 
PROCESSUAL PENAL BRASILEIRO 
 
 
 
 
 
 
 
CYNTHIA DE SÁ VASCONCELOS MORTIMER MACEDO 
 
 
 
 
Monografia submetida à Universidade do 
Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito 
parcial à obtenção do grau de Bacharel 
em Direito. 
 
 
 
 
Orientador: Professor Doutor Zenildo Bodnar 
 
 
 
 
 
 
 Itajaí (SC), novembro de 2010. 
AGRADECIMENTO 
Agradeço a Deus, que me deu luz para que 
enxergasse os obstáculos pelo caminho que escolhi 
percorrer e por ter me proporcionado força e 
sabedoria para enfrentá-los. 
A Paulo Mortimer Macedo, meu pai, e a Glória de Sá 
Vasconcelos, minha mãe, que com muita dedicação 
e amor formaram minha personalidade e me deram 
a educação sem a qual eu não teria chegado a lugar 
algum. 
Ao professor e amigo Zenildo Bodnar, por ter 
aceitado o encargo de me auxiliar neste trabalho, 
pela confiança depositada em minhas ideias e, 
principalmente, por me inspirar à busca constante do 
saber, foi um privilégio tê-lo como orientador. 
Aos grandes profissionais das mais variadas áreas 
do Direito que passaram pela minha formação 
acadêmica e profissional e me transmitiram seus 
conhecimentos. 
Aos amigos que conquistei e que me 
acompanharam nesses cinco anos de faculdade, 
com os quais compartilhei momentos de alegria que 
serão eternamente lembrados. 
Obrigada. 
 
 
DEDICATÓRIA 
Dedico este trabalho à minha mãe Glória, que nos 
momentos mais difíceis me acolheu em seus braços 
e me incentivou a continuar, sempre confiando em 
minha capacidade e se orgulhando das minhas 
conquistas. 
Também o dedico às minhas irmãs e melhores 
amigas Marina e Christina, que caminharam comigo, 
sonharam meus sonhos e, mesmo quando a 
vontade era de chorar, me ajudaram a sorrir. 
Amo-as infinitamente. 
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE 
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte 
ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do 
Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de 
toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo. 
 
Itajaí (SC), novembro de 2010. 
 
 
 
 
 
Cynthia de Sá Vasconcelos Mortimer Macedo 
Graduanda 
 
PÁGINA DE APROVAÇÃO 
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale do 
Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda Cynthia de Sá Vasconcelos Mortimer 
Macedo, sob o título A Interceptação Telefônica e sua Admissibilidade como Meio de 
Prova no Direito Processual Penal Brasileiro, foi submetida em 26 de novembro de 
2010 à banca examinadora composta pelos seguintes professores: Dr. Zenildo 
Bodnar (Orientador e Presidente da Banca) e MSc. Carlos Roberto da Silva 
(Examinador), e aprovada com a nota ___________ (________________________). 
 
Itajaí (SC), 26 de novembro de 2010. 
 
 
 
 
 
 
 
Professor Dr. Zenildo Bodnar 
Orientador e Presidente da Banca 
 
 
 
 
 
 
 
 
Professor MSc. Antônio Augusto Lapa 
Coordenação da Monografia 
ROL DE CATEGORIAS 
Rol de categorias que a Autora considera estratégicas à 
compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais. 
Prova 
“A prova penal pode ser conceituada como o conjunto de fatos produzidos pelas 
partes, acusação e defesa, e de ofício, pelo próprio juiz, em um procedimento 
processual, cuja finalidade é a de estabelecer uma verdade real, e que possa, com 
segurança, levar o magistrado a prolatar uma decisão final da causa”1. 
Meios de prova 
“São as coisas ou ações utilizadas para pesquisar ou demonstrar a verdade. No 
Processo Penal brasileiro devido ao princípio da verdade real não há limitação aos 
meios de prova, permite-se a ampla liberdade de defesa”2. 
Princípios constitucionais 
“Os princípios são regras-mestras dentro do sistema positivo. Devem ser 
identificados dentro da Constituição de cada Estado as estruturas básicas, os 
fundamentos e os alicerces desse sistema. Fazendo isso estaremos identificando os 
princípios constitucionais”3. 
Provas ilegais 
“A expressão prova ilegal corresponde a um gênero, do qual fazem parte três 
espécies distintas de provas: as provas ilícitas, que são as obtidas mediante 
violação direta ou indireta da Constituição Federal; as provas ilícitas por 
derivação, que correspondem a provas que, conquanto lícitas na própria essência, 
tornam-se viciadas por terem decorrido, exclusivamente, de uma prova ilícita 
 
1
 MADEIRA, Ronaldo Tanus. Da prova e do processo penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. p. 
01. 
2
 LEAL, Adriano José. SILVEIRA, Carlos Alberto de Arruda. Manual doutrinário e prático de 
processo penal: doutrina, prática, jurisprudência. Leme: Editora de Direito, 1999. p. 55. 
3
 ARAUJO, Luiz Alberto David; NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Curso de direito constitucional. 4. 
ed. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 58. 
 
7 
anterior; e, por fim, as provas ilegítimas, assim entendidas as obtidas ou 
produzidas com ofensa a disposições legais, sem qualquer reflexo em nível 
constitucional”4. 
Princípio da proporcionalidade 
“Trata-se de instrumento moderador que norteia todo o sistema jurídico, tendo como 
principal finalidade a contenção dos excessos, apresentando-se como mecanismo 
apto a servir para ponderar direitos, valores e interesses, quando estes se 
encontram em rota de colisão”5. 
Direito à intimidade 
“Consiste na tutela jurídica do campo, área ou esfera, circundante da pessoa, em 
que há necessidade natural de exclusão de terceiros para que se possibilite ao 
sujeito erigir sua própria e exclusiva identidade, em fomento à livre construção dos 
demais atributos da personalidade”6. 
Interceptação telefônica 
 “Interceptação telefônica é a captação e gravação de conversa telefônica, no 
mesmo momento em que ela se realiza, por terceira pessoa sem o conhecimento de 
qualquer dos interlocutores” 7. 
Escuta telefônica 
“Duas pessoas mantém conversa, que é ouvida (e pode ser gravada) por terceiro, 
porém com a ciência e autorização de um dos interlocutores, vale dizer, dois 
conversam e um deles não sabe que há um terceiro ouvindo” 8. 
Gravação clandestina 
 
4
 AVENA, Norberto Cláudio Pâncaro. Processo penal: esquematizado. Rio de Janeiro: Forense, 
2009. p. 397. 
5
 SOUZA, Sérgio Ricardo de; SILVA, Willian. Manual de processo penal constitucional: pós-
reforma de 2008. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 8/9. 
6
 BELLOQUE, Juliana Garcia. Sigilo bancário: análise crítica da LC 105/2001. São Paulo: Revista 
dos Tribunais, 2003. p. 38. 
7
 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 87. 
8
 NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. 4. ed. rev., atual. e 
ampl. SãoPaulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 759. 
 
8 
“A gravação clandestina ocorre quando um dos interlocutores grava a conversa, sem 
o consentimento/conhecimento do outro”9. 
 
 
 
9
 STRECK, Lenio Luiz. As interceptações telefônicas e a os direitos fundamentais: constituição, 
cidadania, violência: a Lei 9.269/96 e seus reflexos penais e processuais. Porto Alegre: Livraria do 
Advogado, 1997. p. 87. 
SUMÁRIO 
RESUMO........................................................................................... XI 
INTRODUÇÃO ..................................................................................12 
CAPÍTULO 1 .....................................................................................15 
A PROVA NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO...........................15 
1.1 BREVE HISTÓRICO E CARACTERIZAÇÃO CONCEITUAL .................... 15 
1.1.1 OBJETO DA PROVA ................................................................................. 19 
1.1.2 MEIOS DE PROVA .................................................................................... 20 
1.1.3 CLASSIFICAÇÃO DAS PROVAS .................................................................. 22 
1.1.3.1 Classificação quanto ao objeto.............................................................23 
1.1.3.2 Classificação quanto ao efeito ..............................................................23 
1.1.3.3 Classificação quanto ao sujeito ............................................................24 
1.1.3.4 Classificação quanto à forma................................................................25 
1.1.4 ÔNUS DA PROVA ..................................................................................... 25 
1.2 PROCEDIMENTO PROBATÓRIO ............................................................. 27 
1.2.1 PROPOSIÇÃO DA PROVA .......................................................................... 28 
1.2.2 ADMISSIBILIDADE DA PROVA .................................................................... 28 
1.2.3 PRODUÇÃO DA PROVA............................................................................. 29 
1.2.4 VALORAÇÃO DA PROVA ........................................................................... 30 
1.3 SISTEMAS DE VALORAÇÃO PROBATÓRIA .......................................... 31 
1.3.1 SISTEMA DA ÍNTIMA CONVICÇÃO............................................................... 31 
1.3.2 SISTEMA DAS PROVAS LEGAIS ................................................................. 32 
1.3.3 SISTEMA DO LIVRE CONVENCIMENTO ........................................................ 33 
CAPÍTULO 2 .....................................................................................35 
PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS APLICÁVEIS À PROVA 
PROCESSUAL PENAL.....................................................................35 
2.1 CONCEITO DE PRINCÍPIOS ..................................................................... 35 
2.2 PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL .......................................... 36 
2.2.1 PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA .................................. 36 
2.3 PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA......................................... 38 
2.4 PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE.................................................................. 39 
2.5 PRINCÍPIO DA INADMISSIBILIDADE DAS PROVAS OBTIDAS POR MEIO 
ILÍCITO............................................................................................................. 40 
2.5.1 PROVAS ILEGAIS..................................................................................... 42 
2.5.1.1 Provas ilegítimas....................................................................................42 
2.5.1.2 Provas ilícitas .........................................................................................43 
2.5.1.3 Provas ilícitas por derivação .................................................................45 
2.6 PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE .................................................. 47 
2.6.1 A UTILIZAÇÃO DA PROVA ILÍCITA E O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE .... 48 
CAPÍTULO 3 .....................................................................................53 
 
x 
A INTERCEPTAÇÃO DAS COMUNICAÇÕES TELEFÔNICAS .......53 
3.1 A TUTELA JURÍDICA DO DIREITO À INTIMIDADE ................................. 53 
3.2 CONCEITO DE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA ................................... 56 
3.2.1 INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA STRICTO SENSU .......................................... 57 
3.2.2 ESCUTA TELEFÔNICA .............................................................................. 57 
3.2.3 GRAVAÇÃO CLANDESTINA ....................................................................... 58 
3.3 O REGIME LEGAL DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS: LEI Nº. 9.296 
DE 24 DE JULHO DE 1996.............................................................................. 60 
3.3.1 ABRANGÊNCIA DA LEI ............................................................................. 60 
3.3.2 REQUISITOS PARA DEFERIMENTO DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA ............ 62 
3.3.3 NATUREZA JURÍDICA E COMPETÊNCIA PARA APRECIAÇÃO DA MEDIDA ......... 64 
3.3.4 DEMAIS ASPECTOS DESTACADOS DA LEI Nº. 9.296/1996........................... 67 
3.4 (IN)ADMISSIBILIDADE DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA COMO MEIO 
DE PROVA....................................................................................................... 68 
3.4.1 A ADMISSIBILIDADE DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA PRO REO .................. 69 
3.4.2 A ADMISSIBILIDADE DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA PRO SOCIETATE ........ 71 
CONSIDERAÇÕES FINAIS ..............................................................74 
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS...........................................76 
 
RESUMO 
Aborda-se nesta pesquisa a admissibilidade da interceptação telefônica como meio 
de prova no Direito Processual Penal brasileiro, considerando-se o princípio da 
proporcionalidade para se resolver questões referentes aos interesses do réu ou da 
sociedade, objeto de grande controvérsia doutrinária e jurisprudencial. Utilizando-se 
o método indutivo, no presente estudo foi analisada a prova processual penal e os 
princípios constitucionais a ela aplicáveis, para que, ao final, fosse possível ponderar 
acerca da admissibilidade da interceptação telefônica como meio de prova no 
processo penal, mesmo quando ilícita. A Constituição da República Federativa do 
Brasil de 1988, em seu artigo 5º, inciso LVI, veda expressamente a utilização das 
provas obtidas ilicitamente, ou seja, a prova obtida em confronto direto ou indireto 
aos princípios constitucionais. Contudo, com a evolução tecnológica, vem crescendo 
o acolhimento do princípio da proporcionalidade, tanto pela doutrina como pela 
jurisprudência, o qual visa a ponderação entre direitos e valores de ordem 
constitucional, que são relativizados diante do próprio fato de se viver em 
comunidade. Assim, é sempre admissível a interceptação telefônica lícita e, 
eventualmente é possível admitir-se quando ilícita, desde que em favor do réu e, 
excepcionalmente, em favor da sociedade. 
Palavras-chave: Prova ilícita. Princípio da proporcionalidade. Interceptação 
telefônica. 
 
INTRODUÇÃO 
A presente Monografia tem como objeto o estudo da 
interceptação telefônica e as possibilidades em que poderá ser admitida como meio 
de prova no Direito Processual Penal brasileiro. 
Justifica-se a escolha do referido objeto diante das inúmeras 
discussões travadas acerca das interceptações telefônicas, tendo em vista tratar-se 
de restrição ao direito fundamental à intimidade e ao sigilo, constantes no artigo 5º 
da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, em seus incisos X e XII, 
respectivamente. 
A pesquisa tem como objetivo institucional a produção de uma 
Monografiapara obtenção do Título de Bacharel em Direito pela Universidade do 
Vale do Itajaí – UNIVALI. O objetivo geral é, através da investigação, analisar 
cientificamente o instituto da interceptação telefônica. 
Como objetivo específico tem-se o estudo sobre a 
admissibilidade ou inadmissibilidade da interceptação telefônica como meio de prova 
no processo penal brasileiro, considerando-se entendimentos doutrinários e 
jurisprudenciais. 
Para tanto, principia–se, no Capítulo 1, tecendo considerações 
acerca da prova no processo penal brasileiro, englobando conceito, objeto, os meios 
de prova e sua classificação, bem como o procedimento probatório, culminando, nos 
sistemas de valoração probatória. 
Estes tópicos revelam-se importantes para o tema que se 
abordará, pois é conhecendo estas características da prova que se poderá, ao final, 
ser emitido um juízo quanto ao ingresso ou não da interceptação telefônica no 
processo penal. 
No Capítulo 2 serão abordados os princípios constitucionais 
mais corriqueiros ao processo penal, em especial aqueles que norteiam a 
interceptação telefônica, quais sejam, o devido processo legal e seus 
 13
desdobramentos nos princípios do contraditório e da ampla defesa, a presunção de 
inocência, a publicidade e a admissibilidade das provas obtidas por meio ilícito, 
cuidando-se aqui das provas ilegais, assim consideradas as ilegítimas, as ilícitas e 
as ilícitas por derivação. 
Aborda-se ainda neste capítulo o princípio da 
proporcionalidade, tomando-o como método de interpretação para contrabalancear a 
colisão entre direitos fundamentais, encerrando-se o capítulo com uma breve 
ponderação acerca da utilização da prova ilícita diante deste princípio. 
O capítulo 3 inicia tratando da tutela jurídica ao direito à 
intimidade e sua manifestação como sigilo das comunicações telefônicas. Após, 
serão definidas as modalidades de interceptação, quais sejam, a interceptação 
telefônica stricto sensu, a escuta telefônica e a gravação clandestina, bem como 
será realizada a análise do conteúdo da Lei nº. 9.296/1996, que regulamenta a 
interceptação telefônica autorizada na norma constitucional para fins de investigação 
criminal ou instrução processual penal. 
Por fim, a pesquisa se concentrará na avaliação da legalidade 
e admissibilidade da interceptação telefônica como meio de prova no processo 
penal. 
O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as 
Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos destacados, 
seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões sobre a 
admissibilidade das interceptações telefônicas no Direito Processual Penal 
brasileiro. 
Para a presente monografia foram levantadas as seguintes 
hipóteses: 
A interceptação telefônica é meio lícito de prova para fins de 
investigação criminal ou instrução processual penal, desde que previamente 
autorizada por ordem judicial e cumpridos os requisitos da Lei nº. 9.296/1996, 
conforme a autorização expressa do art. 5º, inciso XII, da Constituição da República 
Federativa do Brasil de 1988. 
 14
A prova colhida de forma ilícita pela interceptação telefônica, 
com violação ao direito à intimidade e ao sigilo das comunicações, pode ser admitida 
no processo penal, de acordo com o princípio da proporcionalidade, quando em 
favor do réu, como fundamento de absolvição. 
A interceptação telefônica obtida ilicitamente, efetuada com 
afronta aos ditames estabelecidos pelo ordenamento jurídico brasileiro, pode ser 
admitida no processo penal, considerando-se o princípio da proporcionalidade, 
quando pro societate, de forma a rastrear e desvendar a criminalidade organizada. 
Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase de 
Investigação10 foi utilizado o Método Indutivo11, na Fase de Tratamento de Dados o 
Método Cartesiano12, e, o Relatório dos Resultados expresso na presente 
Monografia é composto na base lógica Indutiva. 
Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as Técnicas 
do Referente13, da Categoria14, do Conceito Operacional15 e da Pesquisa 
Bibliográfica16.
 
10
 “[...] momento no qual o Pesquisador busca e recolhe os dados, sob a moldura do Referente 
estabelecido [...]”. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. 11 ed. 
Florianópolis: Conceito Editorial, 2008. p. 83. 
11
 “[...] pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter uma 
percepção ou conclusão geral [...]”. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: 
teoria e prática. p. 86. 
12
 Sobre as quatro regras do Método Cartesiano (evidênciar, dividir, ordenar e avaliar) veja LEITE, 
Eduardo de oliveira. A monografia jurídica. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 22-
26. 
13
 “[...] explicitação prévia do(s) motivo(s), do(s) objetivo(s) e do produto desejado, delimitando o 
alcance temático e de abordagem para a atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa”. 
PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 54. 
14
 “[...] palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma idéia”. PASOLD, 
Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 25. 
15
 “[...] uma definição para uma palavra ou expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita 
para os efeitos das idéias que expomos [...]”. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa 
jurídica: teoria e prática. p. 37. 
16
 “Técnica de investigação em livros, repertórios jurisprudenciais e coletâneas legais”. PASOLD, 
Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 209. 
CAPÍTULO 1 
A PROVA NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO 
1.1 BREVE HISTÓRICO E CARACTERIZAÇÃO CONCEITUAL 
Durante toda a história do Direito a reconstrução ou, até 
mesmo, a construção da verdade admitiu diversos métodos jurídicos. Na Idade 
Média, por exemplo, o acusado era submetido a uma prova física, que se superada, 
garantia a veracidade de sua alegação. Este processo era denominado ordalio 
(julgamento de deus – ou deuses) e o suplício a que era exposto o acusado era 
denominado prova mística17. 
A prova como conhecida atualmente é originária do 
Racionalismo do século XVII, de onde a verdade revelada pelos deuses passou a 
ser produzida através da prova racional, submetida ao contraditório. A ciência e a 
tecnologia vieram em socorro do juiz, dando-lhe bases mais sólidas para decidir, ou 
seja, para obter conclusões através do raciocínio e de comprovações lógicas18. 
Assim, com a evolução da processualização da jurisdição, o 
Processo Penal passou a cuidar dos atos que têm por finalidade a justa aplicação do 
Direito, estes enumerados nos artigos 155 a 250 do Código de Processo Penal. 
Originária do latim probatio, etimologicamente a palavra prova 
significa reconhecer, demonstrar ou verificar, dando origem ao verbo probare19. 
Neste sentido, é a prova o modo pelo qual se demonstra a existência ou veracidade 
dos fatos narrados no processo. 
Pode ser considerada a essência do processo, uma vez que 
 
17
 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 11. ed. atual. Rio de Janeiro: Lumen 
Juris, 2009. p. 289. 
18
 GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução ao estudo do direito. 39. ed. Rio de Janeiro: Forense, 
2007. p. 326/327. 
19
 FREGADOLLI, Luciana. O direito à intimidade e a prova ilícita. Belo Horizonte: Del Rey, 1998. p. 
149. 
 16
possui o escopo de convencer o magistrado, estabelecendo veracidade às 
afirmações contidas no processo através de verificação ou demonstração. 
Nesse sentido é o conceito empregado por MADEIRA20: 
A prova penal pode ser conceituada como o conjunto de fatos 
produzidos pelas partes, acusação e defesa, e de ofício, pelo próprio 
juiz, em um procedimento processual,cuja finalidade é a de 
estabelecer uma verdade real, e que possa, com segurança, levar o 
magistrado a prolatar uma decisão final da causa. 
A prova é, portanto, o instrumento de que se utilizam as partes 
para influenciar na convicção do magistrado e, ainda, o meio de que este se serve 
para averiguar os fatos que fundamentam as alegações das partes, buscando a 
configuração real dos fatos sobre questões a serem decididas no processo21. 
Ainda, provar consiste em demonstrar a existência ou 
veracidade daquilo que se conhece, daquilo que se alega em juízo, uma vez que 
alegar sem provar é o mesmo que não alegar, é denúncia vazia. 
TOURINHO FILHO22 simplifica o conceito: 
Provar é, antes de mais nada, estabelecer a existência da verdade; e 
as provas são o meio pelos quais se procura estabelece-la. [...] Prova 
significa, de ordinário, os elementos produzidos pelas partes ou pelo 
próprio Juiz, visando estabelecer, dentro do processo, a existência 
de certos fatos. É o instrumento de verificação do thema probandum. 
Às vezes, emprega-se a palavra prova com o sentido de ação de 
provar. Na verdade, provar significa fazer conhecer a outros uma 
verdade conhecida por nós. Nós a conhecemos; os outros não. 
Trata-se a prova, portanto, de qualquer meio de percepção 
empregado pelo homem com a finalidade de comprovar a veracidade de uma 
alegação23. Investir o processo de provas é persuadir com elementos quem tiver a 
cargo de julgar, chegando o mais próximo possível da verdade. 
 
20
 MADEIRA, Ronaldo Tanus. Da prova e do processo penal. p. 01. 
21
 MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. 2. ed. Campinas: Millenium, 
2000. p. 330. 
22
 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 27. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 
2005. v. 3. p. 213. 
23
 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 13. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 
282. 
 17
RANGEL24 expõe sobre a natureza jurídica da prova: 
A prova passa a ser um direito inerente ao direito de ação e de 
defesa. Ou seja, um desdobramento, um aspecto do direito de ação 
e de defesa. 
Sua natureza jurídica é, portanto, um direito subjetivo de índole 
constitucional de estabelecer a verdade dos fatos. 
Nesse sentido, a prova decorre do direito de ação e de defesa, 
uma vez que alegar sem demonstrar a veracidade dos fatos, como já dito, é o 
mesmo que não alegar. 
Esse aspecto substancial da prova enquanto desdobramento 
do direito de defesa foi enfatizado com as últimas alterações na legislação 
processual penal, que deixou em segundo plano o aspecto instrumental de meio de 
convicção ao determinar que o magistrado não poderá fundamentar sua decisão tão 
somente nos elementos colhidos durante a fase inquisitória, devendo formar sua 
convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial25. 
Assim, ao julgar, o magistrado possui duas tarefas: buscar 
tanto a realidade do fato conhecido (verdade dos fatos) como o preceito legal 
aplicável ao caso (verdade de direito). A prova tem o propósito de conferir certeza ao 
magistrado, convencendo-o a crer ou não nas alegações e fatos do processo, como 
meio de obtenção da primeira das tarefas. 
Pode-se dizer que provar é buscar a demonstração da 
verdade, no intuito de convencer o julgador, o qual não pode dispensar a certeza 
plena26. 
Assim, na concepção de MARQUES27 referindo-se a Liebman, 
a prova dá ao magistrado a possibilidade de formar uma opinião sobre fatos 
acontecidos no passado, de que não possui conhecimento direto. 
 
24
 RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 10. ed. rev., ampl. e atual. Rio de Janeiro: Lumen 
Juris, 2005. p. 419. 
25
 Artigo 155 do Código de Processo Penal com redação determinada pela Lei nº. 11.690, de 09 de 
junho de 2008. 
26
 MALATESTA, Nicola Framarino Dei. A lógica das provas em matéria criminal. 2. ed. Campinas: 
Bookseller, 2001. p. 81. 
27
 MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. p. 330. 
 18
Já PACELLI DE OLIVEIRA28 dá à prova ainda mais importância 
ao dizer que: 
A prova judiciária tem um objetivo claramente definido: a 
reconstrução dos fatos investigados no processo, buscando a maior 
coincidência possível com a realidade histórica, isto é, com a 
verdade dos fatos, tal como efetivamente ocorridos no espaço e no 
tempo. A tarefa, portanto, é das mais difíceis, quando não 
impossível: a reconstrução da verdade. 
No entanto, a atividade desenvolvida antes e durante o 
processo para reconstituição do fato, bem como suas circunstâncias, consequências 
e motivos, permitindo uma aplicação perfeita das normas de direito material (Direito 
Penal) pelo juiz, é apenas o primeiro dos sentidos utilizados pelo termo prova. Pode 
referir-se também aos meios empregados nesta atividade de reconstrução do fato, 
bem como para designar o resultado do convencimento do julgador29. 
É nesse sentido também o entendimento de ADA 
PELLEGRINI, ANTONIO SCARANCE e GOMES FILHO30: 
Em uma primeira acepção, indica o conjunto de atos processuais 
praticados para averiguar a verdade e formar o convencimento do 
juiz sobre os fatos. Num segundo sentido, designa o resultado dessa 
atividade. No terceiro, aponta para os meios de prova. 
Sendo assim, a prova é a atividade do processo penal, que 
objetiva a apuração dos fatos, constatando a materialidade e autoria de determinado 
delito, com o escopo de, através do convencimento do magistrado, obter um 
resultado aproximado ao máximo da verdade real. 
Uma vez que a prova busca demonstrar a veracidade dos fatos 
ocorridos, devem ser analisados os fatos a serem objeto de prova, uma vez que nem 
todos possuem relevância para o processo. 
Assim, conceituada a prova em sentido etimológico e 
doutrinário, imperativo se faz a verificação de seu objeto. 
 
28
 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. p. 289. 
29
 MALCHER, José Lisboa da Gama. Manual de processo penal. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 
1999. p. 332; 
30
 GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antônio Magalhães. 
As nulidades no processo penal. 9. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 
2006. p. 135. 
 19
1.1.1 Objeto da prova 
O objetivo da prova pode ser entendido como o 
esclarecimento, confirmação e até formação do convencimento do magistrado, 
destinando-a ao resultado final buscado, qual seja, a solução da lide. 
Nesse sentido, devem ser dispensados do contexto probatório 
as situações e fatos que não são pertinentes para o processo. 
Para MARQUES31, o “objeto da prova, ou thema probandum, é 
a coisa, fato, acontecimento ou circunstância que deva ser demonstrado no 
processo”. 
Além de pertinentes, só devem ser objeto de prova os fatos 
relevantes, ou seja, aqueles que podem, de alguma forma, influenciar no 
convencimento do magistrado e, em diferentes graus, na decisão da causa. 
MIRABETE32 ao discorrer sobre o assunto afirma: 
Aquilo sobre o que o juiz deve adquirir o conhecimento necessário 
para resolver o litígio processual é o objeto da prova, que abrange 
não só o fato delituoso, mas também todas suas circunstâncias 
objetivas e subjetivas que possam influir na responsabilidade penal e 
na fixação da pena ou imposição de medida de segurança. 
Assim, os fatos objeto de prova devem ser relevantes e 
pertinentes, podendo influir de alguma forma sobre a decisão da causa. 
Não carecem de prova, no entanto, os fatos notórios, 
axiomáticos e os que possuem presunção legal, não constituindo, portanto, objeto 
de prova33. 
Nos ensinamentos de TOURINHO FILHO34 a verdade sabida, 
evidente, segura, não há que ser provada: 
 
31
 MARQUES,José Frederico. Elementos de direito processual penal. p. 331. 
32
 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Processo penal. 18. ed. ver. e atual. São Paulo: Atlas, 2006. p. 250. 
33
 MIRABETE, Júlio Fabrinni. Código de processo penal interpretado. 3. ed. São Paulo: Atlas, 
1995. p. 217. 
34
 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. p. 215. 
 20
Somente os fatos que possam dar lugar a dúvida, isto é, que exijam 
uma comprovação, é que constituem objeto de prova. Desse modo, 
excluem-se os fatos notórios. Provar a notoriedade é tarefa de louco, 
já se disse. Tanto a evidência quanto a notoriedade não podem ser 
postas em dúvida. [...] Notórios são os fatos que pertencem ao 
patrimônio estável de conhecimento do cidadão de cultura média, em 
uma determinada sociedade. Estes fatos devem considerar-se 
conhecidos do Juiz já que sua noção forma parte de sua ordinária 
cultura. 
Também os fatos axiomáticos, entendido como aqueles 
demonstrados pela ciência ou experiência acumulada, não necessitam serem 
provados, porque evidentes por si mesmos, já estando formada a convicção. E além 
deles, independem de prova os fatos presumidos pela lei, conforme GRECO 
FILHO35: “conclui-se que o objeto da prova, constante do processo, são os fatos 
pertinentes, relevantes, e não submetidos a presunção legal”. 
Exemplo de presunção legal é a imputabilidade do menor de 18 
anos, como ensina NUCCI36: 
Não será objeto de prova o fato, por exemplo, de que uma pessoa 
com dezessete anos é inimputável, ou seja, incapaz de responder 
por seus atos em matéria penal. [...] a presunção legal de que não é 
capaz é absoluta, excluindo toda e qualquer prova em sentido 
contrário. 
Sendo assim, já se excetuando os fatos que não carecem de 
prova, o objeto da prova é o fato pertinente ou relevante, que deve ser provado 
através de elementos convincentes, que levem à certeza, não podendo ensejar a 
insegurança da dúvida em nenhuma hipótese. 
Para a consecução desta tarefa tão importante são 
disponibilizados meios ou métodos de prova, na esperança de chegar-se o mais 
próximo possível da realidade37. 
1.1.2 Meios de prova 
É meio de prova tudo aquilo que possa comprovar o fato ou 
 
35
 GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. São Paulo: Saraiva, 1991. p. 175. 
36
 NUCCI, Guilherme de Souza. O valor da confissão como meio de prova no processo penal. 2. 
ed. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 56. 
37
 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. p. 290. 
 21
afirmação feita no processo. É o instrumento utilizado para demonstração da 
existência ou não dos fatos alegados. 
Segundo TOURINHO FILHO38 meio de prova “é tudo quanto 
possa servir, direta ou indiretamente, à comprovação da verdade que se procura no 
processo”. 
Identificam-se no Código de Processo Penal brasileiro os 
seguintes meios de prova: as perícias em geral (artigos 158 a 184); o interrogatório 
do réu (artigos 185 a 196); a confissão (artigos 197 a 200); as perguntas ao ofendido 
(artigo 201); o depoimento testemunhal (artigos 202 a 225); o reconhecimento das 
pessoas e coisas (artigos 225 a 228); a acareação (artigos 229 a 230); os 
documentos (artigos 231 a 238); os indícios (artigo 239) e a busca e apreensão 
(artigos 240 a 250). 
O Código de Processo Penal não esclarece de forma taxativa 
os meios de prova admissíveis. Os meios de prova ali explícitos são apenas os de 
utilização mais frequente, assim, tais meios de prova não concluem hipóteses de 
numerus clausus, sendo perfeitamente possível a produção de provas distintas das 
enumeradas. 
Podem, assim, os meios de prova serem tipificados em lei ou 
serem inominados. 
Alerta MOUGENOT39 que: 
Não podemos confundir meio com sujeito ou com objeto de prova. A 
testemunha, por exemplo, é sujeito, e não meio de prova. Seu 
depoimento é que constitui meio de prova. O local averiguado é 
objeto de prova, enquanto sua inspeção é caracterizada como meio 
de prova. Meio é tudo o que sirva para alcançar uma finalidade, seja 
o instrumento utilizado, seja o caminho percorrido. 
Nesse sentido, meio de prova pode significar tanto a atividade 
desenvolvida para produzir-se a prova, como também os instrumentos utilizados 
para estabelecimento dos fatos a serem comprovados. 
 
38
 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. p. 217. 
39
 BONFIM, Edílson Mougenot. Curso de processo penal. 2. ed. rev., aum. e atual. São Paulo: 
Saraiva, 2007. p. 293. 
 22
MIRABETE40, acerca do assunto, diz que: 
Meios de prova são as coisas ou ações utilizadas para pesquisar ou 
demonstrar a verdade: depoimentos, perícias, reconhecimentos etc. 
Como no processo penal brasileiro vige o princípio da verdade real, 
não há limitação dos meios de prova. A busca da verdade material 
ou real, que preside a atividade probatória do juiz, exige que os 
requisitos da prova em sentido objetivo se reduzam ao mínimo, de 
modo que as partes possam utilizar-se dos meios de prova com 
ampla liberdade. 
LEAL e ARRUDA SILVEIRA41 têm o mesmo entendimento de 
Mirabete, pois, para eles, os meios de provas “são as coisas ou ações utilizadas 
para pesquisar ou demonstrar a verdade. No Processo Penal brasileiro devido ao 
princípio da verdade real não há limitação aos meios de provas, permite-se ampla 
liberdade de defesa”. 
Vigora no Direito Processual Penal brasileiro o princípio da 
verdade real, no entanto este princípio não é absoluto, uma vez que há restrições 
aos meios de provas. 
É nesse sentido que se encontram as provas ilícitas – que 
contrariam normas de direito material (artigo 5°, LVI, da Constituição da República 
Federativa do Brasil de 1988) – e as ilegais – que vão de encontro às normas de 
direito processual. 
Logo, de modo geral, são meios de prova admitidos os 
compatíveis com o sistema processual em vigor, excluindo-se, portanto, os meios de 
prova ilícitos e os ilegais, ou seja, são inadmissíveis os meios de prova que violem 
direitos tutelados em lei e aqueles incompatíveis com o sistema processual em vigor. 
1.1.3 Classificação das provas 
A classificação das provas utiliza inúmeros critérios, no 
entanto, quatro são os principais: quanto ao objeto; quanto ao efeito; relativamente 
ao sujeito; e quanto à forma. 
 
40
 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Processo penal. p. 259. 
41
 LEAL, Adriano José; SILVEIRA, Carlos Alberto de Arruda. Manual doutrinário e prático de 
processo penal: doutrina, prática, jurisprudência. p. 55. 
 23
1.1.3.1 Classificação quanto ao objeto 
Objeto da prova, como já explicitado, é o fato cuja existência 
deverá ser demonstrada. Assim, considerando tal critério, a prova poderá ser direta 
ou indireta. 
É direta a prova que, por si só, demonstra um fato, ou seja, 
refere-se imediatamente ao fato probando. São exemplos o flagrante, a confissão, o 
corpo de delito. 
GRECO FILHO42 entende que prova direta “é aquela que traz 
ao conhecimento do juiz o próprio fato previsto pela lei como necessário a que se 
produza determinada consequência jurídica”. 
Indireta é a prova que, ao contrário da primeira, alcança o fato 
principal por meio de raciocínio lógico, quando se levam em consideração fatos 
secundários relacionados com o principal. São exemplos o álibi, presunções, 
indícios e suspeitas. 
Diz-se indireta, segundo AQUINO e NAUNI43, “a prova só 
implicitamente relacionada com o fato principal”. 
Deste modo, na prova direta a conclusão é imediata e objetiva, 
já na prova indireta supõe-se que o fato realmente existiu. 
1.1.3.2 Classificação quanto ao efeito 
Como efeito ou valor entende-se a força probante que exerce 
determinada prova no processo e na convicção do julgado. Assim, pode a prova ser 
plena ou não plena. 
Plena, perfeitaou completa é a prova convincente ou 
necessária para a formação de um estado de certeza no espírito do juiz, por 
exemplo, a exigida para condenar alguém da autoria de um delito. 
Sem a certeza desta prova prevalecerá o princípio do in dubio 
 
42
 GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. p. 185. 
43
 AQUINO, José Carlos G. Xavier; NAUNI, José Renato. Manual de processo penal. São Paulo: 
Saraiva, 2000. p. 155. 
 24
pro reo. 
Já a prova não plena, indiciária, imperfeita ou incompleta, é 
aquela não suficiente por si para comprovação da existência de um fato, que traz 
consigo um juízo de mera probabilidade de sua ocorrência. 
Vigora esse tipo de prova nas fases processuais em que não 
se exige um juízo de certeza, prevalecendo o princípio do in dubio pro societate. São 
exemplos as provas ensejadoras do decreto de prisão preventiva ou da sentença de 
pronúncia; aparecendo na legislação como indícios veementes ou fundadas 
razões44. 
1.1.3.3 Classificação quanto ao sujeito 
Sujeito da prova, na concepção de RANGEL45, “é a pessoa ou 
a coisa de quem ou de onde promana a prova”. Nesse sentido, a prova poderá ser 
real ou pessoal. 
Prova real é aquela advinda de um objeto ou coisa externa, 
distinta da pessoa, e que atesta uma afirmação. Reais, por exemplo, são aquelas 
provas extraídas dos vestígios deixados pelo crime, como o cadáver, a arma, a 
ferida, etc. 
ARANHA46 ainda diz que: 
A coisa atesta, inconscientemente e sem influência do espírito 
humano, vestígios do fato probando; é a prova real que, em última 
análise, consiste na atestação inconsciente feita por uma coisa na 
qual ficou impresso um sinal. As perícias, as vistorias e todas as 
modificações corpóreas constituem prova real. 
Pessoais, por sua vez, são as provas que encontram sua 
origem na pessoa humana, é toda afirmação pessoal consciente, como as 
realizadas através de declarações ou afirmações pessoais, destinadas a reconhecer 
os fatos narrados. 
 
44
 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. p. 315. 
45
 RANGEL, Paulo. Direito processual penal. p. 417. 
46
 ARANHA, Alberto José Q. T. de Camargo. Da prova no processo penal. 3 ed. atual. e ampl. São 
Paulo: Saraiva, 1994. p. 23. 
 25
São exemplos, o interrogatório, os depoimentos e as 
conclusões periciais. 
1.1.3.4 Classificação quanto à forma 
Forma da prova é a modalidade como esta se apresenta em 
juízo, podendo ser testemunhal, documental e material. 
Testemunhal, conforme CAPEZ47 é aquela prova “resultante do 
depoimento prestado por sujeito estranho ao processo sobre fatos de seu 
conhecimento pertinentes ao litígio”. São provas testemunhais o depoimento de 
testemunha, declarações da vítima, acareações. 
Prova documental, também conhecida como literal ou 
instrumental, é aquela permanente, por meio da afirmação escrita ou gravada. É o 
caso, por exemplo, dos escritos públicos ou particulares, cartas, livros comerciais ou 
fiscais.. 
E, por último, é material a prova obtida por meio químico, físico 
ou biológico, que sirva de elemento para apurar a veracidade do fato. Conforme 
RANGEL48, “a prova material é aquela consistente em qualquer materialidade que 
sirva de elemento de convicção sobre o fato probando”. 
São exemplos, o corpo de delito, vistorias, exames periciais, 
dentre outros. 
1.1.4 Ônus da prova 
Ônus da prova (onus probandi) é um imperativo legal 
estabelecido em função da necessidade de provar para se ter reconhecida 
judicialmente a pretensão manifestada. A regra atinente ao encargo de provar é 
regida pelo princípio actori incumbit probatio, isto é, incubem ao autor as provas das 
teses por ele levantadas no processo49. 
 
47
 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. p. 315. 
48
 RANGEL, Paulo. Direito processual penal. p. 418. 
49
 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. p. 238. 
 26
A atividade probatória desenvolvida pelas partes no desenrolar 
do processo encontra-se consagrada no artigo 156 do Código de Processo Penal: 
Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, 
porém, facultado ao juiz de ofício: 
I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção 
antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, 
observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da 
medida; 
II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir a 
sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto 
relevante. 
Comenta DAMÁSIO DE JESUS50 acerca do citado artigo: 
Em processo penal, a prova da alegação incumbirá a quem a fizer. É 
a regra contida na primeira parte da disposição. Assim, a prova deve 
ser feita por quem alega o fato, a causa ou circunstância. [...] O 
acusador deve provar a realização do fato; o acusado, eventual 
causa excludente da tipicidade, da antijuridicidade, da culpabilidade 
ou extintiva da punibilidade. 
No entanto, como verificado na nomenclatura, a prova não 
constitui uma obrigação processual, sendo que o adimplemento do ônus é deixado 
livre, como uma faculdade da parte, vez que visa a vitória do processo, logo, cabe à 
parte desenvolver o convencimento do juiz através das provas como lhe convier. 
É nesse sentido o entendimento de ARANHA51: 
No processo as partes não têm o dever, a obrigação de produzir as 
provas, mas sim o ônus de realizá-las. Quem tem uma obrigação 
processual e não a cumpre sofre a pena correspondente; quem tem 
um ônus e não o atende, não sofre pena alguma, apenas deixa de 
lucrar o que obteria se tivesse praticado. 
Ainda, exemplifica TORNAGHI52: 
Se o réu, num processo penal, tem um documento que lhe prova a 
inocência, é de toda vantagem para ele juntá-lo aos autos. Caso não 
o faça, pode não ser reconhecida a sua inocência. Mas não há lei 
alguma que lhe imponha o dever de apresentar o documento e o 
 
50
 JESUS, Damásio. Código de processo penal anotado. 23. ed. ver. atual. e ampl. São Paulo: 
Saraiva, 2009. p. 159. 
51
 ARANHA, Alberto José Q. T. de Camargo. Da prova no processo penal. p. 08. 
52
 TORNAGHI, Hélio. Compêndio de processo penal. Rio de Janeiro: José Konfino, 1967. p. 705. 
 27
ameace de pena pelo simples fato de não o fazer. 
A regra do ônus da prova a quem alega, no entanto, não é 
absoluta, isto porque a segunda parte do artigo 156 do Código de Processo Penal, 
que disciplina o assunto, autoriza o magistrado ao exercício do poder instrutório. 
Em busca da verdade real pode o juiz determinar diligências de 
ofício com a finalidade de dirimir dúvidas sobre pontos que entenda relevantes, não 
atuando como mero expectador53. 
MOUGENOT54 chama atenção para a moderação que deverá 
ter a atuação do julgador: 
É certo que o exercício do poder instrutório conferido ao magistrado 
deve ser moderado. Não pode ele substituir-se às partes, conduzindo 
toda a instrução. Com efeito, se, no momento em que for sentenciar, 
reconhecer o juiz que não se encontra suficientemente provada a 
acusação deverá absolver o réu, em atenção ao princípio do favor rei 
ou in dubio pro reo. 
Diante disso, as alegações feitas pela parte deverão ser por ela 
fundamentadas, através das provas, com o fim de convencer o julgador. Cabe ao 
magistrado, no entanto, o exercício da atividade probatória com o fim de se 
aproximar ao máximo da verdade real. 
1.2 PROCEDIMENTO PROBATÓRIO 
A prova, mediante o procedimento probatório e a valoração dos 
elementos que esse procedimento obtém e fornece, atinge o seu objetivo de 
restauração de um acontecimento pretérito, com o fim de convencer o julgador55. 
Inicialmente cita-se o conceito de procedimento aduzido por 
DEMERICAM e MALULY56: 
[...] mecanismo que compreende atosconvenientemente 
 
53
 DEMERICAN, Pedro Henrique; MALULY, Jorge Assaf. Curso de processo penal. 2. ed. São 
Paulo: Atlas, 2001. p. 286. 
54
 BONFIM, Edílson Mougenot. Curso de processo penal. p. 310. 
55
 MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. p. 337. 
56
 DEMERICAN, Pedro Henrique; MALULY, Jorge Assaf. Curso de processo penal. p. 323. 
 28
concatenados – de acordo com a natureza do direito material 
controvertido – e que impulsionam toda a atividade do Estado voltada 
para a prestação da tutela jurisdicional. 
Assim, procedimento probatório compreende os atos 
processuais encadeados, relativos às provas, conforme previsão legal. 
A atividade probatória abrange quatro fases ou momentos 
distintos e sucessivos: o da proposição, da admissão, da execução da prova e o da 
valoração. 
1.2.1 Proposição da prova 
A proposição da prova é o modo pelo qual as partes indicam os 
meios com que pretendem provar o alegado, com o fim de obterem a prestação 
jurisdicional desejada57. 
Ensina CAPEZ58 acerca do momento da proposição: 
Em regra, as provas devem ser propostas com a peça acusatória, 
com a defesa prévia, ou, então, com o libelo, com a contrariedade. A 
única prova passível de ser requerida, pelas partes ou determinada 
de ofício pelo juiz, em qualquer fase do processo, até em grau de 
recurso, diz respeito ao incidente de insanidade mental do acusado. 
Assim, a proposição da prova pode ser entendida como a 
demonstração de um fato por algum meio de prova. 
1.2.2 Admissibilidade da prova 
É neste momento que o magistrado irá examinar a prova 
proposta e, caso entenda seja necessária para esclarecimento dos fatos narrados no 
processo, defere sua produção. 
MADEIRA59 já se posicionou acerca do assunto: 
O juízo de admissibilidade da indicação da prova emitido pelo juiz da 
causa que dirige e preside o processo, garantindo às partes, através 
 
57
 ARANHA, Alberto José Q. T. de Camargo. Da prova no processo penal. p. 33. 
58
 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. p. 317/318. 
59
 MADEIRA, Ronaldo Tanus. Da prova e do processo penal. p. 05. 
 29
da igualdade de oportunidades processuais que, a toda prova, seja 
contraposta outra, é o primeiro momento processual que antecipa, 
precede, a produção e valoração dos elementos trazidos aos autos e 
que irão servir de suporte fático e jurídico para a sua decisão final, 
por meio do livre convencimento motivado. 
A admissibilidade é o primeiro contato do juiz com as provas, 
sendo importante que este admita somente provas eficazes. 
Regra geral, toda prova proposta deve ser deferida, salvo 
quando protelatória ou impertinente, sob pena de violação do direito à prova, 
ensejador de nulidade processual, bem como ao princípio da ampla defesa (artigo 
5°, inciso LV, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988). 
Não obstante, a prova deverá ser tempestiva (oferecida em 
momento oportuno), pertinente ou relativa ao processo, admissível (possível pelo 
direito e pela realidade) e que não se refira a fatos intuitivos, resultantes de 
presunção legal, inúteis ou notórios, ou seja, que não se refira a fatos que não são 
objeto de prova60. Havendo recusa pelo magistrado, sua decisão deverá ser 
motivada. 
1.2.3 Produção da prova 
Na concepção de MOUGENOT61, a fase da produção da prova 
constitui “o fato ou procedimento por meio do qual determinado elemento de prova 
passa a integrar os autos do processo”. 
Uma vez admitidas, as provas devem ser produzidas, 
sopesando-se o contraditório, assentando no processo os elementos para 
convencimento do magistrado. 
ADA PELLEGRINI, ANTONIO SCARANCE e GOMES FILHO62 
aduzem que o provimento jurisdicional depende da possibilidade da produção de 
prova: 
 
60
 ARANHA, Alberto José Q. T. de Camargo. Da prova no processo penal. p. 37. 
61
 BONFIM, Edílson Mougenot. Curso de processo penal. p. 294. 
62
 GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antônio Magalhães. 
As nulidades no processo penal. p. 137. 
 30
O concreto exercício da ação e da defesa fica essencialmente 
subordinado à efetiva possibilidade de se representar ao juiz a 
realidade do fato posto como fundamento das pretensões das partes, 
ou seja, de estas poderem servir-se das provas. 
Ou seja, a produção da prova é o momento procedimental em 
que as provas serão exteriorizadas ao processo, cada uma a seu modo: seja oral em 
oitivas e interrogatórios, seja documental, pericial, entre outros. 
A audiência de instrução e julgamento é o momento, por 
excelência, em que serão produzidas as provas, vez que o Código de Processo 
Penal adotou o princípio da oralidade. Ainda, a prova documental, ao contrário do 
que ocorre no processo civil, pode ser apresentada em qualquer fase do processo, 
exigindo-se apenas a oitiva da parte contrária (artigo 231 do Código de Processo 
Penal)63. 
1.2.4 Valoração da prova 
Valoração da prova é o momento posterior à sua produção, em 
que o magistrado, integrando a prova produzida aos demais elementos probatórios 
existentes no processo, conferindo-lhes a importância devida, estará capacitado a 
apreciá-la, proferindo sua decisão final. 
Todas as provas e alegações das partes, garantidas pelo 
princípio do contraditório, devem ser objeto de análise e posterior avaliação pelo 
magistrado64. 
É o ensinamento de ARANHA65: 
A avaliação da prova é um ato eminentemente pessoal do juiz, 
somente seu, mediante o qual, examinando, pesando e estimando os 
elementos oferecidos pelas partes, chega a uma conclusão sobre o 
alegado. 
Embora as partes possam influenciar, fornecendo elementos para a 
apreciação (por meio de alegações, razões, debates ou memoriais), 
a única avaliação válida no processo é a do juiz. Certa ou errada, 
 
63
 ARANHA, Alberto José Q. T. de Camargo. Da prova no processo penal. p. 39. 
64
 GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antônio Magalhães. 
As nulidades no processo penal. p. 142. 
65
 ARANHA, Alberto José Q. T. de Camargo. Da prova no processo penal. p. 22. 
 31
concludente ou duvidosa, só a avaliação do juiz prevalece no feito. 
A valoração das provas garante às partes do processo o direito 
de que as questões de fato e de direito suscitadas sejam encaminhadas pelo 
julgador, devendo este considerar atentamente os argumentos e provas trazidos, 
podendo tal consideração ser observada na motivação da sentença66. 
O momento da valoração ou da apreciação coincide com o 
desfecho do processo, uma vez que é nesse momento que o juiz se convence dos 
fatos narrados no processo e condena ou não o acusado de determinado delito. 
1.3 SISTEMAS DE VALORAÇÃO PROBATÓRIA 
Assegurar às partes o direito à prova de nada serviria se o juiz 
não a apreciasse ou valorasse no momento do julgamento. Assim, o direito à prova 
abrange sua apreciação pelo julgador. 
Apesar de ter se modificado ao longo da história, três sistemas 
de valoração das provas merecem destaque: sistema da íntima convicção ou livre 
apreciação; sistema das provas legais; sistema do livre convencimento ou 
persecução racional. 
1.3.1 Sistema da íntima convicção 
No sistema da íntima convicção o magistrado não tem o dever 
de motivar sua decisão; com ampla liberdade de decidir, convence-se da veracidade 
dos fatos conforme critérios de valoração íntima. Aqui a lei não dispõe sobre o valor 
das provas, o que implica em uma decisão fundamentada tão somente na certeza 
moral do julgador, que pode aproveitar-se de seu conhecimento particular sobre o 
caso, mesmo que não haja nos autos prova correspondente. 
Tal sistema é adotado hodiernamente noTribunal do Júri, onde 
os jurados decidem, sigilosamente, através tão somente de sim ou não, sem 
necessitarem proferir qualquer fundamentação acerca de suas decisões. 
 
66
 GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antônio Magalhães. 
As nulidades no processo penal. p. 143. 
 
 32
Segundo LUIZ FLÁVIO GOMES67, o sistema da íntima 
convicção viola princípio constitucional: 
[...] o juiz não precisa fundamentar sua decisão, uma vez que se 
baseia exclusivamente na sua consciência, livre de qualquer regra ou 
imposição legal. Tal sistema vigora entre nós somente nas votações 
do júri, que são imotivadas e sigilosas. No mais, não pode ser 
admitido, por violar o princípio constitucional de que todas as 
decisões do Poder Judiciário devem ser fundamentadas (artigo 93, 
IX, da CF). 
Assim, nesse sistema de valoração, o julgamento fica a critério 
do julgador, nada dizendo o legislador sobre o valor e admissibilidade das provas. 
Tal sistema atribui validade suficiente à subjetividade do magistrado para examinar e 
decidir com soberania e liberdade. 
1.3.2 Sistema das provas legais 
No sistema das provas legais, também chamado de sistema da 
verdade real ou formal, a lei estabelece o peso e valor de cada prova, ficando a 
formação da decisão do magistrado dosimetricamente vinculada às provas 
apresentadas. 
Neste sistema não é permitida qualquer prática pelo julgador 
de livre apreciação, se apresentada prova a que não atribuído um valor, esta não 
deve ser considerada. 
A origem deste sistema está nas ordálias e sua base no 
rigorismo e formalismo do direito germânico, que em razão da invasão dos bárbaros 
passou a prevalecer em quase toda a Europa. Acreditava-se na intervenção da 
divindade em favor de quem estivesse com a razão, sendo que ao juiz cabia 
unicamente a apreciação e declaração do resultado68. 
Exemplo claro da aplicação do sistema de valoração das 
provas legais no Processo Penal brasileiro é o exame de corpo de delito direto ou 
indireto, o qual, conforme o disposto no artigo 158 do Código de Processo Penal, 
 
67
 GOMES, Luiz Flávio. Direito processual penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. v. 6. p. 
184. 
68
 ARANHA, Alberto José Q. T. de Camargo. Da prova no processo penal. p. 56. 
 33
não pode ser substituído quando a infração deixar vestígios, nem mesmo pela 
confissão do acusado. 
1.3.3 Sistema do livre convencimento 
Também chamado de sistema da persecução racional ou da 
verdade real, o sistema do livre convencimento é aquele em que, através de análise 
crítica à prova e ao alegado, o juiz se obriga a fundamentar sua decisão, possuindo 
liberdade de apreciação e valoração das provas. 
Este é o sistema adotado pela legislação brasileira, conforme 
se verifica no artigo 155 do Código de Processo Penal, em que ao juiz não é imposto 
nenhum padrão, não ficando preso a critérios valorativos, aumentando, assim, seu 
campo de investigação. É condicionado a ele, no entanto, fundamentar sua decisão 
nos elementos contidos nos autos. 
Tido como conjunção dos sistemas da íntima convicção e das 
provas legais, no sistema do livre convencimento o juiz possui o livre arbítrio e a 
ampla liberdade para valoração das provas, contudo sua motivação é limitada aos 
elementos de nulidade de sua decisão69. 
Ao proferir sua sentença o juiz deve designar os motivos de 
fato e de direito em que fundamentou sua decisão, é o que preceitua o artigo 381 do 
Código de Processo Penal e, no sentido de garantir o direito às partes e à 
sociedade, deverá pautar-se naquilo que foi alegado e provado. 
Na própria Exposição de Motivos do Código de Processo 
Penal, no item VII70, é advertido o magistrado acerca do livre convencimento: 
[...] Nunca é demais, porém, advertir que livre convencimento não 
quer dizer puro capricho de opinião ou mero arbítrio na apreciação 
das provas. O juiz está livre de preconceitos legais na aferição das 
provas, mas não pode abstrair-se ou alhear-se ao seu conteúdo. Não 
estará ele dispensado de motivar sua sentença. E precisamente nisto 
reside a suficiente garantia do direito das partes e do interesse 
social. 
 
69
 DEMERICAN, Pedro Henrique; MALULY, Jorge Assaf. Curso de processo penal. p. 288. 
70
 JESUS, Damásio. Código de processo penal anotado. p. 910. 
 34
Há obrigatoriedade de o magistrado fundamentar e motivar a 
decisão apontando a prova, passados contraditório e ampla defesa, para que se 
saiba as condicionantes que o levaram à convicção dos fatos, no intuito de apurar o 
acerto da apreciação. 
Para proferir sua decisão o julgador deve observar certos 
princípios que regulam a compreensão e validade das provas perante o 
ordenamento jurídico, servindo como delineadores para aplicação da lei ao caso 
concreto, os quais serão objeto de estudo no próximo capítulo. 
 
 
CAPÍTULO 2 
PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS APLICÁVEIS À PROVA 
PROCESSUAL PENAL 
2.1 CONCEITO DE PRINCÍPIOS 
Princípios significam as normas elementares instituídas como 
base de sistemas jurídicos positivados, revelando-se como um conjunto de regras 
que traçam condutas a serem contidas em qualquer espécie de ação jurídica. 
Podem ser tidos como a razão fundamental de ser das coisas jurídicas, significando 
o ponto de partida do próprio Direito71. 
Salientam DAVID ARAUJO e VIDAL NUNES JÚNIOR72: 
Os princípios são regras-mestras dentro do sistema positivo. Devem 
ser identificados dentro da Constituição de cada Estado as estruturas 
básicas, os fundamentos e os alicerces desse sistema. Fazendo isso 
estaremos identificando os princípios constitucionais. 
BANDEIRA DE MELLO73 elucida acerca da gravidade de se 
violar um princípio: 
[...] mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, 
[...] violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma 
qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um 
específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de 
comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou 
inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, 
porque representa insurgência contra todo o sistema [...]. 
Verifica-se, portanto, a importância dos princípios, uma vez que 
definidos como a base, o alicerce do ordenamento jurídico de cada Estado, sendo 
fundamento para o direito positivo. Ainda, os princípios são considerados 
 
71
 SILVA, De Plácido e. Vocabulários jurídico. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 639. 
72
 ARAUJO, Luiz Alberto David; NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Curso de direito constitucional. p. 
58. 
73
 MELLO, Celso Antônio Bandeira. Elementos de direito administrativo. 8. ed. São Paulo: 
Malheiros, 1996. p. 230. 
 36
ferramentas de auxílio ao intérprete da aplicação da lei ao caso concreto. 
Nesse sentido, deverá a prova estar revestida dos princípios 
delineadores do ordenamento jurídico brasileiro, estes que são denominados 
princípios constitucionais. 
2.2 PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL 
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, em 
seu artigo 5°, inciso LIV, prescreve que: “ninguém será privado da sua liberdade ou 
de seus bens sem o devido processo legal”. 
Este princípio tem como escopo a proteção ao indivíduo pela 
lei contra a arbitrariedade do Estado, sendo visto mais como uma garantia do que 
um direito74. Tal garantia, no entanto, não assegura de forma plena a liberdade ou 
bens dos indivíduos, mas garante a privação destes somente quando os atos 
praticados tenham seguido todas as etapas previstas em lei, tornando-se, assim, 
uma privação válida e eficaz. 
Para TAVARES75, “o devido processo legal, no âmbito 
processual, significa a garantiaconcedida à parte processual para utilizar-se da 
plenitude dos meios jurídicos existentes”. 
Assim, sem a garantia de um processo desenvolvido na forma 
estabelecida pela lei, ninguém poderá ser privado de seus bens e de sua liberdade, 
sendo garantido, portanto, um processo regular e legal. 
O princípio do devido processo legal acaba por se desdobrar 
em outros dois princípios: o do contraditório e da ampla defesa, que serão 
abordados a seguir. 
2.2.1 Princípio do contraditório e da ampla defesa 
Os princípios do contraditório e da ampla defesa são de suma 
 
74
 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 2000. 386. 
75
 TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 
626. 
 37
importância para a instrução criminal, uma vez que significam a participação ativa 
das partes em todos os atos do processo. 
Tais princípios estão dispostos na Constituição da República 
Federativa do Brasil de 1988 no artigo 5°, inciso LV, que dispõe que “aos litigantes 
em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o 
contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. 
O princípio do contraditório vem a ser a igualdade de direitos 
entre as partes acusadora e acusada, com a imposição da dialética processual, 
sendo visto como objetivo da defesa, em sentido negativo, mas também em sentido 
positivo, podendo o acusado atuar ativamente no processo para convencer o 
julgador de sua inocência. 
Embora o contraditório seja aplicado de forma universal aos 
processos, mormente ao processo penal, é excluída a sua aplicação na fase 
inquisitória, onde as provas são, em regra, praticadas sem a observância deste 
princípio, o qual é postergado para a fase da persecução judicial, sob pena de serem 
inviabilizados os resultados pretendidos com as provas. 
A restrição ao princípio do contraditório pode ser verificada nas 
interceptações telefônicas, nas quebras de sigilo bancário, no decreto de prisão 
cautelar, entre outras modalidades de provas periciais, documentais e demais 
medidas cautelares probatórias. 
 RICARDO DE SOUZA e WILLIAN SILVA76 exemplificam a 
importância de tal ressalva: 
[...] sabendo de antemão que será preso, monitorado em suas 
conversas telefônicas, ou ainda que terá a sua casa ou escritório 
vasculhado, certamente o investigado cuidará para que as diligências 
respectivas sejam inúteis, evadindo-se, deixando de manter 
conversas telefônicas comprometedoras e, por fim, eliminando ou 
escondendo provas [...]. 
Já o princípio da ampla defesa está intimamente ligado à 
 
76
 SOUZA, Sérgio Ricardo de; SILVA, Willian. Manual de processo penal constitucional: pós-
reforma de 2008. p. 22. 
 38
produção probatória, conforme o entendimento de ALEXANDRE DE MORAES77: 
Por ampla defesa entende-se o asseguramento que é dado ao réu de 
condições que lhe possibilitem trazer para o processo todos os 
elementos tendentes a esclarecer a verdade ou mesmo omitir-se ou 
calar-se, se entender necessário. 
Isto porque o processo penal está diretamente relacionado aos 
principais direitos humanos da pessoa, quais sejam a liberdade e a propriedade, os 
quais, ao lado da vida, são os bens mais preciosos dos seres humanos. Dessa 
forma, se existe a pretensão de limitação ou exclusão de tais direitos, há que se 
permitir ao réu defender-se com todos os meios e recursos a ele inerentes, conforme 
disposto na própria Constituição. 
Assim, caso não sejam respeitados o contraditório e a ampla 
defesa, o processo estará incidindo em cerceamento de defesa, que por sua vez 
causará sua nulidade total ou de um de seus atos. 
2.3 PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA 
O princípio da presunção de inocência impõe ao Estado a 
comprovação da culpabilidade do indivíduo, conforme o artigo 5°, inciso LVII, da 
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, que diz que “ninguém será 
considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória”. 
Tal princípio visa a tutela da liberdade pessoal de qualquer 
acusado, o direito que tem de ser presumido inocente até que sua culpabilidade 
tenha sido provada de acordo com a lei e, por isso, pode também ser chamado de 
princípio da não consideração prévia de culpabilidade. 
BECCARIA78 já comentou: “Um homem não pode ser 
considerado culpado antes da sentença do juiz; e a sociedade apenas lhe pode tirar 
a proteção pública depois que seja decidido que ele tenha violado as normas em 
que tal proteção lhe foi dada”. 
Não obstante, não é afastada a possibilidade de prisões 
 
77
 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 95. 
78
 BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. São Paulo: Martin Claret, 2006. p. 37. 
 39
cautelares, que pode incidir sobre o estado de liberdade dos acusados79. No 
entanto, é imposto que a prisão não se apresente como uma punição antecipada, 
mas somente como medida de caráter assecuratório, vinculada a real necessidade 
da privação. 
Garante, ainda, este princípio que em caso de incertezas o 
julgador deverá declarar o acusado inocente, ou seja, na dúvida deve-se optar pela 
máxima do in dubio pro reo. Desta forma, ele possui estrita relação com o ônus da 
prova, ou seja, uma vez que cabe ao acusador a demonstração de elementos 
suficientes para condenação do suspeito, se falha nesta missão, cabe ao julgador 
absolvê-lo. 
2.4 PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE 
Os atos judiciais e, portanto, as provas deverão ser públicas, 
propiciando o controle popular sobre a atuação da justiça. Para MIRABETE80 o 
princípio da publicidade “é uma garantia para o indivíduo e para a sociedade 
decorrente do próprio princípio democrático”. 
É um princípio que se dirige à administração da justiça de 
modo geral, em especial à penal, e tem como escopo evitar abusos dos órgãos 
julgadores, limitar formas opressivas de atuação da justiça criminal e facilitar o 
controle da sociedade e das partes sobre a atuação do Poder Judiciário, bem como 
do Ministério Público81. 
No entanto, o princípio da publicidade pode ser dividido em 
publicidade absoluta e relativa, conforme conceituado por NUCCI82: 
A primeira é o acesso aos atos processuais e aos autos do processo 
a qualquer pessoa. A segunda situação é o acesso restrito aos atos 
processuais e aos autos do processo às partes envolvidas, 
entendendo-se o representante do Ministério Público (se houver, o 
 
79
 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. p. 107. 
80
 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Processo penal. p. 48. 
81
 SOUZA, Sérgio Ricardo de; SILVA, Willian. Manual de processo penal constitucional: pós-
reforma de 2008. p. 15. 
82
 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 3. ed. rev., atual. e 
ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 82. 
 40
advogado do assistente de acusação) e o defensor. 
Vigora no ordenamento jurídico brasileiro, como regra, o 
princípio da publicidade absoluta, ressalvada a possibilidade dos atos processuais 
correrem em segredo de justiça, conforme autoriza o artigo 5°, inciso LX, da 
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, ao dizer que “a lei só 
poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade 
ou o interesse social o exigirem”. 
O artigo 93, inciso IX, da Constituição, também preceitua sobre 
a relativização deste princípio nos julgamentos, que somente pode ocorrer mediante 
lei, verifica-se: 
Art. 93. [...] 
IX – todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão 
públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade,podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias 
partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais 
a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não 
prejudique o interesse público à informação. 
Nota-se que o princípio da publicidade é garantia essencial 
para um Estado Democrático de Direito, porém limites são necessários para se 
proteger a intimidade das pessoas e os interesses da sociedade. 
Assim, em atos como no inquérito policial, com o intuito de 
assegurar as investigações, ou em alguns casos para que não haja sensacionalismo 
ou cause algum desprestígio às partes, a publicidade deverá ser relativa, com o 
intuito de amparar valores de maior monta. 
2.5 PRINCÍPIO DA INADMISSIBILIDADE DAS PROVAS OBTIDAS POR MEIO 
ILÍCITO 
Garante o artigo 5°, inciso LVI, da Constituição da República 
Federativa do Brasil de 1988, que “são inadmissíveis, no processo, as provas 
obtidas por meios ilícitos”. Isto porque esse tipo de prova não é encoberto da 
idoneidade necessária para formar a convicção do julgador e, por isso, deve ser 
desprezada, visando um processo afetado de legalidade. 
 41
É nesse sentido o entendimento de RABONEZE83: 
[...] a vedação constitucional de utilização processual de provas 
ilícitas é um óbice ao livre convencimento motivado do magistrado, 
ou seja, jamais poderá utilizar-se daquela prova para motivar 
qualquer decisão, em especial a sentença. Caso julgue admitindo a 
prova ilícita, tal decisão é passível de anulação pela via recursal e 
retorno dos autos para julgamento, sob pena de suprimir-se um grau 
de jurisdição. E, nesta nova decisão, por seu turno, não poderá o 
magistrado socorrer-se novamente da prova ilícita, devendo buscar 
intra-autos outros elementos que justifiquem a manutenção do 
decreto anterior, e, não os encontrando, modificar o seu comando 
emergente. 
Dessa forma, na concepção de alguns doutrinadores, a prova 
obtida por meios ilícitos deve ser sempre repudiada pelos julgadores, por mais 
relevantes que sejam os fatos por elas reconstituídos, uma vez que aceita-las 
revestirá o processo de inconstitucionalidade84. 
Tal princípio surge como limitador do direito à prova, que é 
garantia do contraditório e da ampla defesa. Não obstante seja este um direito 
fundamental, nenhuma liberdade pública é absoluta e tanto a doutrina como a 
jurisprudência aceitam a prova ilícita em casos excepcionais, como quando em 
benefício do réu. 
O direito à prova implica a ampla possibilidade de a parte 
utilizar de quaisquer meios probatórios disponíveis. A regra geral, portanto, é a 
admissibilidade das provas, assim, as exceções necessitam ser justificadas, por 
razões relevantes. 
Importante ressaltar que, caso alguma prova ilícita já se 
encontrar nos autos, deverá ser desentranhada, ou seja, retirada do processo por 
meio de decisão motivada, para que não influencie de forma alguma na decisão final 
do magistrado, sob pena de nulidade da sentença. 
Assim, a prova pode ser vedada por norma de direito material 
ou por norma processual, podendo ser classificada, quanto a sua natureza, em 
 
83
 RABONEZE, Ricardo. Provas obtidas por meios ilícitos. 4. ed. Porto Alegre: Síntese, 2002. p. 
48. 
84
 GRINOVER, Ada Pellegrini. Novas tendências de direito processual. Rio de Janeiro: Forense 
Universitária, 1990. p. 62. 
 42
prova ilícita ou ilegítima, estas que se incluem no gênero das provas ilegais ou 
proibidas. 
2.5.1 Provas ilegais 
Conforme já explanado, para que a prova tenha validade, ela 
deve observar os princípios gerais do Processo Penal, e, nesse sentido, 
consideram-se ilegais ou proibidas a prova defesa pelo ordenamento jurídico, 
devendo ser, por ele, mantida à distância85. 
AVENA86 explicita as provas ilegais da seguinte forma: 
A expressão prova ilegal corresponde a um gênero, do qual fazem 
parte três espécies distintas de provas: as provas ilícitas, que são 
as obtidas mediante violação direta ou indireta da Constituição 
Federal; as provas ilícitas por derivação, que correspondem a 
provas que, conquanto lícitas na própria essência, tornam-se 
viciadas por terem decorrido, exclusivamente, de uma prova ilícita 
anterior; e, por fim, as provas ilegítimas, assim entendidas as 
obtidas ou produzidas com ofensa a disposições legais, sem 
qualquer reflexo em nível constitucional. 
Exemplificam as espécies de provas os ensinamentos de 
MOUGENOT87: 
São chamadas provas ilícitas aquelas cuja obtenção viola os 
princípios constitucionais ou preceitos legais de natureza material 
(ex.:confissão obtida mediante tortura). Por outro lado, a prova será 
ilegítima se sua obtenção infringir norma processual (ex.: quando a 
infração deixar vestígios e o laudo do exame de corpo de delito – 
direto ou indireto – for suprido pela confissão do acusado). 
De modo geral, tanto a prova ilícita, como a ilegítima não são 
admitidas no processo, devendo o magistrado desconsiderá-las quando da sua 
apreciação, sob pena de ser a decisão considerada nula. 
2.5.1.1 Provas ilegítimas 
Na esfera das provas ilegais, a prova ilegítima não pode ser 
confundida com a prova ilícita, posto que a primeira é aquela produzida a partir da 
 
85
 ARANHA, Adalberto José Q. T. de Camargo. Da prova no processo penal. p. 48. 
86
 AVENA, Norberto Cláudio Pâncaro. Processo penal: esquematizado. p. 397. 
87
 BONFIM, Edílson Mougenot. Curso de processo penal. p. 296. 
 43
violação de normas de natureza eminentemente processual, infringência esta que 
ocorre tanto na sua produção quanto em sua introdução ao processo. 
São exemplos de provas ilegítimas previstas no Código de 
Processo Penal: o depoimento de testemunha obrigada a guardar o sigilo por dever 
funcional (artigo 207), a exibição de uma prova no plenário, que ainda não tenha 
sido juntada aos autos ou cientificada à parte contrária (artigo 479), a perícia 
realizada por apenas um perito não-oficial, ou seja, aquele nomeado pelo delegado 
ou pelo juiz na ausência de perito oficial (artigo 159, § 1º), entre outras proibições 
que infringem o sistema processual. 
Caso seja produzida uma prova ilegítima, esta terá uma sanção 
já cominada na própria lei processual, seja implícita ou explicitamente. 
É nesse sentido o entendimento de AVÓLIO88: 
Assim, veremos que alguns dispositivos da lei processual penal 
possuem regras de exclusão de determinadas provas, como por 
exemplo, a proibição de depor em relação a fatos que envolvam o 
sigilo profissional (art. 207 CPP). A sanção para o descumprimento 
dessas normas encontra-se na própria lei processual. Então, tudo 
que se resolve dentro do processo, segundo os esquemas 
processuais que determinam as formas e as modalidades de 
produção da prova, com a sanção correspondente a cada 
transgressão, que pode ser uma sanção de nulidade. 
É possível, ainda, que as duas espécies de provas ilegais 
(ilícitas e ilegítimas) coexistam em um mesmo ato. Isto porque determinadas provas 
que sejam ilícitas, uma vez que constituídas mediante a violação de normas 
materiais, podem ser também ilegítimas, se a lei processual também impede sua 
produção em juízo89. 
2.5.1.2 Provas ilícitas 
Em um contexto geral, são consideradas ilícitas as provas 
obtidas mediante a violação de normas de direito material, cuja transgressão se 
verifica no instante em que a prova é colhida. 
 
88
 AVÓLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas ilícitas: Interceptações telefônicas, ambientais e 
gravações clandestinas. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 39. 
89
 GRIONOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antônio 
Magalhães. As nulidades no processo penal. p. 128/129. 
 44
Sobre essa modalidade de