Nomeação de Candidato Sub Judice e a Teoria do Fato Consumado

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Nomeação de Candidato Sub Judice e a Teoria do Fato Consumado
Francisney Liberato Batista Siqueira	
Currículo:
Auditor Público Externo do Tribunal de Contas de Mato Grosso. Chefe de Gabinete do Ministério Público de Contas do TCE-MT. Atuou em cargos comissionados como Consultor de Orientação ao Jurisdicionado da Consultoria Técnica; Assessor Técnico da Secretaria de Controle Externo sobre Atos de Pessoal e Chefe de Gabinete da Procuradoria Geral do Ministério Público de Contas do TCE-MT. Advogado e Contador. Pós-graduado em Direito e Controle Externo na Administração Pública (FGV); Gestão Pública; Contabilidade Gerencial. Organizador e Coautor do Livro “Concurso Público: Polêmicas e Jurisprudências do STF, STJ e Tribunais de Contas”. Coordenador Técnico do Congresso Brasileiro de Gestores e Membros de Comissão de Concurso Público; I e II Congresso Brasileiro de Concurso Público. Palestrante em Congressos, Seminários, Encontros Nacional e Cursos nas áreas de Concurso Público, Processo Seletivo Simplificado, Contratação Temporária, Controle Interno, Licitações, Contratos Administrativos, Contabilidade Aplicada ao Setor Público, dentre outros. Participante de Banca de Concurso Público. Professor da Escola Superior de Contas do TCE-MT, professor de graduação, pós-graduação e cursinhos para concurso público.
1. Introdução
O presente texto tem por objetivo tratar acerca da aplicação da Teoria do Fato Consumado para nomeação de candidatos sub judice.
 
Estaremos a tratar de nomeações de particulares para cargos públicos, por meio de medidas liminares, as quais, mesmo contrariando o direito, acabam sendo mantidas ao final da lide judicial, respaldadas no excesso de prazo de julgamento, fazendo com que o interessado permaneça no exercício da função pública.
Portanto, partindo dessa premissa, verificaremos os requisitos que permitem ou não a aplicação da Teoria do Fato Consumado, sob o prisma dos princípios da Administração Pública e do princípio do Concurso Público.
2. Breves comentários sobre concurso público
O ingresso aos cargos públicos não deve ser restringido indevidamente pela Administração Pública, contudo, é possível que a lei estabeleça pressupostos necessários à assunção destes cargos, como forma de evitar abusos por parte dos administradores públicos e para que o acesso seja feito em observância aos princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, bem como aos princípios aplicáveis à atuação estatal.
O requisito básico para garantia de impessoalidade, moralidade e isonomia no acesso a cargos públicos é a realização de concurso público, de provas ou de provas e títulos, uma vez que o certame possui critérios de seleção objetivos, não se admitindo quaisquer espécies de favoritismos ou discriminações indevidas.
Neste sentido, o art. 37, II da Constituição Federal dispõe que:
a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.
Como se vê, a Constituição exige a realização de prova para que a seleção seja realizada de forma isonômica.
Por conseguinte, tem-se em perspectiva que o Concurso Público é a ferramenta legal que a Administração Pública dispõe para seleção dos candidatos a ocupar os cargos públicos de caráter efetivo, visando preencher as vagas, em tese, com os mais capacitados, evitando-se, dessarte, a nomeação de pessoas sem qualquer critério.
3. Teoria do Fato Consumado
O objetivo da Teoria do Fato Consumado é cobrir de legalidade situações que não possuem tal viés, beneficiando o autor da demanda sob o enfoque da demora do Estado em solucionar a controvérsia.
Há situações em que o candidato, este que não logrou êxito em determinada fase do certame, se valha do Poder Judiciário para prosseguir naquele. Ora, se no caso concreto o Juiz conceder a liminar, o candidato conseguirá prosseguir em todas as etapas do concurso e acabar, por meio de uma medida liminar (frise-se de caráter precário), conseguindo ser empossado no cargo público pretendido. 
Aliás, segundo o eminente doutrinador Fredie Didier Junior, entende-se por medida liminar:
por medida liminar deve-se entender medida concedida in limine litis, no início da lide, sem que tenha havido ainda a oitiva da parte contrária. Assim, tem-se por liminar um conceito tipicamente cronológico, caracterizado apenas por sua ocorrência em determinada fase do procedimento, qual seja, o seu início.[1: DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 2. Salvador: Editora JusPODIVM, 2010.]
O Código de Processo Civil (Lei nº 5.869/1973) trata da liminar em seus artigos 461, § 3º, e 928, in verbis:
Art. 461 (...) §3º Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificação prévia, citado o réu. A medida liminar poderá ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em decisão fundamentada.
Art. 928. Estando a petição inicial devidamente instruída, o juiz deferirá, sem ouvir o réu, a expedição do mandado liminar de manutenção ou de reintegração; no caso contrário, determinará que o autor justifique previamente o alegado, citando-se o réu para comparecer à audiência que for designada.
Já no que tange à antecipação dos efeitos da tutela tem-se que pode ocorrer tanto in limine litis quanto em qualquer outro momento ulterior do procedimento; ou seja, pode ser concedida por medida liminar ou não, bastando que tenham sido preenchidos os seus pressupostos. A tutela antecipada é aquela que adianta os efeitos da tutela jurisdicional, provisoriamente. E essa tutela cujos efeitos podem ser precipitados pode ser de conhecimento ou cautelar. A medida antecipatória, seja em processo cautelar, seja em processo de conhecimento, pode ser dada liminarmente (no momento inicial do processo) ou não (em momento posterior).[2: DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 2. Salvador: Editora JusPODIVM, 2010.]
Importante, outrossim, que qualquer medida que venha a ser revogada (medida liminar ou tutela antecipada), produzirá efeitos imediatos e ex tunc, ou seja, do momento de sua revogação para o passado, anulando todos os atos antes praticados.
Portanto, existe a possibilidade de o juiz verificar que o candidato eliminado e que se encontra amparado por medida liminar, deveras, não possuía o direito à nomeação. No caso, embora ele não tenha o direito, devido à demora na prestação judicial, alguns julgados têm sido favoráveis pela permanência na função, abarcados pela Teoria do Fato Consumado.
Diante dos fatos acima apresentados, tem-se a seguinte indagação: ao ser aplicada a Teoria do Fato Consumado, para aqueles que foram alijados do certame e retornaram por força de medida judicial, não estaríamos agindo contrariamente ao disposto pela Carta Magna e pelos princípios norteadores do Concurso Público?
No campo do direito administrativo, utilizado na regência da coisa pública, tal teoria visa a manutenção dos efeitos de decisões administrativas inválidas, na qual o particular age de boa-fé e tem uma expectativa positiva em relação ao fato.
Observa-se que a teoria do fato consumado foi criada para beneficiar o particular de boa-fé que foi agraciado, ou atendido, pela prática de ato administrativo eivado de vício insanável. Decorre do direito líquido e certo que o particular e a Administração consolidaram, pelo excesso de prazo. 
Nessa toada, há que se ter em perspectiva os princípios da segurança jurídica e o da confiança legítima, sendo que o primeiro, de natureza objetiva, tem a ver com a estabilização do ordenamento jurídico, a partir do respeito ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada;já o segundo, de jaez subjetivo, relaciona-se com a proteção da confiança do cidadão frente às expectativas geradas pela Administração Pública.
Importa destacar, todavia, que a essência subjetiva do princípio da segurança jurídica está nitidamente relacionada ao princípio da confiança legítima, muito embora com ele não se confunda. Conforme lição da doutrina, “enquanto a segurança jurídica possui caráter amplo, sendo aplicável às relações públicas e privadas, a confiança legítima tutela, tão somente, a esfera jurídica particular, protegendo-o da atuação arbitrária do Estado”[3: OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de direito administrativo. 2ª. Ed. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método. 2014. Págs. 44/49.]
Nesse sentido, em algumas decisões, o judiciário tem confirmado liminares concedidas em primeira instância, mesmo que estejam contra o sistema jurídico, apenas pelo excesso de prazo no processo judicial, utilizando-se da Teoria do Fato Consumado, o que pode prejudicar aqueles que conseguiram vencer todas as etapas do certame, atendendo a todos os requisitos solicitados pela banca examinadora, no tempo correto e sem necessidade de provimento judicial.
Como pode ser observado no julgado a seguir:
MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. EDITAL. EXIGÊNCIA. CURSO DE ESPECIALIZAÇÃO. NÃO COMPROVAÇÃO NA DATA DA POSSE. TEORIA DO FATO CONSUMADO. ORDEM CONCEDIDA. 1. Segundo a teoria do fato consumado, a situação fática consolidada pelo decurso do tempo deve ser preservada, sob pena de causar à parte desnecessário prejuízo e afronta ao disposto no art. 462 do CPC. 2. Apesar de a impetrante não preencher todos os requisitos exigidos pelo edital quando nomeada, atualmente ela já se encontra apta a assumir o cargo público. 3. Ordem concedida para manter a impetrante no concurso, confirmando-se, assim, a liminar anteriormente deferida. [4: TJDFT - Classe do Processo: 2010 00 2 009235-7 MSG - 000923573.2010.807. 0000 - DF - Data de Julgamento: 15/02/2011 - Órgão Julgador: Conselho Especial - Relator: J.J. COSTA CARVALHO]
Em outras decisões, o judiciário demonstra que não existe o instituto da posse precária no serviço público, tendo em vista os cargos serem efetivos e de provimento após aprovação em concurso, conforme os princípios que regram a matéria. Com essa posição, observe Acórdão abaixo:
ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. PAPILOSCOPISTA DE POLÍCIA FEDERAL. EXAME PSICOLÓGICO. CANDIDATO "NÃO-RECOMENDADO". PERFIL PROFISSIOGRÁFICO. PARTICIPAÇÃO NO CURSO DE FORMAÇÃO. DECRETO N. 6.944/2009. APLICAÇÃO. NOMEAÇÃO E POSSE PRECÁRIAS. IMPOSSIBILIDADE. 1. A exigência de exame psicotécnico em concurso público para ingresso na Academia Nacional de Polícia é legítima, consoante jurisprudência consolidada na Súmula 239 do extinto TFR. 2. Aplicação, ao caso, do Decreto n. 6.944/2009 (art. 14, §§ 1º e 2º), consoante os quais o exame psicotécnico deve limitar-se "à detecção de problemas psicológicos que possam vir a comprometer o exercício das atividades inerentes ao cargo ou emprego disputado no concurso" (§ 1º), não sendo admitida "a realização de exame psicotécnico em concurso público para aferição de perfil profissiográfico, avaliação vocacional ou avaliação de quociente de inteligência" (§ 2º). 3. Ao candidato sub judice não se reconhece direito à nomeação e posse, antes do trânsito em julgado da decisão, já que inexiste, em Direito Administrativo, o instituto da posse precária em cargo público. Precedente. 4. Sentença reformada em parte. 5. Apelação e remessa oficial parcialmente providas.[5: TRF1 - APELAÇÃO CIVEL: AC 27979 DF 0027979-15.2004.4.01.3400]
Tais decisões são fundamentadas pela excepcionalidade do fato, com a maior prevalência da finalidade social das leis, em detrimento da legalidade imposta pelo Estado Democrático de Direito.
A Constituição Federal expõe expressamente a necessidade da aprovação em concurso público para a investidura em cargo público, segundo o disposto no artigo 37, inciso II, da Carta Magna, citado anteriormente.
Observa-se que o concurso público é regra para nomeação de cargos efetivos, conforme o texto constitucional e os princípios que regem a sua necessidade, como mostra o seguinte julgamento do STJ:
ADMINISTRATIVO. PROFESSORA. CONTRATAÇÃO EM REGIME TEMPORÁRIO APÓS A CONSTITUIÇÃO DE 1988. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À ESTABILIDADE NO SERVIÇO PÚBLICO. 1. Inexiste direito líquido e certo à estabilidade no serviço público para aqueles que, após a Constituição de 1988 e sem aprovação prévia em concurso público, são contratados por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público. Precedentes do STJ. 2. Agravo Regimental não provido.[6: STJ. AgRg no RMS 34.160/PA, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 06/09/2011, DJe 12/09/2011.]
O art. 53 da Lei 9.784/1999 prevê, administrativamente, a convalidação de atos administrativos defeituosos, desde que inexista lesão a terceiros, ao interesse público, haja boa-fé, legalidade aparente e não configure nulidade absoluta. Tal dispositivo visa consolidar situações fáticas para a permanência da confiança no Estado, na chamada segurança jurídica.
Desses apontamentos, retiram-se alguns requisitos importantes para o conhecimento do fato consumado: a boa-fé, o grande lapso temporal, a certeza do direito, a legalidade pelo menos aparente e o não prejuízo a terceiros ou ao interesse público.
Todavia, a hipótese é que a aplicação da Teoria do Fato Consumado, para convalidar liminar que deu a posse precária à pessoa não detentora do direito de ser nomeada para um cargo público, ofende aos princípios constitucionais delineadores dos concursos públicos, a própria organização da Administração Pública e, por fim, o Estado Democrático de Direito.
4. PONDERAÇÃO DE INTERESSES E A TEORIA DO FATO CONSUMADO
Após muito analisar, chega-se à conclusão de que a melhor solução para o impasse demonstrado pode estar na aplicação da ponderação de interesses em cada caso concreto. Ou seja, a cada situação posta em análise, recomenda-se exercer um juízo de ponderação, fazendo prevalecer, naquele caso, o princípio que mais se adequa aos fatos.
Neste sentido, o Egrégio STJ decidiu:
ADMINISTRATIVO - ACESSO À UNIVERSIDADE - AFASTAMENTO DO SISTEMA DE COTAS - AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC - IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DE DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL - FALTA DE PREQUESTIONAMENTO -SÚMULA 211 DO STJ - FATO CONSUMADO - INAPLICABILIDADE. 1. Inexistente a alegada violação do art. 535 do CPC, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, conforme se depreende da análise do acórdão recorrido. 2. Quanto ao art. 475, I, do CPC, tido por violado, verifica-se que a Corte a quo não o analisou. Desse modo, impõe-se o não conhecimento do recurso especial por ausência de prequestionamento, entendido como o necessário e indispensável exame da questão pela decisão atacada, apto a viabilizar a pretensão recursal. Incidência da Súmula 211 do STJ. 3. Não cabe ao STJ examinar na via especial, sequer a título de prequestionamento, eventual violação de dispositivo constitucional - tarefa reservada, pela Constituição da República, ao Supremo Tribunal Federal. 4. O Tribunal a quo divergiu do entendimento da primeira instância, ao reconhecer a legalidade do sistema de cotas e a inconstitucionalidade da criação de vagas por decisão judicial. Porém deixou de modificar a situação da aluna matriculada por força de decisão liminar, ao entender, in casu, tratar-se de fato consumado. 5. Não há falar em fato consumado se a estudante cursou somente dois semestres. Nos termos da jurisprudência desta Corte, "se o estudante ainda não concluiu o curso, não há fato consumado" (EREsp 806027/PE, Rel. Min. José Delgado, Rel. p/ Acórdão Ministra Eliana Calmon, Primeira Seção, julgado em 13.6.2007, DJ 18.2.2008 p. 22). Recurso especial conhecido em parte e provido. [7: STJ. REsp. 200902040535. Humberto Martins. Segunda Turma, 07/05/2010.]
No STJ tambémexiste entendimento no sentido de que a teoria do fato consumado poderá ser aplicada aos casos em que a morosidade do Judiciário der ensejo à consolidação de situações precárias, em razão do decurso do tempo. Vale ressaltar que não se discute a legalidade da situação, mas apenas a sua concretização pelo decurso do tempo.[8: SANTO, Geruza Ribeiro. A aplicação da teoria do fato consumado e a ponderação de interesses. Em www.conteudojuridico.com.br, Acessado em 05/10/2015.]
Demais disso, há situações em que os danos morais e materiais presentes, se desfeita a situação posta, seriam maiores que a manutenção da precariedade legalizada. 
Dessa maneira, entendem alguns juristas que a teoria do fato consumado seria, nesse caso, a medida mais razoável a ser adotada versus a restauração da legalidade, no caso de situações consolidadas em razão do decurso do tempo.[9: SANTO, Geruza Ribeiro. Idem]
Nesse viés, ter-se-ia o surgimento dos chamados Agentes Putativos ou Funcionários de fato, ou seja, aqueles que desempenham uma atividade pública na presunção de que há legitimidade, a exemplo daquele que pratica inúmeros atos administrativos apesar de sua investidura não ter se dado com aprovação em concurso público. 
Nessa situação, e com a finalidade de não prejudicar terceiros de boa-fé, os atos administrativos desses agentes devem ser convalidados. Trata-se da aplicação da teoria da aparência. 
Não se pode olvidar que o agente, que exerceu as funções dentro da Administração, tem direito à percepção da remuneração, mesmo se ilegítima a investidura, não estando obrigado a devolver os respectivos valores, caso não seja mantido no cargo.
No âmbito do STF, já se discutiu a possibilidade de aplicação da teoria do fato consumado à situação que a posse ou o exercício em cargo público se tenha dado por força de decisão judicial provisória.
No Recurso Extraordinário nº 608.482 (em sede de repercussão geral), de relatoria do Ministro Teori Zavascki, julgado em 07/08/2014, discutiu-se a possibilidade de manutenção em cargo público de uma candidata, inscrita em concurso para agente de polícia do Rio Grande do Norte, que obteve, em 2002, uma liminar para ser empossada no cargo, sem a aprovação em exame físico e sem ter se submetido a exame psicotécnico. 
Aliás, entende-se que a repercussão geral apresenta o chamado efeito multiplicador, ou seja, possibilita que o Supremo decida uma única vez e que, a partir dessa decisão, uma série de processos idênticos seja atingida. O Tribunal, dessa forma, delibera apenas uma vez e tal decisão é multiplicada para todas as causas iguais.[10: STF – Supremo Tribunal Federal. Em www.stf.jus.br, Acessado em 05/10/2015.]
Ainda sobre o caso, decorridos sete anos, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte, mesmo reconhecendo a ilegalidade da situação, manteve a candidata no cargo, com base na teoria do fato consumado.
Ao ser discutido na Suprema Corte, o caso teve desfecho diverso, vez que, com base na ponderação de princípios, ou seja, entre o interesse individual da candidata, que já exercia o cargo há mais de doze anos, e o interesse público na realização de concurso, afastou-se a aplicação da teoria do fato consumado.
 
	Desse modo, segue decisão do RE 608.482 RG / RN/STF:
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO REPROVADO QUE ASSUMIU O CARGO POR FORÇA DE LIMINAR. SUPERVENIENTE REVOGAÇÃO DA MEDIDA. RETORNO AO STATUS QUO ANTE. “TEORIA DO FATO CONSUMADO”, DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA LEGÍTIMA E DA SEGURANÇA JURÍDICA. INAPLICABILIDADE. RECURSO PROVIDO. 
Não é compatível com o regime constitucional de acesso aos cargos públicos a manutenção no cargo, sob fundamento de fato consumado, de candidato não aprovado que nele tomou posse em decorrência de execução provisória de medida liminar ou outro provimento judicial de natureza precária, supervenientemente revogado ou modificado. 
Igualmente incabível, em casos tais, invocar o princípio da segurança jurídica ou o da proteção da confiança legítima. É que, por imposição do sistema normativo, a execução provisória das decisões judiciais, fundadas que são em títulos de natureza precária e revogável, se dá, invariavelmente, sob a inteira responsabilidade de quem a requer, sendo certo que a sua revogação acarreta efeito ex tunc, circunstâncias que evidenciam sua inaptidão para conferir segurança ou estabilidade à situação jurídica a que se refere. 
Recurso extraordinário provido.
Dessa forma, o STF entendeu por não aplicar tal teoria, vez que a manutenção da situação fática representaria “severo comprometimento do princípio da igualdade em matéria de acesso aos cargos públicos”. 
5. Conclusão
A doutrina e a jurisprudência dominante não admitem a aplicação da teoria do fato consumado, haja vista a impossibilidade de se convalidar procedimento irregular, em respeito aos princípios da isonomia, impessoalidade e moralidade administrativa.
Assim, o entendimento preponderante, inclusive do Supremo Tribunal Federal, é o da não utilização da Teoria do Fato Consumado, ocasionando, por conseguinte, a nulidade do ato de nomeação.
Referências
BRASIL, Presidência da República. Constituição Federal de 1998.
Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm
BRASIL, Presidência da República. Lei nº 5.869/1973.
Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5869compilada.htm
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo - 17ªEd. 2007. Editora Lumen Juris.
DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 2. Salvador: Editora JusPODIVM, 2010.
OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de direito administrativo. 2ª. Ed. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método. 2014. Págs. 44/49.
SANTO, Geruza Ribeiro. A aplicação da teoria do fato consumado e a ponderação de interesses. Disponível em <www.conteudojuridico.com.br>. Acessado em: 05 de out. 2015. 
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Jurisprudência. Disponível em: <http: www.stj.jus.br>. Acesso em 07 de out. 2015.
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Jurisprudência. Disponível em: <http: www.stf.jus.br>. Acesso em 07 de out. 2015.
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS. Jurisprudência. Disponível em: <http: www.tjdft.gov.br>. Acesso em 07 de out. 2015. 
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1ª REGIÃO. Jurisprudência. Disponível em: <http: www.trf.jus.br>. Acesso em 07 de out. 2015.