AplicacaodaPena 20180222211642 (1)

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V- DA APLICAÇÃO DA PENA
O que o juiz considera para dosar a pena?
O que envolve a dosagem da pena é o que se chama de circunstâncias; são elas que elevam ou diminuem a pena. 
1- CIRCUNSTÂNCIAS 
O que são circunstâncias? Por eliminação, as elementares são tudo aquilo que compondo o tipo penal, são indissociáveis desse tipo, são imprescindíveis do tipo. Ex: furtar é subtrair para si ou para outrem, coisa alheia móvel. Se estou levando para casa meu próprio Código, não estou praticando furto, pois o “coisa alheia” é elementar do crime de furto. As elementares, são tudo aquilo que, se eu retirar, transformam o fato em atípico. 
Então, circunstância e tudo aquilo que está ao redor do tipo penal e que tem somente a função de aumentar ou diminuir a pena. (ex: ser reincidente (aumenta a pena), cometer crime entre 18 e 21 anos (diminui a pena)).
O juiz, ao aplicar a pena, o que ele busca são as circunstâncias. Essas podem ser subjetivas ou objetivas. Vão ser objetivas quando dizem respeito ao crime propriamente dito. E vão ser subjetivas quando dizem respeito a quem praticou o crime. A seguir, exemplos de circunstâncias objetivas:
subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel, durante o repouso noturno. Não diz respeito a quem praticou o crime, mas sim ao crime em si, que foi praticado à noite.
matar alguém com uso de veneno. Não diz respeito ao agente, mas ao modo como o crime foi praticado.
Se a circunstância diz respeito à pessoa que praticou o crime, ela é subjetiva (pessoal). Ex: ser reincidente, ser menor de 18 anos, praticar crime contra o descendente.
No concurso de pessoas, as circunstâncias objetivas se comunicam se tiverem entrado na esfera de conhecimento dos autores ou partícipes. Já as circunstâncias subjetivas, como são pessoais, são também incomunicáveis, salvo quando elementares do crime.
Além disso, podemos classificar as circunstâncias em judiciais e legais.
1.1- Circunstâncias Legais
É a lei que determina quais são, é a lei que organiza. Podem ser genéricas e específicas.
	
1.1.1- Genéricas: são as circunstâncias legais que estão na parte geral do CP. A parte geral vai do art.1° ao 120 e se aplica aos crimes em espécie. Todos os princípios que estão na parte geral se aplicam aos crimes em espécie da parte especial. As circunstâncias legais genéricas podem ser classificadas em:
Agravantes: porque aumentam a pena e estão previstas nos arts. 61 a 64;
Atenuantes: porque diminuem a pena. Arts. 65 e 66;
Causas de aumento e causas de diminuição: estão espalhadas em vários artigos da parte especial e geral. 
1.1.2- Especiais: são as circunstâncias legais que estão na parte especial do Código. Ex: no furto, “durante o repouso noturno” só diz respeito ao furto, porque é uma circunstância específica desse crime.
As circunstâncias legais especiais podem ser classificadas em:
Causas de aumento – dispostas na parte especial;
Causas de diminuição – dispostas na parte especial;
Qualificadoras – aumentam também a pena;
Se tanto as qualificadoras quanto às causas de aumento causam aumento da pena, qual a diferença entre elas?
1.2- Circunstâncias Judiciais (art 59)
Como o próprio nome diz, são aqueles que têm o objetivo de aumentar a pena ou diminuí-la mas dependem da valoração do juiz, que a lei não tem como objetivar, dependendo do juiz para tal (art.59). São circunstancias judiciais:
Culpabilidade: grau de reprovação social. A sociedade reprova o comportamento e o juiz analisa, dentro das circunstâncias do crime, o maior ou menor grau se reprovabilidade social, dentro da estrutura do crime (lembrar: caso de bigamia com erro de proibição vencível – só vai responder por crime doloso – ele casou 4 vezes porque quis; o erro de proibição vencível vai apenas atenuar a pena).
Antecedentes: não se pode confundir maus antecedentes com reincidência. Todos reincidentes têm maus antecedentes, mas nem todos que tem maus antecedentes são reincidentes. Qual a diferença? Para ser reincidente, é imprescindível que tenha ocorrido uma condenação transitada em julgado antes: só se é reincidente quando, após a condenação, comete-se outro crime. Maus antecedentes não tem nada a ver com isso. Eles ocorrem quando existem vários inquéritos instaurados, quando várias prisões foram efetuadas por pequenos ilícitos. Maus antecedentes é a vida pregressa do réu, aquilo que em algum lugar se pede - a certidão negativa. Com os bons e maus antecedentes, o juiz começa a definir a pena. É óbvio que o reincidente tem maus antecedentes.
Conduta social: é a vida social da pessoa que está sendo condenada. Como ela convive no clube, com os amigos. Para avaliar isso, o M.P. pode inquirir qualquer pessoa sobre a vida em sociedade daquela pessoa que está sendo investigada, que está sendo condenada (para os vizinhos, para o padre, para o patrão, para o diretor do clube, etc.). Geralmente, esse laudo de conduta social vem com o inquérito policial. O juiz, quando analisa, vê esse laudo para aumentar ou diminuir a pena. 
Personalidade: tem sido uma circunstância muito privilegiada no STJ, porque a personalidade do agente conta muito. O juiz só pode fazer uma análise da personalidade do réu se tiver ao seu lado um psicólogo, um psiquiatra, um assistente social, que vai fazer um perfil psicológico, para que o juiz possa analisar se é possível aplicar uma pena restritiva de direitos, ou ainda, se é possível colocá-lo em regime aberto, por exemplo. Hoje, se o condenado tiver uma circunstância benéfica e um laudo psicológico ruim, prevalece a decisão do juiz.
Motivos do crime – porque se matou? Os motivos, aqueles que levaram ao crime são analisados pelo juiz.
Circunstâncias do crime – durante a noite; dificultando a defesa da vítima; uso de manobras e artimanhas; uso de persuasão – tudo isso são circunstâncias.
Conseqüências do crime – a vítima é um pai de família; as lesões corporais impediram a vítima de trabalhar durante 2 anos – exemplos de conseqüências do crime.
Comportamento da vítima – é outra circunstância que está sendo muito privilegiada hoje no Direito Penal. Tanto que foi desenvolvido, dentro da Criminologia, um outro ramo – a Vitimologia, que é verificar qual foi o comportamento da vítima, até que ponto a vítima colaborou, ou provocou o crime contra ela. Muitas vezes o comportamento da vítima é que provoca o crime e o juiz, na hora de aplicar a pena, vai analisar qual foi esse comportamento. Ao contrário, também vai analisar se a vítima em nada contribuiu para o crime.
Art.59: os objetivos da pena: reprovação, prevenção. Porque nesse artigo não está incluído o objetivo de ressocialização? Porque o C.P. foi reformado em 1984 e, na época, a ressocialização não era discutida a ponto de integrar o Código.
São 4 as funções do art.59:
A mais importante é o inciso II – a pena-base – é a mais importante porque é a partir da pena-base que a pena final sofrerá aumentos e diminuições (agravantes e atenuantes). Para aplicar a pena-base o juiz terá analisado todas as 8 circunstâncias judiciais do art.59; não fica subjetivo, pois o juiz tem que fundamentar na sentença porque aplicou tal pena-base;
Para definir o regime inicial da pena, junto ao art.33;
Para substituição da pena privativa de liberdade aplicada por outra espécie de pena – a restritiva de direitos e a multa. Mesmo que o criminoso atenda a todos os requisitos do art.44, o juiz pode, ao analisar a sua personalidade, não realizar a substituição. Os maus antecedentes ou qualquer outra circunstância do art.59, podem levar o juiz a não promover a substituição e ele fundamenta sua decisão na sentença;
Inciso I – o juiz vai escolher, dentre as penas cominadas, aquela que ele vai aplicar. Como? Quando a pena for alternativa, isto é, a multa. Dentre as restritivas de direitos, o juiz vai analisar o crime praticado e o sujeito que o praticou.
Art.60: para a fixação da pena de multa:
verificar a situação econômica do réu;
aumento da pena de multa substitutiva (§2°);
§2° - o que está errado nele: o período de6 meses passou para 4 anos – se a pena P.L. for inferior a 1 ano, o juiz opta por 1 R.D. ou multa; se for superior a 1 ano e inferior a 4 anos, 2 R.D. ou 1 R.D. e multa. (esse parágrafo foi revogado pela Lei 9714/98, além de que os incisos II e III do art. 44, citados não tratam da multa substitutiva).
Arts.61 a 64: 2° passo para determinar a pena: as agravantes.
 
Art.61: rol das circunstâncias que agravam a pena. De quanto? Elas não tem um “quantum” de aumento, ele vai ficar por conta do juiz.
O rol do art.61:
a) a reincidência;
b) várias alíneas que são taxativas, pois se for encontrada uma agravante que não está nesse rol, ela não poderá ser aplicada porque não existe analogia para esse rol. A premeditação, por ex., não está relacionada porque não torna o crime mais grave. O Bitencourt, por ex., acha inclusive que a premeditação é atenuante – pois ela pode trazer uma revisão do criminoso e o crime pode até não acontecer.
Outra discussão importante sobre o art.61 é o fato dele expressar: “que são circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime na parte especial”.Ex: A praticou homicídio contra o filho. A pena vai ser aumentada, pois se trata de uma agravante cominada – art.61, inciso II, alínea “e”. Porém, se o crime foi praticado em estado puerperal, este está previsto na parte especial. Então, as agravantes obrigatoriamente agravam a pena, salvo se não constituem ou qualificam o crime na parte especial. Ex. de qualificadora na parte especial – ver art.61, II, alínea “d” e/c art.121, §2°, III – a artigo 121 citado já determina qualificação do homicídio e a pena já é aumentada. Então, não se pode aplicar também como agravante do art.61 (bis in idem).
Outra discussão – por ex, ao analisar as circunstâncias de um homicídio qualificado, o juiz percebeu que o agente tinha todas as circunstâncias do art.59 desfavoráveis e aplica a pena-base em 30 anos. Na 1ª fase, o homicídio é qualificado – pena de 12 a 30 anos. Quando chegou à 2ª fase, o juiz verificou que o condenado era reincidente e ele tinha que aplicar a agravante. O juiz pode aplicar a agravante, indo além do máximo? Existe uma súmula do STJ dizendo que as agravantes não podem elevar a pena além do máximo e nem que as atenuantes podem diminuir a pena aquém do mínimo. Porque? O quantum da agravante não é determinado por lei, é discricionariedade do juiz. Entretanto, é dada essa liberdade ao juiz, desde que ele não ultrapasse o máximo legal.
Porque então existem penas acima de 30 anos? Porque foram aplicadas causas de aumento, que são previstas em lei e determinam o quantum a aumentar (não é decisão do juiz). Entretanto, os tribunais têm decidido que, além de trazer a pena aquém do mínimo, trazer a pena além do máximo. Na prática, os juízes ao perceberem que existe agravante, diminuem um pouco a pena-base, para que possam aumentá-la com a agravante sem extrapolar o máximo legal.
Observação:
Só pode responder pela agravante se se souber dela. Ex: praticar crime contra mulher grávida. Se não souber ou não puder perceber, não pode ser aplicada.
Obviamente, só pode ser aplicada em casos de crime doloso. 
2- CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES
As agravantes têm o objetivo de aumentar a pena. As agravantes são genéricas, pois estão na parte geral do Código, aplicando-se a todos os crimes previstos na parte especial. Existe um rol das agravantes, previsto nos art.61 a 64 e esse rol é taxativo, porque não se pode usar de analogia em mallam partem (prejudicam o réu). Assim, as circunstâncias do art.61 são as únicas que são capazes de aumentar a pena do réu.
Diz ainda o art.61 que as agravantes são circunstâncias que sempre agravam a pena, por isso são de aplicação obrigatória, isto é, ao juiz não é dada a opção de agravar ou não, ele é obrigado a agravar.
Existem, entretanto, 3 exceções; as 2 primeiras previstas em lei e a 3ª, pretoriana:
São agravantes, salvo se não constituem crime na parte especial. Ex: infanticídio – o próprio filho constitui o crime de infanticídio, ele é elementar desse crime. Sendo assim, não se pode usar o filho como elementar de um crime, e ao mesmo tempo, como circunstância agravante desse mesmo crime.
Quando uma agravante qualificar o crime na parte na parte especial, não poderá ser usada como prevista no art.61. É o caso típico do homicídio. Se praticado um homicídio simples, a pena vai de 6 a 20 anos. Quando praticado com fogo, por ex., ele é qualificado e a pena é de 12 a 30 anos. Então, ao mesmo tempo em que o fogo qualifica o homicídio na parte especial, ele agrava o crime na parte geral. Nesse caso, a lei diz expressamente que se a circunstância já qualifica o crime na parte especial, não se pode usar a mesma circunstância para agravar. Atenção! É a circunstância agravante, nesses casos, que deixa de ser usada. Prevalece a previsão da parte especial sobre a parte geral.
Essa exceção é a que tem causado polêmica na jurisprudência. O juiz na hora de aplicar a pena tem os limites de máximo e mínimo. Pode ele, após aplicar as agravantes, elevar a pena além do máximo? A professora acha que não, por dois motivos: fere o princípio da legalidade (se a lei estipula os parâmetros, não cabe ao juiz extrapola-los) e se a agravante não tem o quantum de aumento, ao dar ao juiz a liberdade de ir além do máximo, pode ocorrer um aumento enorme, sem limite. Outros, entretanto, admitem que o juiz possa ir além do limite máximo legal, pois a própria lei diz que são circunstâncias que sempre agravam a pena e, nos casos de exceção, a lei também as expressa. Assim, para essa corrente, não podemos limitar o que a própria lei não limitou. Conclusão: não há unanimidade sobre o assunto, mas essa 2ª tendência parece que vai prevalecer, em vista de que a sociedade inteira clama por penas maiores, nos casos de agravantes que são obrigatórias de aplicar.
Quantum: vai ficar a critério do juiz e, obviamente, o réu só vai responder pela agravante se estiver ciente que está praticando o crime com aquela agravante. Ex. clássico – crime contra mulher grávida. Só é possível a aplicação das agravantes nos crimes dolosos. Nos crimes culposos, não se tem consciência nem do crime, muito menos da agravante.
Art.61, inciso II:
Motivo fútil ou motivo torpe: motivo fútil é aquele motivo insignificante, pequeno. Ex. “espanquei a minha mulher porque ela queimou o feijão”. Já motivo torpe é o motivo repugnante, inaceitável. Ex: “pratiquei lesões corporais graves na minha mulher porque ela não quis se prostituir.” Duas observações importantes:
a1) Tanto motivo fútil quanto motivo torpe já podem ter sido aplicados nas circunstâncias judiciais. Ex: no furto, o juiz já pode ter aplicado os motivos do crime ao determinar a pena-base. Se ele usou, não poderá faze-lo nessa fase, pois incorrerá em bis in idem.
a2) O motivo torpe e o motivo fútil jamais vão agravar o crime de homicídio, porque eles já qualificam o homicídio no art.121. 
Também agrava a pena o fato de ter praticado o crime para assegurar ou facilitar a ocultação da vantagem ou impunidade de outro crime – é o chamado “crime conexo” – o 2° crime é praticado para garantir o 1°. Ex: praticado o peculato, mata-se a secretária para garantir que ela não faça denúncia. O homicídio, aqui, é o crime conexo em relação ao peculato. Então, a pena do homicídio será aumentada pela agravante do crime conexo. É sempre o 2° crime que é agravado.
Praticar o crime à traição, de emboscada (qualquer tipo de tocaia), mediante dissimulação (criação de uma situação falsa. Ex: o agente, com o objetivo de estuprar a colega de trabalho, a convida para visitar sua casa nova), persuasão ou outro meio que dificultou ou tornou impossível a defesa da vítima. Traição – quando alguém usa a confiança de outrem para praticar um crime, estará praticando-o à traição e terá sua pena agravada. 
Essas circunstâncias também são tratadas como qualificadoras do homicídio, não podendo ser usadas como agravantes.
Nessa alínea C, o legislador usou de uma fórmulaque é usada às vezes e precisa de limites para ser aplicada, pois é uma forma de interpretação. Quais são as formas de interpretação quanto ao resultado?
Interpretação quanto ao Resultado
	
Se dá de três formas: restritiva, extensiva e analógica:
1- Restritiva (art.28): “não excluem a imputabilidade penal: inciso II – a embriaguez voluntária culposa, proveniente do álcool ou substâncias análogas.”
Embriaguez:
Involuntária: exclui a imputabilidade
Voluntária: pelo art.28, não exclui a imputabilidade – propriamente dita, preordenada, patológica (exclui a imputabilidade e é considerada doença).
Conclusão – quando o art. 28 diz que não exclui a imputabilidade penal a embriaguez voluntária, está falando demais, já que a voluntária patológica exclui. Então, a interpretação tem que ser restritiva, tem que restringir o sentido da lei. 
2- Extensiva: a interpretação da lei é extensiva quando o legislador falou muito pouco. Ex: diz a lei que a bigamia é crime. E a poligamia? Claro, se casar 2 vezes é crime, também o é casar 10 vezes. O resultado da interpretação é aumentar o sentido da lei.
3- Analógica: a interpretação é analógica no caso, por ex. da alínea C do inciso II do art.61 (“outros meios que dificultem ou não permitem a defesa da vítima”). O que o legislador quer dizer é: se a vida real apresentar alguns casos que são comparáveis com traição, à emboscada ou à dissimulação, analogicamente será usada como agravante. Ex: caso do marido que matou a ex-mulher em frente ao Diamond – a forma de praticar o crime impossibilitou a defesa da vítima.
O agente ter usado veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel (também interpretação analógica. Por ex: a asfixia é um meio cruel, mas não está citado na alínea). Veneno – para o Dir. Penal, não é só o veneno em si, mas qualquer substância que possa causar a morte, como por ex: o açúcar para o diabético.
Crime praticado contra ascendentes (pais e avós), descendentes (filhos e netos), irmãos, cônjuge (o legalmente casado que só termina o vínculo com o divórcio). Aqui está o crime de incesto, que não existe autonomamente no Dir. Penal.
Relação de hospitalidade – qualquer pessoa que pratica crime contra um hóspede ou vice-versa. Relação de coabitação (morar com) – união estável, relação padrasto e enteada, qualquer pessoa que mora com outra. Relação doméstica – são relações que dizem respeito à casa – patroa e faxineira, carteiro, motorista, jardineiro, etc. Com abuso de autoridade (privado) – não tem nada a ver com obediência hierárquica. O pai tem autoridade sobre o filho, mas não é superior hierarquicamente. O poder (público) é de mando, não de hierarquia.
Ter praticado crime contra criança (pelo ECA, até 12 anos), velho (maior de 60 anos, pelo Estatuto do Idoso – lei 10741/2003), enfermo (qualquer enfermidade - até gripe) ou mulher grávida.
Contra pessoa que está sob custódia da autoridade. Ex: testemunha, – o Estado tem que proteger - indenização pelo desaparecimento da época da Ditadura.
No caso de incêndio, inundação naufrágio ou qualquer calamidade pública ou de desgraça pessoal. Desgraça pessoal é muito comum, ex. falência.
Art.62: agravantes quando se tratar de concurso de pessoas.
Mandante ou autor intelectual;
O partícipe ou aquele que coage física ou moralmente;
O autor mediato;
Aquele que praticou o crime em troca de recompensas;
Todas esses exemplos aumentam a pena.
2.1- Reincidência
2.1.1- Conceito – art. 61, inc. I
Reincidir é repetir, é fazer de novo, é reiterar. A reincidência demonstra que o condenado não tem o objetivo de ressocialização, de que pretende continuar praticando crime. Para aquele que reincide, a pena deve ser aumentada.
Exemplo: para ser reincidente, é preciso ter praticado o mesmo crime? Ou, em outras palavras, é preciso ser reincidente específico? Já foi assim – até 1.977, era reincidente quem praticasse o mesmo crime. Depois de 1.977, nosso Código Penal não entende mais desta forma. Para ser reincidente, basta que uma pessoa pratique crime (igual ou diferente do anterior). Só que nossa legislação prevê 3 exceções à essa regra:
O Código de Trânsito;
A Lei 9.714/98, quando tratou das penas substitutivas. A reincidência específica está tratada nesta Lei quando diz que o juiz pode até substituir a pena de reincidente doloso, quando entender que a substituição é socialmente recomendável, desde que não se trate de reincidente do mesmo crime. Ver art 44.
A Lei 8.072/90 – só terá livramento condicional o condenado por crime hediondo, quando tiver cumprido 2/3 de sua pena. Entretanto, se ele for reincidente em crime hediondo, não poderá pleitear o livramento condicional.
Conclusão: a reincidência específica foi banida do Direito Penal Brasileiro, mas o legislador a ressuscitou nos 3 casos acima.
Quem é considerado reincidente? Art. 63, CP – só é considerado reincidente aquele que praticar outro crime depois de ter uma sentença condenatória transitada em julgado. Só a partir da primeira condenação irrecorrível se considera reincidente.
2.1.2- Espécies de Reincidência:
Real: pela reincidência real, só é considerado reincidente aquele que, condenado irrecorrivelmente por um crime, cumpriu a pena integralmente e vem a praticar outro crime. Ex.: A foi condenado por um crime de furto, com sentença transitada em julgado, a cumprir pena de 5 anos de reclusão. Ele só vai ser reincidente se cometer um crime após esses 5 anos. O Brasil não adotou essa espécie de reincidência
Ficta: no Brasil, é considerado reincidente aquele que praticou outro crime após condenação irrecorrível de crime anterior. Não importa se já cumpriu toda ou parte da pena, o marco da reincidência é a condenação irrecorrível e cometimento de crime depois dela.
2.1.3- Contravenção penal e Reincidência:
Não é o Código Penal que trata da contravenção, mas o Decreto 3.668/41.
Opções:
Crime (B, E) 			Crime – ( R ) – art. 63, CP
Crime (B, E)			Contravenção – ( R ) – art. 7º do D. 3688
Contravenção (B) 			Contravenção – ( R ) – art. 7º do D. 3688
Contravenção (B) 			Crime – ( NR ) – não previsto
Praticar um crime, com uma condenação irrecorrível por crime anterior, no Brasil ou no estrangeiro, é reincidente – art. 63, CP.
Praticar uma contravenção, com uma sentença transitada em julgado por crime anterior, no Brasil ou no estrangeiro, é reincidente – art. 7º do Dec. 3688/41.
Praticar uma contravenção, com uma sentença irrecorrível por contravenção anterior, só no Brasil, é reincidente – art. 7º do Dec. 3688/41. Obs.: é só no Brasil por causa do princípio da territorialidade das contravenções penais, o que não se aplica aos crimes, cujo princípio é o da extraterritorialidade.
Se praticar um crime, com uma contravenção anterior, não é reincidente, porque não foi previsto pelo legislador. Não se pode aplicar analogia neste caso, por ser mallam partem.
2.1.4- Sursis e Reincidência:
No que diz respeito à suspensão de pena, existem no mundo 2 sistemas:
belgo-francês – o sursis
anglo-americano – o probation
No sursis, se o agente for condenado a uma pena igual ou inferior a 2 anos, o juiz não o deixa cumprir essa pena preso e o coloca num período de prova, que vai de 2 a 4 anos. Durante o período de prova que o juiz determina, o condenado vai ficar sujeito a uma série de condições: não ausentar sem autorização do juiz, trabalhar, prestar serviços à comunidade, proibição de freqüentar determinados lugares etc. Se ele cumprir todas as condições pelo prazo determinado, o juiz vai extinguir sua pena.
Na probation, também liberado só para penas iguais ou inferiores a 2 anos, o Ministério Público, junto com a denúncia, propõe também que o juiz suspenda o processo por um período aqui também chamado de período de prova e também sujeito a determinadas condições. Cumprido, o juiz extingue o processo por fiel cumprimento da suspensão do mesmo. 
O Brasil utilizou tanto o sursis quanto a probation. No Código Penal, sursis. Na Lei 9.099, a chamada suspensão condicionaldo processo.
Conclusão: para efeito de reincidência, se o juiz aplicar o sursis e o condenado praticar um crime durante o período de prova, ele será reincidente, pois para haver sursis tem que haver condenação – a pena é que é extinta.
Para a suspensão condicional do processo, não. Porque não houve sentença, o processo é que foi suspenso.
2.1.5- Extinção de punibilidade e Reincidência:
É expressa no CP no Art. 107, onde se encontram as causas de extinção de punibilidade.
	
O que significa esse rol de causas de extinção de punibilidade na reincidência?
Se acontecer qualquer uma das causas antes da sentença condenatória ou se a sentença for absolutória, não é reincidente.
Se a condenação for irrecorrível e acontecer uma dessas causas (ex. indulto), e o agente cometer outro crime, é reincidente.
Existem 2 exceções e uma meia exceção para esta segunda hipótese:
1ª exceção – anistia.
2ª exceção – abolitio criminis.
Estas duas exceções têm efeito ex tunc; é como se o agente nunca tivesse cometido crime; ela retroage. Não se aplica a reincidência.
3ª - meia-exceção – o perdão judicial – É considerada meia-exceção porque não tem efeito ex tunc, mas também não é considerada para efeito de reincidência. A sentença não retroage, mas o art. 120 diz expressamente que não se considera para a reincidência.
Questão: a sentença que concede o perdão judicial é condenatória, absolutória ou declaratória?
Se essa sentença fosse absolutória ou declaratória, não precisaria do artigo 120 declarar expressamente. Como, para haver reincidência é essencial que haja sentença condenatória, a sentença que concede o perdão judicial só poderia ser condenatória. Entretanto, existe uma súmula que diz que este tipo de sentença é meramente declaratória, apesar do pensamento contrário da doutrina.
Exemplo de perdão judicial: caso do homicídio culposo da Cristiane Torloni.
2.1.6- Eficácia temporal da reincidência:
Existem 3 critérios utilizados no mundo:
critério da perpetuidade: para o resto da vida, o condenado por crime anterior será reincidente.
critério da temporariedade: a reincidência dura um determinado tempo que, passado, não mais constituirá reincidência. Este critério é adotado por 80% dos países ocidentais e todos eles consideram 5 anos o prazo de eficácia da reincidência. É o chamado primário técnico, em que o condenado voltou a ser primário por causa do Direito Penal. É o critério adotado pelo Brasil.
critério misto – o resto da vida o condenado vai responder pelo crime praticado, mas a agravante será tanto menor quanto maior for o tempo decorrido entre um crime e outro. A crítica que se faz a esse critério é que ele não deixa de ser perpétuo.
Como se conta esse prazo de 5 anos? É o que se chama de termo a quo ou termo inicial. Diz o art. 64 que este termo a quo tem 4 momentos:
do cumprimento da pena – conta-se 5 anos após cumprimento de toda a pena;
da extinção da pena por qualquer motivo – se, no período de cumprimento da pena, o condenado for indultado, o prazo será contado a partir da data do indulto. Exemplo: Pena de 12 anos. Com 8 anos cumpridos, indulto. Contagem: 5 anos após a concessão do indulto.
Sursis – condenado a 2 anos. Período de prova: 3 anos. Cumpriu sem revogação do sursis. Contagem: faltam 2 anos ( 5 anos – 3 anos do período de prova cumprido). Obs.: se houver revogação do sursis, o condenado vai cumprir integralmente a pena aplicada (2 anos) + 5 anos para efeito de reincidência.
Livramento condicional – o condenado fica preso um determinado tempo e depois é colocado em livramento condicional. Quanto tempo depois? Se for primário, 1/3 preso e 2/3 de livramento condicional. Se for reincidente, metade preso, metade de livramento condicional. Se for crime hediondo, não reincidente, 2/3 preso e 1/3 de livramento condicional. Qualquer desses períodos de livramento condicional será computado.
Exemplo: Pena de 12 anos, reincidente. Cumpridos 6 anos, livramento condicional. O período de prova é de 6 anos e a lei manda computar. Como fica o prazo de 5 anos para eficácia da reincidência? É preciso chegar ao final do período de prova para olhar para trás. Nesse exemplo, passados 6 anos, já foram cumpridos os 5 anos exigidos para a reincidência e condenado, se vier a praticar outro crime, será considerado primário técnico.
Obs:
Art 64,II – Não se consideram ainda para efeitos de reincidência:
a) os crimes militares próprios – previstos só no CPM. Ex: furto de uso, dormir em serviço. Obs: os crimes militares impróprios são aqueles que estão tipificados tanto no CP quanto no CPM e estes são considerados para reincidência.
b) os crimes políticos – são tão específicos que não ensejam reincidência.
3- CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES (art.65 e 66)
São aquelas que diminuem a pena e estão na parte geral do código, aplicando-se portanto a todos os crimes previstos na parte especial.
Art65: Rol das circunstâncias atenuantes. Não é um rol taxativo porque admite analogia em bonam partem. Tanto não é taxativo que o artigo 66 traz a chamada circunstância atenuante inominada: se existir alguma outra circunstância que atenue a pena do réu, pode ser aplicada por analogia pois será em benefício do réu.
São circunstâncias de aplicação obrigatória, mas se ela estiver prevista na parte especial, prevalece a causa de diminuição da parte especial.
Da mesma forma que nas circunstâncias agravantes, não cabe ao juiz trazer a pena aquém do mínimo ao aplicar as circunstâncias atenuantes. Porém a questão é controversa. Na prática os tribunais têm aplicado a pena aquém do mínimo.
As atenuantes não têm o quantum definido, cabendo ao juiz determiná-lo.
Rol do art 65 (atenuantes genéricas)
3.1- Ter o agente menos de 21 anos na data do fato ou maior de 70 á época da sentença. Isso para beneficiar o réu, para alcança-lo com mais facilidade.
3.2- Desconhecimento da lei. Não se confunde com o erro de proibição, que é não conhecer a ilicitude da lei ou ato. Se ocorrer um erro de proibição invencível, não há culpabilidade e não há crime. Se ele for vencível, haverá culpabilidade e o agente será punido pelo crime, com a pena diminuída.
Com o desconhecimento da lei, o sujeito responderá pelo crime e o juiz vai diminuir a sua pena.
3.3- Ter o agente: 
a) praticado o crime impelido por relevante valor social (é genérico, comum, comunitário) ou moral (é pessoal, íntimo, próprio).
b) procurado, por sua espontânea vontade, e com eficiência, logo após o crime, tentar evitar ou minorar as conseqüências ou ter, antes do julgamento, reparado o dano.
Obs:
Tentativa: iniciada a execução do crime, este não se consuma por acontecimento alheio à vontade do agente. Responde pelo crime mas com a pena minorada.
Desistência voluntária: antes da consumação, o agente voluntariamente desiste do resultado. O fato é atípico e o agente só responde pelos atos praticados.
Arrependimento eficaz: praticou todos os atos de execução e de uma forma eficaz, impede o resultado voluntariamente. Responde pelos atos já praticados.
Arrependimento posterior: para os crimes praticados sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, antes do recebimento da queixa ou da denúncia, a pena é diminuída de uma certa quantidade
Qual a diferença entre esses 4 itens e o inciso IV?? Resposta: qualquer crime, com ou sem violência , que tiver suas conseqüências minoradas pelo agente, este terá sua pena atenuada.
c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima.
Obs:
Coação física irresistível: não há conduta, portanto não há crime. Quem responde é o coator, como autor imediato.
Coação física resistível: é disso que fala a alínea c. Há crime, com a pena diminuída.
Quem coagiu responde pelo crime como co-autor ou partícipe, dependendo do caso.
Coação moral irresistível: excluí a culpabilidade, na exigibilidade de conduta diversa. Quemresponde é o coator como autor mediato.
Coação moral resistível: responde pelo crime, com a pena atenuada.
Em cumprimento de ordem de autoridade superior: não é obediência hierárquica. Responde pelo crime, com pena diminuída.
Sob influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima. Atenção: privilegia o homicídio e por isso, jamais será aplicada para o homicídio, sob pena de bis in iden.
d) ter o agente confessado espontanemente, perante a autoridade, a autoria do crime. Bastante criticada já que a confissão não vale nada.
e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou.
4- CAUSAS DE AUMENTO E CAUSAS DE DIMINUIÇÃO
	
Podem ser genéricas (se estão na parte geral e logo aplicam-se a todos os crimes da parte especial) e específicas (se estão e só se aplicam à parte especial). Estão distribuídas por todo o código.
Qual a diferença entre causa de aumento e agravante e entre causa de diminuição e atenuante? A localização no código e o fato de que as causas de aumento e de diminuição têm um quantum definido, e esse quantum é previsto pela lei em frações (1/2, 1/3, 1/6 etc).
Se há um quantum definido, o juiz pode elevar a pena além do máximo ou trazê-la aquém do mínimo, diferentemente das agravantes e atenuantes.
Exemplos de causas de aumento e de diminuição: art 14 II – diminuição – parte geral – tentativa; art 71 – aumento – parte geral – crime continuado; art 121 parágrafo primeiro – diminuição – parte especial; e art 155 – aumento – parágrafo primeiro.
5- QUALIFICADORAS
 
Estão na parte especial. Tem o único objetivo de aumentar a pena, só que de uma forma diferente – elas aumentam o mínimo e o máximo. Ex: homicídio simples – pena de 6 a 20 anos. Se há uma qualificadora – pena de 12 a 30 anos. Não existem qualificadoras em todos os crimes, só em alguns.
Não existe homicídio duplamente, triplamente qualificado – basta 1 qualificadora para aumentar a pena: o juiz escolhe uma das qualificadoras e as outras serão usadas como agravantes.
As qualificadoras são chamadas no Direito Penal como subtipo – há o tipo penal e um tipo derivado, um subtipo. Ex: matar alguém – tipo penal ; matar alguém com veneno – subtipo penal (homicídio qualificado).
6- FIXAÇÃO/CÁLCULO DA PENA
O juiz vai aplicar a pena, conforme o artigo 59, visando a retribuição e a prevenção do crime. Como ele faz isso? Dois autores discutiram as fases que o juiz deve seguir para calcular a pena:
ROBERTO LYRA (2 fases obrigatórias):
aplicar as circunstâncias judiciais + as circunstâncias agravantes e atenuantes. Juntas para evitar bis in iden.
aplicar as causas de aumento e de diminuição.
NELSON HUNGRIA (sistema trifásico):
circunstâncias judiciais – pena base
agravantes e atenuantes
causas de aumento e de diminuição. Não há risco de bis in iden porque o juiz tem que fundamentar sua sentença e a pena aplicada.
Para o CPB, o critério é o trifásico – art68.
a) a pena base será fixada atendendo os critérios do art 59;
b) em seguida, serão consideradas as circunstâncias agravantes e atenuantes;
c) por último, as causas de aumento e as de diminuição.
O juiz é obrigado a passar por essas 3 fases; não pode suprimir nem alterar nenhuma delas. Além disso, o cálculo é feito em cascata, isto é, o valor é encontrado na primeira fase e as duas outras fases se aplicam sobre esse valor.
Ex: homicídio simples – 6 a 20 anos.
1ª fase – pena base – atendendo-se todas as circunstâncias do art 59 chega a pena base de 18 anos
2ª fase – agravante: reincidente + atenuante: menor de 21 anos – pena passa a 20 anos.
3ª fase – causa de aumento: nenhuma + causa de diminuição: crime praticado com relevante valor social – pena definitiva de 10 anos (o motivo diminuiu até a metade).
A doutrina, atualmente, entende que são 9 as fases da fixação da pena.
1-capitulação – verificar qual o tipo penal
2- escolha das penas – se for possível
3- circunstâncias judiciais – art 59
4- circunstâncias agravantes e atenuantes
5- causas de aumento e causas de diminuição
6- diz o STJ que se o juiz aplicar uma pena inferior a 4 anos, há substituição por pena restritiva de direito. O juiz pode deixar de substituir, mas é obrigado a declarar que não o fez porque o réu não preenche os requisitos do art 44
7- se ele não substituiu, deverá escolher o regime de cumprimento da pena
8- se a pena for igual ou inferior a 2 anos, o juiz tem que falar no sursis, mesmo que ele não possa ser aplicado
9- o juiz deverá falar dos efeitos da condenação – ex: perda de cargo público, tutela, etc.
Obs: as qualificadoras são aplicadas na 1 fase - a da capitulação. Ex: é homicídio simples ou qualificado? É latrocínio ou furto seguido de homicídio?
7- CONCURSO DE CIRCUNSTÂNCIAS
mais de uma circunstância judicial: quanto menos, mais próxima do mínimo; quanto mais, mais próxima do máximo a pena base.
mais 	de uma agravante ou mais de uma atenuante. No concurso de agravantes e atenuantes, o juiz deve aproximar-se das circunstâncias preponderantes, isto é, daquelas que dizem respeito à reincidência, aos motivos do crime e à personalidade do agente. Preponderam a personalidade, a reincidência e os motivos do crime, nessa ordem.
mais de uma causa de aumento: como ela tem o quantum, aplica-se sucessivamente, em efeito cascata (na parte geral). Se estiver na parte especial, o juiz deve escolher apenas uma delas, desde que seja aquela que mais aumentar: art 68, parágrafo único.
mais de uma causa de diminuição: idem
1 causa de aumento e 1 causa de diminuição – faz-se a conta.
1 circunstância judicial mais agravante/atenuante: desde que não haja bis in iden, o juiz pode aplicar juntas, pois são fases diferentes.
Qualificadoras: o juiz escolhe uma qualificadora para aumentar o mínimo e o máximo e, se houver outra ou outras, serão usadas como agravantes.