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FUNDAMENTOS DE DIREITO PÚBLICO Bem-vindo Que você aluno, seja bem-vindo ! Este material irá auxiliá-lo no aprendizado da disciplina que trata dos “Fundamentos de Direito Público”. Para isso, é indispensável que você faça a leitura cuidadosa e atenta do material e, também, uma leitura complementar dos livros indicados. Professor Responsável: Juliana Cardoso Ribeiro Bastos Objetivos Específicos da Disciplina A disciplina tem por objetivo desenvolver o estudo de aspectos gerais que introduzem os institutos jurídicos constitucionais relacionados aos fundamentos do direito público. A disciplina almeja demonstrar ao aluno os fundamentos necessários ao direito público, suas diferenças em relação ao direito privado e a sistemática inicial da disciplina que norteará o aluno nas disciplinas de direito público, como direito constitucional, direito administrativo, direito tributário, processual penal e processual civil. Unidade Sub-unidade Sociedade e Estado Sociedade: origem; conceito; teorias naturalistas e contratualistas. Sociedade Política. Estado: formação do Estado. Elementos do Estado. Estado e Poder Poder. Poder social. Poder político. Poder jurídico. Poder constituinte. Evolução histórica da regulação do poder Estado Absolutista. Constitucionalismo. Estado de Direito. Estado Liberal. Estado social. Estado Democrático de Direito. Estado de Direito Constituição. Supremacia Constitucional. Garantia dos direitos individuais. Separação dos poderes. Poder Legislativo, Poder Executivo. Poder Judiciário: funções típica e funções atípicas dos poderes. Sistema de freios e contrapesos. Organização do Estado Personalidade jurídica do Estado. Distinção entre personalidade jurídica de direito público e privado. Breves noções sobre organização do Estado (descentralização e desconcentração). Atividades dos particulares e do poder público. Princípios gerais do Direito Público Conceito de princípios. Importância dos princípios. Importância dos princípios de direito público. Autoridade Pública. Função Pública. Princípio da Legalidade. Princípio da Igualdade perante o Estado. Princípio da Segurança Jurídica. Princípio do Devido Processo (legislativo, judicial e administrativo). Princípio da Publicidade. Responsabilidade objetiva. Dicotomia entre direito público e direito privado Existência ou inexistência da dicotomia entre direito público e direito privado. INTRODUÇÃO A disciplina “fundamentos de direito público” pretende oferecer as bases do direito público. Assim, apresenta aspectos introdutórios e essenciais para compreensão do sujeito principal do direito público que é o Estado. Para tanto, é necessário compreender a origem e formação da sociedade até que se possa alcançar efetivamente a atual forma complexa de organização da sociedade que é o Estado. Uma vez alcançado o surgimento do Estado, você apofundará o seu conhecimento a respeito do poder que ele exerce, sua evolução histórica, as atividades por ele desenvolvidas, sua organização, bem como os principais princípios que regem sua estrutura. Este estudo oferece aspectos inciais para posterior introdução nas disciplinas de direito público, como, por exemplo, direito constitucional, direito administrativo, direito tributário e direito internacional. Além disso, pretende que você ao final saiba comparar a distinção entre os dois ramos principais do direito: direito público e direito privado. Tema I: Sociedade e Estado Objetivos Nesta aula, você estudará: SOCIEDADE: origem, conceito, teorias naturalistas e contratualistas. Sociedade Política. ESTADO: formação do Estado e elementos do Estado. 1. Sociedade 1.1 Origem da sociedade Determinar a origem da sociedade não é tarefa fácil, já que são muitas as teorias que tentam explicá-la. Contudo, não há dúvida em determinar que a sociedade é necessariamente um agrupamento de homens que possuem suas condutas reguladas por normas. Assim, diferentemente de outros agrupamentos, como por exemplo o de abelhas que são chamados de associações, a sociedade é um grupo de homens, já que possuem o diferencial da racionalidade pertencente a espécie humana. Explica Celso Ribeiro Bastos que: “o homem apresenta uma característica fundamental consistente em depender de outros homens para a realização plena de sua natureza. É certo, não há dúvida, que outros animais também vivem em bandos ou grupos (abelhas, formigas, castores) numa forma de manifestação gregária na qual não está ausente, inclusive, uma repartição de funções que acaba por dar lugar a uma certa organização. Contudo, é bem de ver, não se falar aí da existência de uma autêntica sociedade. Na verdade, é esta resultante da atuação própria e exclusiva do homem. Só há, pois, sociedades humanas.” (Curso de Teoria do Estado e Ciência Política, pág.23. São Paulo: Celso Bastos editora) Encontrar apenas uma única justificativa para a formação da socidade também parece um desafio. Isso porque o que motiva o homem a ingressar em uma vida em sociedade pode variar. Mesmo com esta subjetividade nas justificativas para a formação da sociedade, não há dúvida em relação a segurança que eo ser humano encontra em uma vida conjunta. Explica Dalmo de Abreu Dallari que: “a vida em sociedade traz evidentes benefícios ao homem mas, por outro lado, favorece a criação de uma série de limitações que, em certos momentos e em determinados lugares, são de tal modo numerosas e frequentes que chegam a afetar seriamente a própria liberdade humana. E, apesar disso, o homem continua vivendo em sociedade.” (Elementos de Teoria Geral do Estado, pág.21) A importância de identificar a origem da sociedade implica no alcance do sujeito central pertencente aos ramos do direito público que é o Estado. Portanto, para entender o próprio surgiemento do Estado, suas justificativas e o seu papel, é importante compreender a vida em sociedade. 1.2 Conceito de sociedade A sociedade é formas de integração das atividades humanas objetivando um determinado fim e regulada por um conjunto de normas. Possui como elementos indispensáveis para a sua formação: homens, base física, normas jurídicas, organização, poder e finalidades. 1.3 Teoria naturalista e Teoria contratualista Anteriormente foi dito que a origem da sociedade não é tema pacífico. Isso porque os pensadores dividem-se entre duas teorias distintas, as chamadas teorias naturalista e contratualista. A teoria naturalista sobre a origem da sociedade, que possui como seus defensores Aristóteles e São Tomás de Aquino, aponta que a sociedade é fruto da própria natureza do homem. Aristóteles afirma que “o homem é naturalmente um animal político” (A Política, I, 9), que necessitava relacionar-se constantemente com os outros homens para poder se desenvolver. Já São Tomás de Aquino compartilhando das mesmas ideias de Aristóteles, afirmava que o homem é um animal eminentemente social e político, e que a sociedade representa para o homem um elemento vital para sua sobrevivência, pois é nela que ele encontra a satisfação de suas necessidades e a proteção de seus direitos e bens. (BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Teoria do Estado e Ciência Política, pág.26. São Paulo: Celso Bastos Editor) Portanto, a concepção naturalista é aquela que aponta o surgimento da sociedade a partir do instinto natural doser humano em viver juntamente com outros. A teoria contratualista sobre a origem da sociedade defende a necessidade da vontade humana para a existência da sociedade. Assim, o elemento principal é a manifestação de vontade do ser humano a favor da convicência com outros seres humanos. Contudo, existe uma diversidade de contratualismos defendidos por pensadores como Thomas Hobbes, John Locke, Charles de Montesquieu, Jean-Jacques Rousseau. Explica Dalmo de Abreu Dallari que: “o ponto comum entre eles, porém, é a negativa do impulso associativo natural, com a afirmação de que só a vontade humana justifica a existência da sociedade, o que vem a ter influência fundamental nas considerações sobre a organização social, sobre o poder social e sobre o próprio relacionamento dos indivíduos com a sociedade.” (Elementos de Teoria Geral do Estado, pág.24. São Paulo: Saraiva) 1.4 Sociedade Política São muitos os tipos de sociedades, temos a sociedade familiar, a religiosa, a política, entre outras. Contudo, com a ampliação das relações humanas, aumento da interdependência entre os seres humanos e, por consequência, a complexidade das relações estabelecidas entre os homens, surge a sociedade política como sendo um agrupamento mais abrangente ente os homens, pela amplitude de seus fins. Inclusive, Dalmo de Abreu Dallari a classifica como pertencente as chamadas sociedades de fins gerais, extamente porque não se prendem a um objetivo determinado e não se restringem a setores limitados da atividade humana, buscando, em lugar disso, integrar todas as atividades sociais que ocorrem no seu âmbito. (Elementos de Teoria Geral do Estado, pág.57. São Paulo: Saraiva) As sociedades políticas sempre estiveram circunscritas ao território sob sua jurisdição. São tidas por tais: as tribos, as cidades-estados gregas, o Império Rmano, a sociedade feudal e o Estado. (BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Teoria Geral do Estado e Ciência Política, pág.37. São Paulo: Celso Bastos editor) Assim, o Estado é a principal sociedade política. Explica Dalmo de Abreu Dallari que esta importância se deve por sua capacidade de influir e condicionar, bem como por sua amplitude. (Elementos de Teoria Geral do Estado, pág.58. São Paulo: Saraiva) 2. Estado 2.1 Formação do Estado O Estado surge a partir da evolução da própria sociedade. Na medida em que a sociedade ganha em complexidade, outras formas de organização social vão surgindo até alcançar o que conhecemos aturalmente como Estado. Portanto, é possível afirmar que o Estado é uma forma complexa de organização social. Como já estudado por você, é a mais importante sociedade política existente, com o objetivo de proporcionar a possibilidade de cada ser humano desenvolver-se socialmente. O termo “Estado” aparece pela primeira vez com o seu sentido ligado à sociedade política, com Maquiável, em sua obra “O Princípe”, publicada em 1531. Dalmo de Abreu Dallari conceitua Estado como sendo: “a ordem jurídica soberana que tem por fim o bem comum de um povo situado em determinado território.” Explica o autor a escolha por este conceito: “nesse conceito se acham presentes todos os elementos que compõem o Estado, e só esses elementos. A noção poder está implícita na de soberania, que, no entanto, é referida como característica da própria ordem jurídica. A politicidade do Estado é afirmada na referência expressa ao bem comum, com a vinculação deste a um certo povo, e, finalmente, a territorialidade, limitadora da ação jurídica e política do Estado, está presente na menção a determinado território.” (Elementos de Teoria Geral do Estado, pág.122. São Paulo: Saraiva) Você estudará cada um destes elementos no próximo ponto. 2.2 Elementos do Estado A grande maioria entende que o Estado é formado por três elementos: povo, território e poder. a) Povo Por povo entende-se o elemento pessoal do Estado, em outras palavras é o conjunto de pessoas que fazem parte do Estado. Isso porque sem seres humanos não há que se falar nem mesmo em sociedade. É para os seres humanos que o Estado é criado. Contudo, povo não deve ser confundido com outras expressões como: população, nação e cidadão. Povo diferentemente desses é “conjunto dos indivíduos que, através de um momento jurídico, se unem para constituir o Estado, estabelecendo com este um vínculo jurídico de caráter permamente, participando da formação da vontade do Estado e do exercício do poder soberano.” (DALLARI, Dalmo de Abreu, pág.100-106. Elementos de Teoria Geral do Estado. São Paulo: Saraiva) Assim, o que determina se alguém faz ou não parte do povo de um Estado é o direito ou, ainda, a nacionalidade que representa este vínculo jurídico entre Estado e indivíduo. É a nacionalidade que liga o povo ao Estado. É por ela que o Estado considera alguém como seu membro. Já o termo população é a expressão numérica, demográfica do conjunto de pessoas que vivem em um território. Abrange, inclusive, aqueles que se encontram temporariamente, pois neste caso não há a necessidade de vínculo jurídico com o Estado. O termo nação, por sua vez, indica origem comum. Indica uma comunhão formada por laços históricos e culturais. São pessoas com traços comuns como, por exemplo, raça, descendência, língua e cultura. Pertencem a uma determinada nação todos aqueles que cultivam um sentimento de pertinência a determinado grupo, independentemente da onde se encontrem. Exemplo: nação brasileira. Por fim, o termo cidadão identifica a participação dos indivíduos no poder político. São todos aqueles que encontram-se no gozo dos direitos políticos de determinado Estado. Em outras palavras, todo aquele que possui titularidade dos direitos políticos. b) Território O território é a base geográfica do Estado. Não há Estado sem território. O território é formado pela superfície do solo, águas territoriais, ar e subsolo. É elemento indispensável para formação do Estado, já que o território indica onde a soberania do Estado é efetivada. É a delimitação do poder soberano. Consequentemente, acaba sendo o limite natural a ação dos governantes, isso porque no território de cada Estado vige apenas sua ordem jurídica. A ordem jurídica consagra o princípio da territorialidade, segundo o qual em um dado território só vige uma determinada ordem jurídica. Por isso, o estrangeiro situado dentro de um Estado, fica sujeito a ordem jurídica daquele Estado. Apenas de modo excepcional, quando a lei traz a sua previsaõ, aplica-se o princípio da extraterritorialidade, segundo o qual é a aplicação da lei brasileira a fatos ocorridos no estrangeiro. c) Poder O poder também é elemento indispensável do Estado, pois todo grupo organizado tem um poder. Entretanto, o pode está presente em todo tipo de relacionamento humano, na família, na economia, na religião, no trabalho, entre outros. Por isso, antes mesmo de você estudar estas diferentes formas do poder se expressar, é preciso compreender o elemento comum a todas elas que é a existência do “poder”. Assim, o que seria “poder” ? Norberto Bobbio define “poder” como sendo “a relação entre dois sujeitos, dos quais o primeiro obtém do segundo um comportamento que, em caso contrário, não ocorreria.” (SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de Direito Público, pág.20. São Paulo: Malheiros) Explica Celso Ribeiro Bastos que: “o poder é algo intríneco a todas as formas de organização social, ou melhor, é ele fruto de todas as formas de organização. Ele exerce uma função de coordenação e coesão entre os integrantes de uma sociedade.Sem o poder não existiria ordem, organização dentro de uma sociedade e essa rumaria ao caos, pois o poder é natural em qualquer tipo de sociedade. O poder é fenômeno social e bilateral, uma vez que decorre da união de duas ou mais vontades, sendo que uma sempre prevalece sobre a outra. O poder é indispensável para a vida em sociedade e para organização do Estado.” (Curso de Teoria Geral do Estado e Ciência Política, pág.89. São Paulo: Celso Bastos editor) Tema II: Estado e Poder Objetivos Nesta aula, você estudará: Poder Poder social Poder político Poder jurídico Poder constituinte 1. Poder Você já estudou no ponto anterior o que seria o “poder”. Vale a pena lembrar que este elemento encontra-se presente em todas as sua variações. Assim, ao estudar o que seja o poder social, o poder político, o poder jurídico e, mesmo, o poder constituinte, você deve-se lembrar que todos são espécies de “poder”, desta força que opõe e que obriga. 2. Poder social Sem o poder os relacionamentos humanos ficam sem organização. O poder social é aquele que se efetiva nas mais diversas formas do relacionamento humano. Em razão das diferentes formas de relacionamentos, há também diferentes formas de poder, como, por exemplo: o poder familiar (pais X filho), o poder econômico, o poder religioso, o poder empresarial (diretor X gerente), o poder bélico, entre outros. Todos estas formas de expressão do poder formam o “poder social”. E, todas eles são subordinados ao poder político que você estudará a seguir. 3. Poder político Chama-se de poder político o poder exercido pelo Estado. Assim, o poder político é o poder ou expressão da manifestação do Estado, tendo como característica primordial manter-se com o uso da força de forma exclusiva e soberana. Por ser o poder exercido pelo Estado, não reconhece poder maior do que o seu. Portanto, o único poder legítimo para atuar em nome do Estado, na realização de suas tarefas, é o chamado poder político. Por consequência, este poder encontra-se em uma posição hierárquica superior as demais formas de poder social que se expressam na sociedade como você estudou no item anterior. É o poder político é o detentor da força responsável por fazer as regras e exigir o seu respeito. No entanto, como sistematizar as peculiariedade do poder político que o distingue dos demais tipos de poderes existentes ? Com o objetivo de diferenciar o poder político das demais formas de expressão do poder, Carlos Ari Sundfeld aponta as seguintes características do poder político: Uso da força física (exclusiva do Estado): para aqueles que não seguem as regras; Não reconhece a ninguém poder semelhante ao seu; O poder do Estado se impõe aos demais poderes existentes em seu interior; O Estado não reconhece poder externo superior ao seu. Esta característica do poder político denomina-se soberania. O Estado brasileiro não admite que o americano exerça qualquer poder sobre as pesoas residentes no Brasil. 4. Poder jurídico Poder jurídico é a força empregada exclusivamente como meio de realização do Direito e segundo normas de direito. Em outras palavras, é o poder exercido com fundamento no Direito. Pode-se afirmar que o poder não existe sem o direito e o direito não existe sem o poder. É preciso do poder para o direito se impor. Ao mesmo tempo em que é preciso do direito para o poder se positivar. Celso Ribeiro Bastos explica que: “o poder não consegue exercer-se dentro do Estado enquanto pura e exclusivamente força bruta; ele há de dizer sempre porque veio, tornando-se nesse discurso, necessariamente, um poder jurídico.” (Curso de Teoria do Estado e Ciência Política, pág.93. São Paulo: Celso Bastos editora) 5. Poder constituinte O poder constituinte é aquele que cria as normas constitucionais. As normas constitucionais são aquelas que pertencem à Constituição que é o documento jurídico principal do ordenamento jurídico. A expressão “poder constituinte” aparece primeiramente na obra do Abade Emmanuel Sieyès, intitulada como “O que é o Terceiro Estado ?”. O Abade, meses antes da Revolução Francesa, editou este pequeno panfleto “O que é o Terceiro Estado” que contribui de sobremaneira com a identificação do poder constituinte. Suas preocupações apontadas no panfleto apontavam para a forma de expressão do podere sua titularidade. Cada integrante do clero e da nobreza tinha um direito a voto por pessoa, enquanto que o povo tinha direito a um voto pelo todo. Sendo assim, o povo não conseguia fazer valer suas necessidades. Não conseguiam que elas se transformassem em ação do Estado. Nesses termos, vislumbrava a ascensão do povo na participação do poder político e o fim da realidade de privilégios que viviam naquela período. O povo era o Terceiro Estado que o abade faz menção. Verificou que era o Terceiro Estado que suportava todos os trabalhos particulares ou atividades econômicas e as funções públicas. Não obstante a atividade que exerciam dentro da sociedade, eram excluídos dos lugares lucrativos e honoríficos. Então, a burguesia percebeu que, ainda que excluídos clero e nobreza, não implicava em nada na subsistência deles. Embora o Terceiro Estado possuísse todo o necessário para constituir uma nação, ele nada era na França. Dentro deste panorama, o Terceiro Estado reivindicou que seus representantes devessem ser escolhidos somente entre os cidadãos pertencentes verdadeiramente ao Terceiro Estado. E, foi Sieyés quem procurou fundamentar no direito estas reivindicações, a partir da distinção entre poderes constituintes e poderes constituídos. Título III: Evolução histórica da regulação do poder Objetivos Nesta aula, você estudará: Estado Absoluto Constitucionalismo Estado de Direito Estado Liberal Estado Social Estado Democrático de Direito 1. Estado Absoluto Na Idade Moderna, como forma recente de organização política, surge a concepção de Estado Absoluto. Antes deste modelo de Estado, era possível encontrar formas mais primitivas de organização social. Na pré-história, o homem das cavernas que se utiliza da força para mostrar o seu poder. Na Antiguidade, as cidades-Estado afirmavam que a autoridade dos governantes e das normas de comportamento individual e coletivo eram expressões da vontade de um poder divino. Já a Idade Média foi um período marcado pela dispersão do poder entre inúmeros centros de poder: reis, igreja, senhores feudais e corporações de ofício. Após este período de luta pelo poder, buscou- se exatamente o contrário. Com a influência de Thomas Hobbes, surge o Estado Absoluto como forma de solucionar a dispersão do poder existente na Idade Média. Como característica marcante deste modelo de Estado Absoluto, aponta- se a centralização do poder em torno de um soberano. Decorrente desta centralização do poder, o governante não encontra limitação, quer interna, quer externa. Trata-se de um poder insuscetível de qualquer controle. O Estado, sendo o criador da ordem jurídica, não se submetia a ela, dirigia-se apenas aos súditos. O Estado era indemandável pelo indivíduo. O Estado era irresponsável juridicamente. Inexistiam direitos individuais contra o Estado Os poderes estavam centralizados na mão do soberano, a quem cabia editar leis, julgar os conflitos e administrar os negócios públicos. Neste sentido, o Estado exerce um poder de polícia (Estado-Polícia), que impunha, de modo ilimitado, quaisquerobrigações ou restrições às atividades dos particulares. 2. Constitucionalismo O movimento do constitucionalismo surgiu com o propósito de por fim ao Estado Absoluto. Teve como objetivos a serem alcançados: determinar leis para os governantes, controlar o poder político, responsabilidade dos governantes e impor direitos individuais. Assim, a partir do surgimento das primeiras Constituições (Americana e Francesa), institui-se a limitação do poder dos governantes e, assim, um novo modelo de Estado: o Estado de Direito. 3. Estado de Direito Os momentos históricos quem marcam o surgimento do Estado de Direito são a Revolução Americana (1776) e a Revolução Francesa (1789) que deram origem as primeiras Constituições. O Estado de Direito como o próprio nome indica, é um Estado submetido às leis. Inclusive os governantes submetem suas vontades às determinações impostas pelo ordenamento jurídico e, principalmente, pelos Textos Constitucionais. O direito passo a regular a atividades estatal, as relações entre os indivíduos e, até mesmo, as relações entre o Estado e os indivíduos. Carlos Ari Sundfeld (Fundamentos de Direito Público, págs.37-48), com o objetivo de caracterizar o Estado de Direito, aponta quais seriam os seus princípios ou, em outras palavras, as bases sobre as quais o Estado de Direito se sustenta. É o que o autor denomina como sendo as pedras de toque do Estado de Direito, quais sejam: Supremacia da Constituição A Constituição é o documento jurídico que constitui o Estado de Direito. É ela que prevê a forma pela qual o Estado se organiza. O conteúdo das Constituições variam de Estado para Estado, entretanto é conteúdo indispensável de uma Constituição, a organização dos poderes, organização do Estado e os direitos fundamentais. O ordenamento jurídico é organizado por meio de uma estrutura hierarquizada e a Constituição se posiciona em seu topo, conferindo fundamento de validade para as demais normas. Consequência disso, é que todas as normas do ordenamento jurídico precisam corresponder aos ditames disciplinados pela Constituiçao sob pena de serem declaradas como inconstitucionais e, sendo assim, retiradas do ordenamento jurídico. Este controle de adequação entre a Constituição e as demais normas é chamado de controle de constitucionalidade. Você já estudou os diferentes tipos de poderes existentes na sociedade, mas vale você recordar que o poder que cria e altera a Constituição é chamado de poder constituinte. Sendo a Constituição uma lei diferenciada em razão da sua posição no ordenamento, o poder que a cria e modifica também exige um procedimento diferenciado. Explica Carlos Ari Sundfeld que: “inexistem normas jurídicas regulando o poder constituinte: ele é poder de fato, não jurídico. Exerce a função de constituinte quem tiver força para fazer respeitar o conjunto de regras de organização do Estado que houver concebido.” (Fundamento de Direito Público, pág.41. São Paulo: Malheiros) Separação dos Poderes A teoria da separação dos poderes, como mecanismo de controlar o poder exercido pelo governante, teve como pensador Charles de Montesquieu, em sua obra “Do Espírito das Leis”. Seu objetivo era buscar o fim do Estado Absoluto e evitar a tirania e, para isso, apontou que as três funções principais que um Estado exerce deveriam ser divididas em três diferentes órgãos. A primeira coisa que você deve observar é que existe uma utilização imprópria do termo “separação dos poderes”. Isso porque o poder é uno e indivisível. O que, na verdade, acaba sendo dividido são as funções do Estado. Sendo assim, temos três distintos órgãos: Judiciário, Legislativo e Executivo. Cada um destes poderes exerce o que se denomina como função típica, que é aquela que cada poder exerce com primazia e superioridade. Nestes termos, o Poder Judiciário tem como função típica a função jurisdicional, que é a aplicação da lei ao caso concreto. O Poder Legislativo tem como função típica a criação de leis ou, em outras palavras, inovar no ordenamento jurídico por meio da criação de normas gerais e abstratas. Ao Poder Executivo cabe a função administrativa, que é a aplicação da lei na realização de atividades como cobrança de tributos e prestação de serviços. É importante lembrar que os poderes exercem suas funções com independência em relação aos demais. Saber que a investidura e permanência das pessoas num dos órgãos do governo não depende da vontade dos outros. Saber que, no exercício das atribuições que lhe sejam próprias, não precisam os titulares consultar os outros nem necessitam de sua autorização. Ainda, são livres na organização dos respectivos serviços, observadas apenas as disposições legais. Como exemplo temos a impotência do Presidente da República para dar ordens a um juiz. A divisão possibilita maior controle do poder que se encontra nas mãos do Estado. O poder politico (Estado) é uno, indivisível e indelegável. Contudo, a experiência mostra que todo homem que tem poder é tentado a abusar dele. Vai até onde encontra limites. Para estabelecer limites e na impossibilidade da separação absoluta das funçõe, são instituídas as funções atípicas de cada um destes poderes. Isso significa que o Poder Legislativo em determinados momentos, definidos pela Constituição, poderá julgar e administrar. Da mesma forma, o Poder Judiciário poderá legislar e administrar e o Poder Executivo poderá julgar e legislar. Algumas destas interferências visam ao estabelecimento de um sistema de freios e contrapesos, à busca do equilíbrio necessário à realização do bem da coletividade. Isso quer dizer, que estes poderes exercerão determinadas atribuições com a finalidade de controlar o poder exercido pelo outro, exemplo desta limitação é o controle de constitucionalidade que é exercido pelo Poder Judiciário contra normas produzidas pelo Poder Legislativo. Na atual Constituição Brasileira, a separação dos poderes enconta sua previsão no art.2°, segundo o qual: são Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário. Superioridade da lei A superioridade da lei coloca a lei acima da vontade de todos, inclusive do Estado. O Estado de direito conquista a lei como expressão da vontade geral e impõe as indivíduos e ao Estado, no âmbito dos seus três poderes, sua observância. É o que se conhece como princípio da legalidade. Garantia dos direitos individuais Os direitos individuais nascem com o Estado Direito. É a conquista dos homens em relação a atuação arbitrária do Estado. São direitos de defesa dos indivíduos contra a atuação invasiva do Estado na esfera de liberdade dos indivíduos. Por isso, são identificados como direitos de liberdade. Ditam uma conduta omissiva por parte do Estado ou, em outras palavras, um não fazer. Fazem parte do atual rol de direitos fundamentais, protetivos da dignidade da pessoa humana. Contudo, representam a 1ª dimensão destes direitos. São eles atualmente: libberdade de locomoção, liberdade de reunião e associação, liberdade de expressão, liberdade de manifestação do pensamento, liberdade religiosa, entre outros. As outras duas dimensões que caracterizam a divisão clássica das dimensões dos direitos fundamentais são, respectivamente, dos direitos sociais, econômicos e culturais e, da fraternidade ou solidariedade. Os momentos históricos que marcam a conquista destas direitos são as Revoluções Americana e Francesa que trouxeram a Constituiçãocomo o documento responsável por positivar direitos que os indivíduos podem opor contra o Estado. Observa Carlos Ari Sundefeld que: “não poderão ser suprimidos pelo Estado, nem mesmo por via legislativa. Portanto, ainda que o interesse público prevaleça sobre o interesse particular, isso nunca poderá se dar em prejuízo dos direitos individuais previstos na Constituição.” (Fundamentos de Direito Público, pág.47. São Paulo: Malheiros) 4. Estado Liberal Quando nasce o Estado de Direito, além das novidades já estudadas por você como o surgimento das Constituições, a separação dos poderes e a defesa de direitos individuais, também nasce como característica marcante deste modelo de Estado o liberalismo, que lhe confere a denominação de Estado Liberal. O caráter liberal de Estado se deve a sua preocupação com a liberdade. É a previsão de direitos que garantem esta liberdade contra a atuação arbitrária por parte do Estado. Portanto, disciplina para o Estado uma conduta omissiva, de modo que ao Estado cabe não intervir. É o que se denomina como conduta negativa do Estado, um dever de não agir. Isso se deve porque quando o Estado não intervém, ele por consequência garante maior liberdade aos indivíduos. A previsão destes direitos que garantem a liberdade dos indivíduos encontram-se previstos pela Constituição, como exemplos são a liberdade de locomoção, a liberdade de religião, liberdade econômica, liberdade de manifestação do pensamento, entre outras. Explica Celso Ribeiro Bastos que: “o fundamental é que o indivíduo seja livre para agir e realizar as suas opções fundamentais. Do Estado se espera muito pouco: basicamente que ele organize um exército para defender a sociedade contra o inimigo externo. Que ele assegure boa convivência internamente mediante a polícia e o judiciário incumbidos de aplicar as leis civis e as leis penais.” (Curso de Teoria do Estado e Ciência Política, pág.212. São Paulo: Celso Bastos editora) 5. Estado Social As crises econômicas do século XX fizeram com que os Estados repensassem sua atuação dentro da sociedade e, assim, passaram de uma postura negativa para uma postura positiva socialmente. Isso quer dizer que o Estado deixou de se omitir e passou a assumir tarefas que antes eram prestadas pelos particulares. A intervenção do Estado era imprescindível naquele momento para restabelecer as relações sociais e econômicas. O Estado se tornou um garantidor de necessidades, como saúde, educação, previdência, assistência, entre outros, conhecidos como direitos sociais. 6. Estado Democrático de Direito O Estado Democrático de Direito é aquele no qual o povo participa das decisões políticas da sociedade. Pode ser caracterizado por meio da expressão de Abraham Lincoln, segundo a qual: “o poder é do povo, pelo povo e para o povo”. Ou, ainda, nas palavras de Carlos Ari Sundfeld: “podemos defini-lo como aquele onde o povo, sendo o destinatário do poder político, participa, de modo regular e baseado em sua livre convicção, do exercício desse poder. O mero Estado de Direito decerto controla o poder, e com isso protege os direitos individuais, mas não garante a participação dos destinatários no seu exercício.” (Fundamentos de Direito Público, pág,49. São Paulo: Malheiros) A participação do povo nas decisões políticas da sociedade ocorre de forma direta ou indireta. O modelo de particiapação direta é aquele por meio do qual o indivíduo não tem intermediários para mostrar o que pensa. Pode se efetivar por meio de plebiscito, referendo e iniciativa de leis. Já o modelo de participação indireta é aquele por meio do qual os indivíduos elegem os seus representantes para agirem em seu nome. A ideia de República encontra-se totalmente atrelada a concepção de um Estado Democrático de Direito. A República oferece os instrumentos para efetivação da democracia, são ele: eletividade, periodicidade e responsabilidade. Em outras palavras: “República é o regime político em que os exercentes de funções políticas (executivas e legislativas) representam o povo e decidem em seu nome, fazendo-o com responsabilidade, eletivamente e mediante mandatos renováveis periodicamente. (...) A eletividade é instrumento da representação. A periodicidade assegura a fidelidade aos mandatos e possibilita a alternância no poder. A responsabilidade é o penhor da idoneidade da representação popular.” (ATALIBA, Geraldo. República e Constituição, pág.13. São Paulo: Malheiros) Título IV: Organização do Estado Objetivos Nesta aula, você estudará: Personalidade jurídica do Estado; Distinção entre personalidades jurídicas de direito público e de direito privado Noções sobre organização do Estado Atividades dos particulares e do poder público 1. Personalidade jurídica do Estado O Estado é detentor de personalidade jurídica. Isso significa que o Estado é “pessoa” para o direito. “Pessoa”, para o direito, é um conjunto de direitos e deveres. Portanto, você deve lembrar que a palavra “pessoa” tem um sentido específico para o direito que não se confunde com o seu sentido comum de ser o indivíduo. Explica Carlos Ari Sundfeld que: “pessoa, no sentido que nos interesse (o jurídico), é um centro, uma unidade, um conjunto de direitos e deveres. Dizemos que, ao reconhecer a certo ente a qualidade de centro de direitos e deveres, o ordenamento jurídico lhe outorga personalidade jurídica. a personalidade jurídica é produzida pelas normas jurídicas.” (Fundamentos de Direito Público, pág.61. São Paulo: Malheiros) Assim, o Estado é pessoa e, por isso, tem personalidade jurídica porque é centro de direitos e deveres dentro da sociedade. Ocorre que existem suas espécies de pessoas: a pessoa física (ou pessoa natural) e a pessoa jurídica (ou pessoa moral). “Os indivíduos são pessoas físicas. As empresas, as associações esportivas, as fundações, são pessoas jurídicas. Em ambos os casos, temos pessoas porque o Direito outorga personalidade jurídica, vale dizer, cria centros de direitos e deveres. (...) Tanto uma quanto a outra são criações do Direito: é ele, afinal, quem outorga a personalidade jurídica a ambas, ao fazê-las centros de direitos e deveres.” (Fundamentos de Direito Público, pág.62. São Paulo: Malheiros) Assim, o Estado é pessoa jurídica ou pessoa física ? O Estado é uma pessoa jurídica.”Só saberemos quem é o ser humano cujo comportamento está sendo vinculado se consultarmos outras normas: as de organização deste centro unificador de direitos e deveres a que chamamos de Estado.” (Fundamentos de Direito Público, pág.66. São Paulo: Malheiros) Este documento que conferece personaliddade ao Estado é a Constituição. Ainda, vale dizer que o Estado não é pessoa física porque não se sabe diretamente quem é o ser humano que tem o seu comportamento regulado pela norma. 2. Distinção entre personalidades jurídicas de direito público e de direito privado Você já sabe que personalidade juríidica é um centro de direitos e deveres determinado pelo próprio direito. Contudo, este conjunto de direitos e deveres podem ser disciplinados a partir de um regime jurídico de direito ou de direito privado. Em outras palavras, se a personalidade jurídica for de direito público, o conjunto de normas que disciplinarão os direitos e os deveres serão de direito público, enquanto que se a personalidade jurídica for de direito privado, o conjunto de normas que disciplinarão os direitos e os deveres serão de direito privado. Pressuponho que você deva estar se questionando quais as diferenças existentesentre estes dois conjuntos de normas. “As normas de direito público outorgam ao ente incumbido de cuidar do interesse público (o Estado) posição de autoridade nas relações jurídicas que trave. Expressa-se no poder de impor deveres ao outro sujeito, independentemente da concordância deste. A lei (espécie de ato estatal, regido pelo direito público) ingressa no âmbito jurídico dos indivíduos, impondo-lhes deveres. E, como se sabe, o legislador não consulta os atingidos pela lei a fim de saber se estão ou não de acordo com a norma a ser posta. O mesmo se passa com o ato administrativo, como a ordem determinando o pagamento de uma multa de trânsito. Também com a sentença do juiz determinando a entrega de bem por um indivíduo a outro. Por isso se diz, usando uma figura de linguagem, que a relação jurídica de direito público (isto é, regida pelo direito público) é vertical: um sujeito (o Estado) se situa em posição mais elevada que o outro (o particular). A essa espécie de poder, consistente na possibilidade de obrigar unilateralmente a terceiros, chamamos de poder extroverso. Já as normas de direito privado regulam as relações jurídicas de que tratam em termos de igualdade. Entre particulares, quando cuidam de seus interesses individuais, os deveres só nascem, de regra, pelo consentimento, é dizer, pela concordância da ambas as partes envolvidas na relação. Para alguém ser obrigado a transferir o uso de sua casa a outrem, necessário que tenha celebrado contrato, onde, ao ajustar uma locação, livremente se compromete a tanto. Metaforicamente, diz-se que a relação jurídica de direito privado é horizontal, situando-se os sujeitos no mesmo plano: nenhum tem poderes para, unilateralmente, impor obrigações ao outro; os sujeitos só dispõem de poder interno (poder para constranger sua própria esfera jurídica, não a alheia.” (Fundamentos de Direito Público, pág.69. São Paulo: Malheiros) 3. Noções sobre organização do Estado Este ponto do seu estudo pretende que você conheça a estrutura do Estado. Em outras palavras, a organização do Estado é identificá-lo como ele se corporifica para desenvolver as atividades que a ele são incumbidas. 3.1 Descentralização, Centralização e Desconcentração A organização administrativa do Estado ocorre por meio de três formas: descentralização, centralização e desconcentração. “A centralização é a situação em que o Estado executa suas tarefas diretamente, ou seja, por intermédio dos inúmeros órgãos e agentes administrativos que compõem sua estrutura funcional. Pela descentralização, ele o faz indiretamente, isto é, delega a atividade a outras entidades. Na desconcentração, desmembra órgãos para propiciar melhoria na sua organização estrutural.” (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo, pág.453. São Paulo: Atlas) Neste termos, a centralização é quando o Estado realiza diretamente as atividades públicas, isto é, ele mesmo por meio de seus órgãos internos realiza estas atividades. Ela abrange todos os órgãos dos poderes políticos (Legislativo, Executivo e Judiciário) das pessoas federativas (União, Estados, Municípios e Distrito Federal) cuja competência seja a de exercer a atividade administrativa. Exemplos são o Itamaraty, cargos de chefes do poder executivo, os Ministérios de Estado, Assembleias legislativas, Congresso Nacional, órgãos do Poder Judiciário, entre outros. Já a descentralização é quando o Estado realiza indiretamente as atividades públicas, isto é, ele cria outras personalidades jurídicas para realizar determinadas atividades públicas. Exemplos são as atividades exercidas pelas autarquias, sociedades de economia mista, empresas públicas e fundações. A desconcentração é a divisão de atividades dentro das pessoas jurídicas. Portanto, é a repartição das atividades públicas entre os órgãos pertencentes a administração pública. 4. Atividades dos particulares e do poder público Em uma sociedade existem dois grupos de atividades: a do campo estatal e a do campo privado. As atividades do campo estatal são as desenvolvidas pelo Estado e as atividades privadas são as desenvolvidas pelos particulares. Estudar sobre as atividades do Estado é verificar o que cabe ao Estado realizar. As atividades do Estado são determinadas pela Constituição e pelas leis. Por isso, as atividades que cabem a determinado Estado irão variar de acordo com o que as Constituições e leis determinam. Assim, nem todo Estado exerce as mesmas atividades em suas respectivas sociedades. Não obstante, não há dúvida de que algumas atividades são necessariamente desenvolvidas pelo Estado, ocorre que outras irão variar das decisões políticas tomadas no Estado. Neste sentido, explica Carlos Ari Sundfeld que: “cada ordenamento é livre para decidir se uma atividade pertencerá ao Estado (sendo regida pelo direito público) ou aos particulares (direito privado). No Brasil, a Constituição reserva ao Poder Público a manutenção do serviço de correio (art.21, inc.X). nada impede que na Zambia, atribua-se aos particulares a prestação livre dele, sob regime de direito privado. (Fundamentos de Direito Público, págs.75 e 76. São Paulo: Malheiros). Pode-se dizer que existem atividades essenciais ou caracterizadoras de certos modelos de Estado. As atividades essenciais são aquelas que precisam ser desenvolvidas necessariamente pelo Estado. São as atividades mínimas que um Estado deve desenvolver, já que sem elas não será mais Estado, como por exemplo as atividades de seguranla pública. Apenas o Estado pode desenvolvê-la porque ele é o único detentor do uso da força física com exclusividade. Já as atividades caracterizadoras de certos modelos de Estado são aquelas que podem variar, como foi o exemplo dos correios oferecido por Carlos Ari Sundfeld. Assim, quando você estudou que o Estado a partir das crises econômicas passou a prestar serviços sociais, você identificou aquele modelo de Estado como Social. Quando o Estado realiza apenas funções de organização social, você estudou que ele se caracteriza como Estado Liberal. Outra questão importante sobre as atividades do Estado é o regime jurídico aplicado a elas. Em outras palavras, qual o conjunto de normas aplicado a cada uma das atividades desenvovidas socialmente. O que define o regime jurídico não é o sujeito (pessoa) que a desenvolve, mas sim o tipo de atividade desenvolvida. Às identificadas pela Constituição e pelas leis como atividades estatais aplica-se o direito público e às atividades dos particulares, remanescentes, aplica-se o direito privado. A classificação das atividades estatais, que você estuda neste momento, é aquela sistematizada por Carlos Ari Sundfeld, segundo a qual deve-se primeiro fazer uma distinção entre as atividades instrumentais e as atividades- fim do Estado. As atividades instrumentais são aquelas realizadas para a efetivação das atividades-fim ou, ainda, funcionam como um caminho intermediário para que se possam realizar as atividades-fim. São a captação e gestão de recursos financeiros, a escolha de agentes públicos e a obtenção de bens indispensáveis ao suporte da atividade do Estado. Já as atividades-fim são aquelas de relacionamento internacional do Estado (exemplo: defesa do território, de controle social (legislativo, executivo e judiciário) e de gestão administrativa (serviços públicos, serviços sociais, emissão de moeda e administração cambial e outras atividades, sem caráter econômico como, por exemplo, a construção de um monumento). Cabe observar que de modo excepcional o Estado desenvolve atividade econômica. Disciplinaa Constituição que ressalvados os casos previstos por ela, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. Título V: Princípios Gerais do Direito Público Objetivos Nesta aula, você estudará: Conceito de princípios Importância dos princípios Importância dos princípios de direito público Autoridade pública Função Princípio da legalidade Princípio da igualdade perante o Estado Princípio da segurança jurídica Princípio do devido processo Princípio da publicidade Responsabilidade objetiva 1. Conceito de princípios Talvez a primeira impressão em relação ao direito é a de que todas as normas seriam iguais em sua estrutura. O direito é um conjunto de normas, que podem ser de duas espécies: regras ou princípios. Existem muitos autores que buscam trazer as distinções entre estas duas espécies normativas. A diferença mais comum é a que aponta os princípios como normas mais abstratas e as regras como normas mais densas em suas estruturas. Carlos Ari Sundefeld aponta que “são as ideias centrais de um sistema, ao qual dão sentido lógico, harmonioso, racional, permitindo a compreensão de seu modo de organizar-se.” (Fundamentos de Direito Público, pág.143. São Paulo: Malheiros). 2. Importância dos princípios Por serem os princípios normas abstratas, normalmente veiculam valores instituídos no ordenamento jurídico. São as normas base do ordenamento jurídico que equivalem a fundação de um prédio que se pretende construir. Sendo assim, indispensável para a construção do ordenamento jurídico. Carlos Ari Sundfeld lembra de passagem notável de Celso Antônio Bandeira de Mello, segundo o qual: “o princípio é o mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. É o conhecimento dos princípios que preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que há por nome sistema jurídico positivo.” (Fundamentos de Direito Público, pág.146. São Paulo: Malheiros) 3. Importância dos princípios de direito público A grande maioria das normas pertencentes ao ramo do direito público não estão compiladas em um Código, exceção dos Códigos de Direito Penal e Direito Processual Penal. O fato das normas serem encontradas de forma espersa no ordenamento jurírico dificulta uma compreensão sistematizada das normas para delas poder retirar seus fundamentos essenciais. Assim, os princípios de direito público funcionam como este elo dentro da legislação espersa de direito público. ”Eles é que permitem ao aplicador organizar mentalmente as regras existentes e extrair soluções coerentes com o ordenamento globalmente considerado.” (Fundamentos de Direito Público, pág.147. São Paulo: Malheiros) Ainda, os princípios são úteis para suprimir as lacunas de lei, ou seja, omissões que podem ser deixadas pelo legislador. Neste caso, são os princípios o instrumento indispensável para o suprimento das lacunas. 4. Autoridade pública Você já estudou que o Estado foi criado pelo homem para atender a necessidades que individualmente os homens não conseguiriam alcançar. Pode-se dizer que esta busca pelos interesses coletivos, de uma sociedade, pretende que o indíviduo abra mão de parcela de sua liberdade em prol do chamado interesse público. É a prioridade do interesse coletivo em face do interesse individual. Com esta função, o Estado assume dentro da sociedade uma posição superior em relação a todos. Trata-se de uma relação vertical entre Estado e indivíduo, já que deve prevalecer o interesse público sobre o privado. Essa posição superior em que o Estado se apresenta é um dos pressupostos para sua autoridade pública. Entretanto, outros fatores contribuem para esta sua autoridade decorrente do papel que exerce na sociedade, como a possibilidade de impor de forma unilateral deveres aos particulares, por comandos imperativos (ex.: lei, sentença e ato administrativo) ou atribuindo direitos aos particulares (ex.: conceder cidadania brasileira a estrangeiro por decreto presidencial). Observe que o Estado não exerce a autoridade pública sempre, em qualquer situação, ou na medida em que o quiser. Exerce-a, quando e na proporção em que esta lhe tenha sido conferida pela ordem jurídica. 5. Função A função, para o Direito, é o poder de agir, cujo exercício traduz verdadeiro dever jurídico, e que só se legitima quando dirigido ao atingimento da específica finalidade que gerou sua atribuição ao agente. As atividades públicam constituem-se em função, já que quem age em nome do Estado não age de acordo com a sua vontade, mas de acordo com o que a lei determina. O legislador, o administrador, o juiz, desempenham função: os poderes que receberam da ordem jurídica são de exercício obrigatório e devem necessariamente alcançar o bem jurídico que a norma tem em mira. Como exemplo, temos o Pode Judiciário. O juiz deve julgar com imparcialidade e de acordo com o que a lei determina, mesmo que vá de encontro com as suas convicções políticas, filosóficas e religiosas. O princípio da função, próprio do direito público, opõe-se o da autonomia da vontade, vigente no direito privado. Enquando naquele os atos se vinculam a certo fim, que deve ser necessariamente atingido, neste os atos são produzidos nos termos da vontade dos particulares. 6. Princípio da legalidade Durante o seu estudo, você aprendeu que a partir do Estado de Direito quatro pilares foram estabelecidos para a sua sustentação, dentre eles a superioridade da lei. Esse pressuposto é de extrema importância para que você compreeenda o princípio da legalidade. Atualmente previsto pela nossa Constituição, art.5°, inc.II, protege-se o direito de que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Está submissão aos ditames da lei é para os indivíduos, mas também para o Estado. Não obstante ambos estarem submetidos às leis, a definição de legalidade ganha sentido distinto a se tratar do âmbito público e do âmbito privado. O princípio da legalidade no sentido público é a submissão do Estado à ordem jurídica. Isso significa que para o comportamento do Estado ser válido ele precisa ir de encontro com o que a lei disciplina. O Estado só pode fazer o que a lei determina. O princípio da legalidade no sentido privado, por outro lado, determina que os indivíduos podem ser tudo que a lei não proíbe. Por fim, não se deve confundir legalidade com reserva de lei, o primeiro é mais abrangente do que o segundo. A reserva de lei, diferente do que você acabou de estudar, significa que existem matérias que poderão ser tratadas somente por meio de lei em sentido formal. Isso quer dizer que determinados conteúdos só podem ser veiculados por meio de lei criada pelo poder legislativo e não pelo poder executivo na atribuição de função atípica. 7. Princípio da igualdade perante o Estado A Constituição confere destaque ao princípio da igualdade quando começa o art.5°, “caput” de seu texto: todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza. No entanto, outros dispositivos constitucionais também fazem menção a este princípio, quais sejam:art.4°, Art.5°, “caput” (pribição de distinção entre brasileiro e estrangeiro) e inciso I; V; art.7°, XXX, XXXI, XXXII e XXXIV; art.19, III; e, art.37, “caput”. Como princípio, a igualdade deve ser otimizada nas esferas de criação e aplicação das normas jurídicas. No mundo do ser (realidade), é normal que existam as distinções entre os seres humanos e, por isso, os homens servem-se do direito para buscar desfazer estas desigualações. É esta a razão pela qual este princípio ganha destaque a partir do Estado de Direito, já que não se torna mais possível a instituição de privilégios para alguns em detrimento de outros. Ocorre que apontar um conceito de igualdade não é tarefa fácil, isso porque o que é igual para uns, pode não ser para outros. Buscando essa definição, encontra-se Aristóteles. Segundo o pensador, a igualdade é tratar os iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual. Como você pode perceber, acontecerá situações em que será necessária uma diferenciação para que se possa alcançar a almejada igualdade. Nesse sentido, Rui Barbora ensina que é tratar os iguais de forma igual, os desiguais de forma desigual, na medida de suas desigualdades. Em outras palavras, em uma sociedade onde a desigualdade vem da própria natureza do homem, ela não deve passar despercebida e, sim, ser considera para a busca de uma igualdade. A aplicação do princípio da igualdade na administração pública é identificada com facilidade. Portanto, encontra-se na base de inúmeros institutos, como a licitação, o concurso público e a igualdade dos litigantes em processo judicial. Observe que a lei agride a isonomia quando não revestida de generalidade ou abstração, isto é, quando beneficia ou prejudica sujeito determinado e perfeitamente individualizado no presente como, por exemplo, uma lei concendendo isenção de imposto apenas a algumas empresas. 8. Princípio da segurança jurídica O princípio da segurança jurídica encontra-se relacionado ao Estado de Direito na medida em que um Estado submetido às normas jurídicas pretende garantir aos indivíduos segurança. A evolução é natural da sociedade e, com isso, o direito precisa estar sempre acompanhando essas mudanças sociais, sob pena de perder sua efetividade. Tendo em vista essa adaptação que o direito passa com o decorrer do tempo, é preciso que os indivíduos sintam-se seguros em relação a situações já consagradas de acordo com a disciplina jurídica anterior. Nestes termos, o direito prevê três principais formas de garantir segurança aos indivíduos: o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Veja cada um deles: DIREITO ADQUIRIDO: veda a possibilidade de se ver o indivíduo desprotegido da lei que o beneficiou. Respeita tudo aquilo que adquiriu e patrimonializou em um tempo em que a própria lei vigente lhe facultava tal benefício. ATO JURÍDICO PERFEITO: é aquele que se aperfeiçoou, que reuniu todos os elementos necessários à sua formação, debaixo da lei velha. Se alguém desfruta de um direito por força de um ato que cumpriu integralmente as etapas da sua formação debaixo da lei velha, não pode ter este direito negado só porque a lei nova exige outra exteriorização do ato. COISA JULGADA: é a decisão do juiz de recebimento ou de rejeição da demanda da qual não caiba mais recurso. É a decisão judicial transitada em julgado. 9. Princípio do devido processo O princípio do devido processo indica o modo de agir do Estado, diferenciado do modo de agir dos particulares. Noção de processo: “é o encadeamento necessário e ordenado de atos e fatos destinado à formação ou execução de atos jurídicos cujos fins são juridicamente regulados.” Ao operar, manejando o poder político, o Estado edita decisões, expressas em atos jurídicos: lei, sentença, ato administrativo. Os indivíduos também produzem atos jurídicos, como os contratos. No entanto, o direito privado não se ocupa do procedimento a ser adotado pelo indivíduo para produzir seu ato. O direito privado ignora o comportamento do sujeito anterior ao contrato: o itinerário, o caminho, o procedimento até a contratação é um indiferente jurídico. Assim, o agir no direito público contrapõe-se ao agir no direito privado. Neste, existe a faculdade de os sujeitos determinarem livremente o iter formativo de suas vontades, sem vinculação a qualquer processo juridicamente regulado. Com o direito público é o inverso que ocorre. O exercício das diferentes funções estatais exige a observância de processo perfeitamente regulado pelas normas jurídicas. O Estado edita seus atos por meio processo, já o devido processo é o que legitima a atividade estatal. Indica o conjunto de garantias processuais a serem asseguradas à parte, para a tutela das situações que acabam legitimando o próprio processo. Importante perceber a razão da exigência de que os atos estatais sejam fruto de processo. Os agentes públicos exercitam poderes em nome de finalidade pautada pelo interesse público. você já estudou que aqueles que atuam em nome do Estado desempenham função. Função é o poder outorgado a alguém para o obrigatório atingimento de bem jurídico disposto na norma. Assim, o Poder Legislativo quando produz as normas jurídica, encontra-se submetido a um processo composto de três fases: a fase introdutória (iniciativa legislativa), a fase constitutiva (discussão e votação de projeto de lei pelas duas Casas do Congresso mais sanção ou veto pelo Presidente) e fase complementar (promulgação e publicação). O Poder Executivo também encontra-se submetido ao processo, o chamado processo administrativo. São vários os processos adminitrativos, tem- se o processo administrativo disciplinar para apurar falta daqueles que trabalham na estrutura estatal, o processo de desapropriação, o processo para contratação de pessoas, mais conhecido como concurso público, entre outros. O Poder Judiciário também encontra-se submetido ao processo. Ao exercer sua função típica de julgar, o juiz deve seguir o caminho de atos determinado pelas leis processuais. Por isso, existem o processo civil, o processo penal e o processo trabalhista O processo infunde ao ato racionalidade, imparcialidade, equilíbrio; evita que o agente o transforme em expressão de sua personalidade. Sem ele, o agente fatalmente excederia seu papel de intermediário entre o Direito e o ato a ser produzido. 10. Princípio da publicidade O Estado tem o dever da publicidade, de dar transparência e conhecimento dos atos que ele pratica. Por outro lado, também representa condição de eficácia, pois é com a publicidade que o ato possui condições de desencadear seus efeitos. Os atos praticados pela Administração Pública devem ser acessíveis aos administrados de modo que os particulares tenham ciência e possam controlar as ações do Poder Público. Portanto, a publicidade é de extrema importância para que os indivíduos possam saber o que a administração pública faz para controlá-la. A publicação dos atos da administração ocorrem por meio de diversas formas, dentre as quais o diário oficial e jornais. Inclusive, hoje a lei 12.527/2011 busca implementar este dever de publicidade dos atos da administração do Estado. Ocorre que de esta publicidade não é algo absoluto. Excepcionalmente, é possível o sigilo dos atos estatais, desde que imprescindíveis à segurança da sociedade e do Estado. 11. Responsabilidade objetiva O art.37, §6° da Constituição disciplina que as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes,nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. O dispositivo preceitua expressamente que o Estado não é irresponsável, devendo, obrigatoriamente, arcar com os prejuízos provocados por sua ação ou omissão. A responsabilidade do Estado é uma exigência do Estado de Direito, já que deve agir conforme o que a lei determina. O Poder Público responde por seus atos: administrativos, legislativos e jurisdicionais. Nestes termos, o Estado responde em caso de erro do poder judiciário que cause dano a alguém. Também, responde o Estado pelas leis inconstitucionais criadas. E, ainda, responde pelos atos administrativos que causem danos. Ocorre que a responsabilidade estatal não é igual à responsabilidade comum dos particulares. Governa-se por regras próprias do direito público, que a fazem mais ampla. Como regra, a responsabilidade do Estado é a objetiva. É aquela que independe de culpa do agente no ato praticado. O Estado é obrigado a reparar os danos que cause. Assim, não é preciso provar a culpa ou o dolo do Estado para que ele seja responsabilizado pelos danos causados. Lembrar que a responsabilidade objetiva não faz do Estado um segurador universal, mas apenas o obriga a suportar os prejuízos que gere, direta ou indiretamente aos indivíduos. O Estado responde por atos lícitos e ilícitos. A responsabilidade por atos ilícitos deriva de seu dever de submissão à ordem jurídica. Já a responsabilidade por comportamento lícitos decorre do princípio da igualdade, pois seria injusto um indivíduo suportar sozinho o prejuízo gerado no interesse de todos. O Estado responde pelas condutas de ação e omissão. Entretanto, quando se tratar de danos causados por omissões do Estado, aplica-se a responsabilidade subjetiva, ou seja, neste caso, deverá comprovar a culpa ou o dolo do Estado para não ter realizado o que a lei disciplinou como obrigação sua. Título VI: Dicotomia entre direito público e direito privado Você já sabe que o Direito é um conjunto de normas que podem ser divididas em dois grandes grupos para facilitar o seu estudo: o público e o privado. Trata-se de uma divisão didática do estudo do direito, já que o direito é um só. Ao considerar a existência destes dois grandes grupos é necessário identificar o que os distinguem. Em outras palavras, quais são as diferenças existentes entre o direito público e o direito privado que permitem esta separação. Ao longo do seu estudo, já foi possível apontar muitas destas distinções. Pode-se dizer que o sujeito principal do direito público é o Estado, enquanto que o sujeito principal do direito privado são os particulares. O direito público busca o interesse público, enquanto que o direito privado busca interesses individuais. O direito público preocupa-se com as relações entre Estado e indivíduos, relações entre diferentes Estados, com a organização do Estado e com as normas que regulam o poder político. Enquanto que no direito privado, a preocupação são com as relações jurídicas que se estabelecem entre dois particulares. Não obstante estas principais distinções, existem outras, como aquelas que atingem a aplicação dos princípios por você estudados. Exemplo disso é o sentido do princípio da legalidade para o direito público e o direito privado, bem como o devido processo ao qual o Estado encontra-se submetido e os particulares dotados de autonomia. CONCLUSÃO Nesse tema, você aprendeu sobre a origem e evolução da sociedade, bem como as teorias que envolvem o seu surgimento. Você aprendeu os diferentes tipos de poderes, com destaque para o poder político que aquele exercido pelo Estado. Você aprendeu a evolução histórica da regulação do poder político, sobre o período abslutista, a conquista do Estado de Direito, Estado Liberal, Estado Social e Estado Democrático de Direito. Você aprendeu de modo aprofundado as pedras de toque do Estado de Direito: supremacia da Constituição, superioridade da lei, separação dos poderes e garantia dos direitos individuais. Você aprendeu sobre a organização do Estado, identificando sua personalidade jurídica, estrutura e atividades. Você aprendeu os princípios gerais do direito público, bem como as diferenças entre o direito público e o direito privado. MAIS SABER Lei o texto “O surgimento do Estado Republicano”, de autoria de Luiz carlos Bresser-Pereira. O texto apresenta de modo aprofundado o surgimento e a evolução do Estado, bem como características de forma republicana de governo. Lua Nova, 62, 2004: 131-150. Trabalho apresentado no III Simpósio Internacional sobre Justiça. Porto Alegre, 1-5 de setembro de 2003. Revisado em fevereiro de 2004. Disponível em: http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0102- 64452004000200008 MOMENTO CULTURAL ATALIBA, Geraldo. A República. Ed.: Malheiros; PIRES, Luiz Manuel Fonseca. O Estado Social e Democrático e o serviço público: um breve ensaio sobre liberdade, igualdade e fraternidade. Ed.: Fórum. BIBLIOGRAFIA BÁSICA SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de Direito Público. Ed.: Malheiros; DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. Ed.: Saraiva.
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