DIREITO DE FAMÍLIA completo

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INFORMAÇÕES IMPORTANTES:
A) SÍTIOS PARA CONSULTA: 
1. http://www.stj.jus.br/portal/site/STJ
2. http://mariaberenice.com.br/pt/home.dept
3. http://www.tjmg.jus.br/portal/
B) AVALIAÇÕES
1. PROVA – 30,0 PONTOS 
2. PROVA – 20,0 PONTOS 
3. TRABALHO – 10,0 PONTOS (TEMA: A SER DECIDIDO – PODE SER QUE SEJA REALIZADO EM SALA DE AULA)
4. PROVA FINAL ESCRITA – 40,0 PONTOS
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C) CONTEÚDO PROGRAMÁTICO:
Unidade I: - INTRODUÇÃO AO DIREITO DAS FAMÍLIAS
a) Conceito de família ou conceitos de famílias?
b) Princípio da Dignidade da Pessoa Humana
c) Princípios da solidariedade
d) Princípio da Igualdade entre Filhos
e) Princípio da igualdade entre cônjuges e companheiros
f) Princípio da não-intervenção ou da liberdade
g) Princípio do maior interesse da criança e do adolescente
h) Princípio da afetividade
i) Princípio da função social da família
j) Concepção Constitucional de Família
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Unidade II : DO DIREITO MATRIMONIAL 
a) Noções gerais sobre o casamento 
b) Conceito e fins do matrimonio. Natureza Jurídica do casamento. Princípios do direito matrimonial. Esponsais ou promessa de casamento. Casamento civil e religioso. Condições necessárias à existência e regularidade do matrimônio.
c) Impedimentos matrimoniais. Impedimentos dirimentes públicos ou absolutos. Causas suspensivas ou impedimentos impedientes. Oposição dos impedimentos matrimoniais e das causas suspensivas. 
d)- Formalidades preliminares a celebração do casamento. Formalidades essenciais da cerimônia nupcial. Casamento por procuração. Casamento nuncupativo. Casamento putativo. Casamento perante autoridade diplomática ou consular. Casamento religioso com efeito civil.
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e) Provas do casamento 
f) Efeitos sociais, pessoais e patrimoniais do matrimonio.
f.1) Conceito de regime matrimonial de bens. Princípios fundamentais do regime de bens entre marido e mulher. (Lei 3071/16 e 10.406/02).
f.2) Regime de Comunhão Parcial de Bens, Regime de Comunhão Universal de Bens, Regime de participação final nos aquestos. Regime de Separação de bens.
f.3) Doações antenupciais 
f.4) Administração da sociedade conjugal.
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Unidade III - DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE E DO VINCULO CONJUGAL
a) Casos de dissolução da sociedade conjugal e do casamento.
b) Dissolução pela morte de um dos cônjuges.
c) Nulidade matrimonial.
d) Anulabilidade do casamento.
e) Declaração de putatividade do casamento nulo e anulável.
f) Divórcio.
f.1) Conceito, objetivo e modalidade de divórcio.
f.2) Efeitos do divórcio
g) Modalidades de Guarda. Guarda Unilateral. Guarda Alternada. Nidação. Guarda compartilhada (Lei nº 13.058, de 22 de dezembro de 2014.)
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Unidade IV - DO DIREITO CONVIVENCIAL.
a) Conceito e elementos da união estável.
b) Espécies de união de fato.
c) Direitos vedados à união concubinária.
d) Efeitos jurídicos decorrentes da união estável.
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Unidade V - DO DIREITO PARENTAL
a) Parentesco. Conceito e espécie.
b) Contagem de graus de parentesco consangüíneo 
c) Simetria entre afinidade e parentesco natural 
d) Filiação matrimonial - Conceito - Presunção "juris tantum" da paternidade.Ação negatória de paternidade e de maternidade (ações de estado). Provas da condição de filho.
e) Filiação não-matrimonial - Conceito e classificação - Reconhecimento de filho: reconhecimento voluntário ou judicial (Lei n°. 8560/92). Paternidade socioafetiva. Exame de DNA e sua repercussão jurídica.
 f) Conseqüências de reconhecimento de filho.
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Unidade VI - ADOÇÃO 
a) Conceito, finalidade, requisitos (regras do ECA e do Código Civil) 
b) Efeitos pessoais e patrimoniais 
e) Inexistência, nulidade a anulabilidade 
f) Extinção 
g) Adoção de menores brasileiros por estrangeiros 
g.1) Adoção por estrangeiro no direito pátrio 
g.2) Adoção no direito internacional privado
 
Unidade VII - PODER FAMILIAR
a) Conceito, finalidade e caracteres 
b) Abrangência do poder familiar 
c) Casos de suspensão e destituição 
d) Procedimentos da perda e da suspensão do poder familiar 
e) Extinção do poder familiar
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Unidade VIII - ALIMENTOS 
a) Conceito, finalidade do instituto jurídico dos alimentos 
b) Pressupostos essenciais da obrigação de prestar alimentos 
c) Natureza jurídica do direito aos alimentos 
d) Pessoas obrigadas a prestar alimentos 
e) Modos de satisfação da obrigação alimentar 
f) Impossibilidade da restituição 
g) Providencias para garantir o adimplemento da obrigação alimentar 
h) Causas de extinção
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Unidade IX - DO DIREITO ASSISTENCIAL
a) Guarda 
b) Tutela 
c) Conceito, espécies 
d) Impedimentos para o exercício da tutela 
e) Escusa ou dispensa dos tutores 
f) Garantia da tutela. Exercício da tutela. Cassação da tutela.
Curatela 
a) Conceito e pressupostos 
b) Espécies de curatela 
b.1) Generalidades 
b.2) Curatela de adultos incapazes 
b.3) Curadorias especiais 
c) Interdição 
d) Exercícios da curatela
 
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1.2 PRINCÍPIO DA SOLIDARIEDADE FAMILIAR (ART. 3.º, I, DA CF/1988)
 
- art. 3º, I, CF: sociedade livre, justa e solidária.
- A solidariedade familiar deve ser tida em sentido amplo, tendo caráter afetivo, social, moral, patrimonial, espiritual e sexual.
- Cônjuge Culpado - pode pleitear os alimentos necessários – indispensáveis à sobrevivência –, do cônjuge inocente (art. 1.694, § 2.º, do CC). isso, desde que o cônjuge culpado não tenha condições para o trabalho, nem parentes em condições de prestar os alimentos (art. 1.704, parágrafo único, do CC)
a solidariedade culmina por determinar o amparo, a assistência material e moral recíproca, entre todos os familiares, em respeito ao princípio da dignidade da pessoa humana.
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1.3 PRINCÍPIO DA IGUALDADE ENTRE FILHOS (ART. 227, § 6.º, DA CF/1988 E ART. 1.596 DO CC)
 
- Art. 227, § 6.º, da CF/1988 (art. 1596 do CC) que “os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”.
superada – antiga redação - art. 332 do CC/1916, cuja lamentável redação era a seguinte: “o parentesco é legítimo, ou ilegítimo, segundo procede, ou não de casamento; natural, ou civil, conforme resultar de consanguinidade, ou adoção”.
- todos os filhos são iguais perante a lei, havidos ou não durante o casamento.
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1.4 PRINCÍPIO DA IGUALDADE ENTRE CÔNJUGES E COMPANHEIROS (ART. 226, § 5.º, DA CF/1988 E ART. 1.511 DO CC)
Da para perceber que a constituição buscou de forma obsessiva mostrar que homem e mulher são iguais. art. 5º caput, depois no inciso I do art. 5º, art. 226 da CF. 
Prof. Washington de Barros Monteiro demonstra claramente a desigualdade do direito de família: “ lição de Washington de Barros Monteiro, datada da década de 1970, pela qual do ponto de vista puramente psicológico torna-se sem dúvida mais grave o adultério da mulher, pois a infidelidade do homem é fruto de um capricho passageiro ou de um desejo momentâneo, e seu deslize não afeta de modo algum o amor pela mulher, já o adultério feminino vem demonstrar que se acham definitivamente rotos os laços afetivos que a prendiam ao marido e irremediavelmente comprometida a estabilidade do lar, é demonstração inequívoca e pura de anacronismo”. Curso de Direito Civil: Direito de Família. V. 2. São Paulo: Saraiva, 1978, p. 10.
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O princípio a igualdade consagra o direito à diferença, quando houver desigualdade. ex: Lei Maria da Penha. lei que visa proteger a mulher contra violência familiar. Porque o histórico é de violência doméstica contra a mulher. Quando tiver um homem que apanha se aplica o código penal. 
A Lei Maria da Penha pode ser aplicada a transexuais, travestis, homossexuais??? historicamente são vítimas de violência, por conta da existência de Discrímen. transexuais, travestis
e homossexuais, havendo histórico de desigualdade justifica-se por conta do Discrímen.
 
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EMENTA: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO - DECLÍNIO DE COMPETÊNCIA POR PARTE DA JUSTIÇA COMUM PARA O JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL - AMEAÇA NO ÂMBITO DA LEI MARIA DA PENHA - COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM - RECURSO PROVIDO.
1. Uma vez sendo o sujeito passivo da violência uma mulher e estando tal contexto de agressão inserido no âmbito de relação doméstica, o instituto legal aplicável à violência é a lei Maria da Penha. 
2. Desde que fique caracterizado o vínculo de relação doméstica, familiar ou de afetividade entre a agredida e seu agressor (seja este homem ou mulher), além da convivência, com ou sem coabitação, considera-se configurada a situação de relação doméstica.
3. Recurso provido.  (TJMG -  Rec em Sentido Estrito  1.0686.14.003334-7/001, Relator(a): Des.(a) Kárin Emmerich, 1ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 26/04/2016, publicação da súmula em 06/05/2016)
 
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A igualdade constitucional não é meramente formal, mas é substancial, material. tratar desigualmente os desiguais. aquinhoar desigualmente os desiguais.
Uma obra chamada “conteúdo jurídico do princípio da igualdade”, é a mais importante obra do princípio da igualdade, Celso Antônio Bandeira de Mello, resgatando Ruy Barbosa, explica que igualdade substancial se baseia em “discrímen”, que significa a situação fática subjacente de desigualdade. 
ex: idade de homem e mulher para aposentadoria. se a situação fática é de igualdade o tratamento deve ser igual.
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Para a configuração da violência doméstica nos termos da Lei Maria da Penha, é necessário que a ação ou omissão seja praticada contra mulher e baseada no gênero, o que afasta a aplicabilidade das medidas protetivas ali previstas em caso de a vítima ser homem. (Inteligência do artigo 5º da Lei 11.340/2006) - O fato de ser idoso o ofendido, supostamente agredido por seu filho, não implica a incidência da Lei Maria da Penha, pois não altera a natureza da violência praticada, decorrente de suposta desigualdade por motivos de idade, sendo cediço que há diploma normativo próprio para a tutela de casos como o dos autos, a saber, o Estatuto do Idoso (Lei10.741/2003).
Precendente – TJMG - (TJMG -  Apelação Criminal  1.0637.15.007050-5/001, Relator(a): Des.(a) Nelson Missias de Morais, 2ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 04/05/2017, publicação da súmula em 15/05/2017)
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1.5 Princípio da não intervenção ou da liberdade (art. 1.513 do CC)
DIREITO DE FAMÍLIA MÍNIMO OU INTERVENÇÃO MÍNIMA DO ESTADO NA FAMÍLIA (EXPRESSÃO NOVA). 
 
HISTORICAMENTE, A FAMÍLIA FOI INSTITUCIONAL, ENQUANTO A FAMÍLIA FOI VISTA COMO INSTITUIÇÃO, HAVIA UMA INTERVENÇÃO CONSTANTE DO ESTADO. O ESTADO CENTRALIZAVA AS RELAÇÕES DE FAMÍLIA. ENQUANTO O ESTADO FAZIA ISSO, HAVIA POUCO ESPAÇO PARA AUTONOMIA PRIVADA, DE CERTO MODO ERA IRRELEVANTE A VONTADE DAS PARTES. 
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Ex: quando o divórcio foi admitido em 1977, foi insculpido o art. 34 da Lei do Divórcio que permaneceu em vigor até 2010, com o advento da emenda 66/2010. o Juiz (o Estado) podia indeferir um acordo de divórcio consensual. é uma coisa absurda, ela queria ir embora ele também e o juiz dizia não, vocês vão ficar juntos (esse dispositivo demonstrava a intervenção do estado na família). 
A doutrina passou a invocar a liberdade afirmada na Constituição para o direito de família. Deve ocupar espaço nas relações familiares. Foi assim que se construiu a tese do direito de família mínimo ou intervenção mínima do estado na família. Esta tese corresponde a uma ampliação da autonomia privada. Em outras palavras, é uma maximização da vontade das partes, das pessoas, e minimização da intervenção do estado. Se o direito de família é baseado no afeto, porque o afeto é espontâneo, é volitivo.
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ALGUNS EXEMPLOS PODEM SER APRESENTADOS:
1) POSSIBILIDADE DE MUDANÇA DO REGIME DE BENS DO CASAMENTO PELA VONTADE DAS PARTES (ART. 1639, § 2º DO CC);
2) EMENDA 66/2010 – PERMITE O DIVÓRCIO INDEPENDENTEMENTE DE PRAZO, DE CAUSA, BASTANDO DECLARAR A VONTADE;
3) MELHOR EXEMPLO: ART. 1513 - CONSAGRA A FUNÇÃO SOCIAL DA FAMÍLIA. É UMA IDEIA DE CLÁUSULA GERAL DE NÃO-INTERVENÇÃO. ESSE ARTIGO É DIRIGIDO A QUALQUER PESSOA, MAS ESPECIALMENTE AO ESTADO. 
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OBS.: alguns autores começaram a utilizar esse artigo para fundamentar indenização contra a amante, devido a sua intervenção na família, estabelecendo responsabilidade civil do amante ao cônjuge traído (RS – uma mulher descobriu que o seu marido tinha amante, e deu uma surra na amante e em praça pública e ajuizou uma ação de indenização contra a amante (art. 1513). e a amante entrou com reconvenção pedindo indenização pela surra. 
O tribunal julgou improcedente o pedido inicial e julgou procedente a reconvenção. Porque a amante não terá que indenizar, pois os deveres conjugais são recíprocos entre os cônjuges e não são oponíveis contra terceiros. Quem pode eventualmente dever indenização é o marido. terceiros não assumem deveres conjugais, são exclusivos das partes.
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APELAÇÃO CÍVEL. RELAÇÃO ENTRE EX-MARIDO E AMANTE. INEXISTENTE ATO ILÍCITO INDENIZÁVEL. DANO MORAL. INOCORRÊNCIA.
1. A traição, por si só, bem como as conseqüências dela oriundas, não geram o dever de indenizar.
2. A doutrina e a jurisprudência reconhecem a indenização por abalo moral entre cônjuges ou conviventes quando há cometimento de ilícito penal um contra o outro, mas não quando apenas há infração aos deveres matrimoniais.
http://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI148603,81042-Amante+nao+tem+dever+de+indenizar+esposa+traida
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1.6 Princípio do maior interesse da criança e do adolescente (art. 227, caput, da CF/1988 e arts. 1.583 e 1.584 do CC)
 
 
DUAS INFORMAÇÕES IMPORTANTES O ASSUNTO:
1) A NOVA REDAÇÃO DO ECA, EM DEZEMBRO DE 2009 FOI ALTERADO SIGNIFICATIVAMENTE, MAIS DE 200 ARTIGOS, ESTABELECENDO A INTERVENÇÃO MÍNIMA DO ESTADO NO CAMPO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. CORRESPONDE A VALORIZAÇÃO DA VONTADE DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. 
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EX: ARTIGO 28 DO ECA - A CRIANÇA E O ADOLESCENTE DEVEM SER OUVIDOS PARA COLOCAÇÃO EM FAMÍLIA SUBSTITUTA. SE TIVER MAIS DE 12 ANOS DE IDADE, A SUA VONTADE É VINCULATIVA, ISSO DEMONSTRA O PRESTÍGIO DA AUTONOMIA PRIVADA. 
EX: ART. 46, § 6º - MUDANÇA DE NOME PELA ADOÇÃO. A ADOÇÃO PODE GERAR MUDANÇA DE NOME, OBRIGATORIAMENTE DO SOBRENOME, MAS O PRENOME É FACULTATIVO. O ECA DIZ QUE SE A CRIANÇA TIVER MAIS DE 12 ANOS DE IDADE, QUANTO AO PRENOME, A CRIANÇA PRECISA CONSENTIR.
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2) Nova redação do art. 1641, inciso II (redação infeliz) – Lei 12.344/2010 – percebe-se que o legislador se colocou em rota de colisão com a intervenção mínima no direito de família. obrigatoriedade do regime de separação legal de bens para os maiores de 70 anos. intervenção desnecessária.
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ENUNCIADOS DA JORNADA DE DIREITO CIVIL (INTERPRETAÇÃO)
I Jornada de Direito Civil – Enunciado 101
Sem prejuízo dos deveres que compõem a esfera do poder familiar, a expressão "guarda de filhos", à luz do art. 1.583, pode compreender tanto a guarda unilateral quanto a compartilhada, em atendimento ao princípio do melhor interesse da criança.
Artigo atual: Art. 1.583.  A guarda será unilateral ou compartilhada.        (Redação dada pela Lei nº 11.698, de 2008).
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1.7 Princípio da afetividade
 
IMPORTANTE: O AFETO É PRINCÍPIO JURÍDICO??? EXISTE ESSA DÚVIDA. 
Pablo Stolze e Maria Berenice Dias dizem que é princípio. 
Para o Cristiano Chaves não é. Para ele é um elementos do direito de família, é a base, mas não é princípio. Se princípio é norma jurídica, o afeto se tornaria obrigatório, e o afeto não é obrigatório. Se assim fosse, deveria ter direito à indenização por falta de afeto (dano moral afetivo).
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O STJ E O STF JÁ DECIDIRAM SOBRE O ASSUNTO: IMPOSSIBILIDADE DE DANO MORAL AFETIVO (STJ, RESP 514.350/SP E STF RE 567.164/MG). NESSES DOIS JULGADOS FICOU ESTABELECIDO QUE NÃO HÁ DANO MORAL
AFETIVO A OUTRA, NEM MESMO PAI E FILHO.
CONTUDO, CASO DE LUCIENE DE SOUZA:
REsp 1159242 / SP - RECURSO ESPECIAL - 2009/0193701-9
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Ementa
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. ABANDONO AFETIVO. COMPENSAÇÃO POR DANO MORAL. POSSIBILIDADE.
1. Inexistem restrições legais à aplicação das regras concernentes à responsabilidade civil e o consequente dever de indenizar/compensar no Direito de Família.
2. O cuidado como valor jurídico objetivo está incorporado no ordenamento jurídico brasileiro não com essa expressão, mas com locuções e termos que manifestam suas diversas desinências, como se observa do art. 227 da CF/88.
3. Comprovar que a imposição legal de cuidar da prole foi descumprida implica em se reconhecer a ocorrência de ilicitude civil, sob a forma de omissão. Isso porque o non facere, que atinge um bem juridicamente tutelado, leia-se, o necessário dever de criação, educação e companhia - de cuidado - importa em vulneração da imposição legal, exsurgindo, daí, a possibilidade de se pleitear compensação por danos morais por abandono psicológico..
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4. Apesar das inúmeras hipóteses que minimizam a possibilidade de pleno cuidado de um dos genitores em relação à sua prole, existe um núcleo mínimo de cuidados parentais que, para além do mero cumprimento da lei, garantam aos filhos, ao menos quanto à afetividade, condições para uma adequada formação psicológica e inserção social.
5. A caracterização do abandono afetivo, a existência de excludentes ou, ainda, fatores atenuantes - por demandarem revolvimento de matéria fática - não podem ser objeto de reavaliação na estreita via do recurso especial.
6. A alteração do valor fixado a título de compensação por danos morais é possível, em recurso especial, nas hipóteses em que a quantia estipulada pelo Tribunal de origem revela-se irrisória ou exagerada.
7. Recurso especial parcialmente provido
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1.8 Princípio da função social da família (art. 226, caput, da CF/1988)
 
A família perdeu a função política, função econômica, a função de suporte de um patrimônio para transmissão de seu titular e passou a significar o respeito ao seu caráter eudemonista.
 
Na doutrina contemporânea, lecionam Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho que “a principal função da família e a sua característica de meio para a realização dos nossos anseios e pretensões. Não é mais a família um fim em sim mesmo, conforme já afirmamos, mas, sim, o meio social para a busca de nossa felicidade na relação com o outro”.
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1.9) CONCEPÇÃO CONSTITUCIONAL DE FAMÍLIA
A Constituição Federal de 1988 tem um capítulo próprio que trata da família, da criança, do adolescente e do idoso (Capítulo VII, do Título VIII – Da Ordem Social). Interpretando-se um dos dispositivos constantes desse capítulo, o art. 226 do Texto Maior, pode-se dizer que a família é decorrente dos seguintes institutos:
a) Casamento civil (art. 226, §§ 1.º e 2.º).
b) União estável entre homem e mulher, devendo a lei facilitar a sua conversão em casamento (art. 226, § 3.º).
c) Família monoparental - comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes (art. 226, § 4.º).
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d) Família anaparental - que quer dizer família sem pais. Ilustrando a aplicação do conceito, o STJ entendeu que o imóvel em que residem duas irmãs solteiras constitui bem de família, pelo fato delas formarem uma família (STJ, REsp 57.606/MG, Rel. Min. Fontes de Alencar, 4ª Turma, j. 11.04.1995, DJ 15.05.1995, p. 13.410).
e) Família homoafetiva - constituída por pessoas do mesmo sexo, tendo sido a expressão união homoafetiva criada e difundida por Maria Berenice Dias. (ver publicação no Informativo n. 625, julgamento da ADPF 132/RJ e ADI 4.277/DF). 
f) Família mosaico ou pluriparental - aquela decorrente de vários casamentos, uniões estáveis ou mesmo simples relacionamentos afetivos de seus membros. 
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OBS.: Problema: se aquilo é uma família, merece atenção do Estado. Efeitos jurídicos reconhecidos fora do Código Civil:
Proibição de nepotismo – súmula vinculante 13 do Supremo;
STJ vem reconhecimento a possibilidade de rescisão do contrato de locação (STJ, REsp 36.365/MG). Retomada de imóvel para uso de pessoa da família, mesmo que seja pessoa da família reconstituída, sogra, enteado.
Lei 11.924/2009 –alterou a Lei 6.015/73 para permitir acréscimo de sobrenome de padrasto ou madrasta (Lei Clodovil, Deputado que preparou o projeto). Depende de decisão judicial e consentimento expresso do padrasto ou madrasto.
Art. 57. § 8o  O enteado ou a enteada, havendo motivo ponderável e na forma dos §§ 2o e 7o deste artigo, poderá requerer ao juiz competente que, no registro de nascimento, seja averbado o nome de família de seu padrasto ou de sua madrasta, desde que haja expressa concordância destes, sem prejuízo de seus apelidos de família.” (NR) 
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g) Família poliafetiva ou união poliafetiva – núcleo conjugal formado por mais de dois conviventes, como, por exemplo, um homem e duas mulheres, ou dois homens e uma mulher. O tema foi amplamente alardeado no ano de 2012 em razão de uma tabeliã na cidade de Tupã/SP, ter lavrado uma escritura pública de união estável entre um homem e duas mulheres.
- Dignidade da pessoa humana;
- Construção de uma sociedade livre, justa e solidária;
- Promoção do bem de todos, sem qualquer discriminação.
 
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h) Existem família concubinárias? – (simultaneidade de relacionamento - amante). No concubinato haveria família? 
CUIDADO COM AS ANOTAÇÕES. Somente se pode falar em concubinato quando houve simultaneidade de convivência (pessoa que está casada e convivendo), mas não necessariamente de relacionamento, porque o § 1º do art. 1723, estabelece que a simples separação de fato caracteriza união estável. Se eu estou separado de fato estarei vivendo em união estável, isso fundamentado no afeto. E aí, concubinato é família?
Esta no art. 1.727 do CC – no direito brasileiro, concubinato não é família, mas, sim, sociedade de fato, percebam que os conflitos que existirem é de competência da vara cível e não da de família. O MP não participa, pois não é família.
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Preste atenção: mas alguns autores, como Maria Berenice Dias defendem a caráter de família do concubinato. Segundo eles porque tem afeto, e família é afeto.
Resposta das Cortes Superiores (STF e STJ): STF, RE 397.762-8/BA - STJ, REsp 684.407-0/RS - estes dois julgados estabeleceram que concubinato não é família, mas sociedade de fato. Concubinato não produz efeitos: herança, direito de habitação, alimentos, não gera nada. E o STJ afastou a chamada indenização por serviços domésticos e sexuais prestados, antigamente tinha isso, porque ela não tem direito a alimentos. E também não tem direito a benefício previdenciário. 
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OBS: Súmula 380 do STF – único efeito decorrente do concubinato. “Comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum”.
OBS: Para Cristiano Chaves e Carlos Roberto Gonçalves em uma situação deveria haver entendimento diferente, merecendo tratamento de família ao concubinato, quando houver boa-fé (quando a concubina não sabe que é concubina – analogia do art. 1.561 que fala do casamento putativo), se transmuda em união estável putativa. O TJ/RS acolhe esse entendimento. Nesse caso não haverá meação, mas “Triação”. 
Para o STJ concubinato é sempre sociedade de fato.
 
Boa-fé: (objetiva – comportamento; Subjetiva – conhecimento)
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3 DO CASAMENTO (ARTS. 1.511 A 1.590 DO CC) 
 
CONCEITO – É a união de pessoas, sendo necessária a diversidade de sexos, conforme historicamente se sustenta, composta de afeto, respeito e solidariedade. Trata-se de um modo de constituição de família, com raízes constitucionais e civilistas. Destaco que o assunto sobre a diversidade de sexos vem sendo relativizado por nossa doutrina e jurisprudência
e não vem se mantendo como impedimento jurídico.
O casamento assume importância como elemento fundamental não apenas da constituição da família, mas, por via de conseqüência, da própria organização da sociedade civil, que nela encontra a miniaturização do próprio Estado, endereçada à sua formação.
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OBS.: CASAMENTO HOMOAFETIVO
Como se observa, todas as definições apresentam o casamento como união entre homem e mulher, ou seja, entre duas pessoas de sexo diferente. Tal requisito, todavia, foi afastado pelo Superior Tribunal de Justiça, que reconheceu expressamente a inexistência do óbice relativo à igualdade de sexos (uniões homoafetivas).
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RESOLUÇÃO 175 DO CNJ
RESOLUÇÃO Nº 175, DE 14 DE MAIO DE 2013
Dispõe sobre a habilitação, celebração de casamento civil, ou de conversão de união estável em casamento, entre pessoas de mesmo sexo.
O PRESIDENTE DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, no uso de suas atribuições constitucionais e regimentais,
CONSIDERANDO a decisão do plenário do Conselho Nacional de Justiça, tomada no julgamento do Ato Normativo no 0002626-65.2013.2.00.0000, na 169ª Sessão Ordinária, realizada em 14 de maio de 2013;
CONSIDERANDO que o Supremo Tribunal Federal, nos acórdãos prolatados em julgamento da ADPF 132/RJ e da ADI 4277/DF, reconheceu a inconstitucionalidade de distinção de tratamento legal às uniões estáveis constituídas por pessoas de mesmo sexo;
CONSIDERANDO que as referidas decisões foram proferidas com eficácia vinculante à administração pública e aos demais órgãos do Poder Judiciário;
CONSIDERANDO que o Superior Tribunal de Justiça, em julgamento do RESP 1.183.378/RS, decidiu inexistir óbices legais à celebração de casamento entre pessoas de mesmo sexo;
CONSIDERANDO a competência do Conselho Nacional de Justiça, prevista no art. 103-B, da Constituição Federal de 1988;
 
RESOLVE:
Art. 1º É vedada às autoridades competentes a recusa de habilitação, celebração de casamento civil ou de conversão de união estável em casamento entre pessoas de mesmo sexo.
Art. 2º A recusa prevista no artigo 1º implicará a imediata comunicação ao respectivo juiz corregedor para as providências cabíveis.
Art. 3º Esta resolução entra em vigor na data de sua publicação.
 
Ministro Joaquim Barbosa
Presidente 
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Princípios do Casamento - Por isso, é mais pertinente afirmar que o casamento constitui um negócio jurídico especial, com regras próprias de constituição e princípios específicos que, a priori, não existem no campo contratual:
- Princípio da monogamia – pode ser retirado do art. 1.521, VI, do CC, uma vez que não podem casar as pessoas casadas; o que constitui um impedimento matrimonial a gerar a nulidade absoluta do casamento (art. 1.548, II, do CC).
 
- Princípio da liberdade de escolha, como exercício da autonomia privada – salvo os impedimentos matrimoniais, há livre escolha da pessoa do outro cônjuge como manifestação da liberdade individual, princípio esse retirado do art. 1.513 do CC.
 
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– Princípio da comunhão plena de vida, regido pela igualdade entre os cônjuges – Retirado do art. 1.511 do CC, segundo o qual “o casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges”. Tal regramento pode ainda ser retirado do art. 1.565 do CC, ao enunciar que “pelo casamento, homem e mulher assumem mutuamente a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família”.
 
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3.1. NOIVADO, PLANO DE CASAMENTO ou ESPONSAIS.
 
 	“Segundo Antônio Chaves, os esponsais consistem em um compromisso de casamento entre duas pessoas desimpedidas, de sexo diferente, com o escopo de possibilitar que se conheçam melhor, que aquilatem suas afinidades e gostos.”
É um conceito clássico. O noivado era uma espécie de estágio de conhecimento, para que você pudesse mensurar o casamento. Mas o noivado ainda é, hoje, nos termos jurídicos uma promessa de casamento. A ruptura do noivado é um dos temas mais complexos em direito de família hoje e está chegando aos tribunais superiores.
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“O noivado não acarreta a obrigação de casar. Todavia, a doutrina desde Lafayette Rodrigues Pereira, chegando a Maria Helena Diniz, com repercussão na própria jurisprudência (REsp 251689/RJ, Apelação Cível 0282469-5 do TJ/PR), tem admitido responsabilidade civil por ruptura injustificada de noivado.”
“O problema está no exercício abusivo do direito, com quebra da boa-fé objetiva, em havendo demonstrado prejuízo.”
 
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OBS.: “Prevalece ainda o entendimento no sentido de que a ruptura de namoro não gera responsabilidade civil (TJ/RS, Apelação Cível 78220634: ‘Os namoros, mesmo prolongados e privando as partes de vida íntima, são fatos da vida, não recepcionados pela lei civil. Somente as relações jurídicas que surgem pelo casamento ou pela constituição de união estável, asseguram direitos pessoais e patrimoniais’.)”
O simples fim do afeto, de per si, não gera responsabilidade civil. No caso do noivado, o que gera responsabilidade não é simplesmente o fim do afeto, mas o dano correspondente, ou material ou moral. O simples fim da afetividade é fato da vida.
 
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3.2 Plano de Validade do Casamento: Impedimentos Matrimoniais — O Casamento Nulo
Impedimentos - art. 1.521 - CASAMENTO NULO
Causas de Anulação do Casamento - art. 1.550 - CASAMENTO ANULÁVEL
Causas Suspensivas do Casamento - art. 1.523 - CASAMENTO IRREGULAR 
Conceitualmente, consistem os impedimentos matrimoniais em circunstâncias legalmente previstas que, quando verificadas, interferem na validade do casamento. É a ausência de requisito ou a existência de qualidade que a lei articulou entre as condições que invalidam ou apenas proíbem a união civil.
 
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IMPEDIMENTOS MATRIMONIAIS (ART. 1.521 DO CC)
 
O art. 1.521 do CC traz um rol taxativo de pessoas que não podem casar, em situações que envolvem a ordem pública. Assim, não podem casar:
 
→	Os ascendentes com os descendentes até o infinito (impedimento decorrente de parentesco consanguíneo). O filho não pode casar com a mãe, o neto com a avó, o bisneto com a bisavó, o trineto com a trisavó e assim sucessivamente, até o infinito. Duas são as razões do impedimento: 
1.º) Razão moral – evitar o incesto (relações sexuais entre pessoas da mesma família); 
2.º) Razão biológica – evitar problemas congênitos à prole, comuns em casos tais.
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→ Os colaterais até terceiro grau, inclusive (impedimento decorrente de parentesco consanguíneo), pelas mesmas razões acima. Não podem se casar os irmãos, que são colaterais de segundo grau, sejam bilaterais (mesmo pai e mesma mãe) ou unilaterais (mesmo pai ou mesma mãe). Também não podem casar os tios e sobrinhas, tias e sobrinhos (colaterais de terceiro grau). 
Porém, segundo o entendimento majoritário, continua em vigor o Decreto-lei 3.200/1941, que autoriza o casamento entre tios e sobrinhos se uma junta médica apontar que não há risco biológico (nesse sentido: Enunciado n. 98 CJF/STJ). Esse casamento é denominado avuncular (relativo a um tio).
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→ Os afins em linha reta (impedimento decorrente de parentesco por afinidade). Nos termos do art. 1.595 do CC, há parentesco por afinidade entre um cônjuge (ou companheiro) e os parentes do outro consorte (ou convivente). O impedimento, por razão moral, existe apenas na afinidade em linha reta até o infinito (sogra e genro, sogro e nora, padrasto e enteada, madrasta e enteado, e assim sucessivamente). 
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→ O adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante; os ascendentes e descendentes em casos envolvendo a adoção; o adotado com o filho do adotante (impedimentos em decorrência do parentesco civil formado pela adoção). Vale a máxima pela qual a adoção imita a família consanguínea. Sendo assim, até por ausência de previsão legal, o adotado pode se casar com a irmã
do adotante, pois esta seria como se sua tia fosse. Como visto, não há esse impedimento na família natural se uma junta médica afastar os problemas congênitos à prole, que aqui não estarão presentes.
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→ As pessoas casadas (impedimento decorrente de vínculo matrimonial). O atual Código continua consagrando o princípio da monogamia para o casamento. Mesmo sendo tratada como impedimento matrimonial – e assim deve ser visualizada como categoria jurídica criada pela lei –, a hipótese parece ser de incapacidade matrimonial. Isso porque a pessoa casada não pode contrair matrimônio com qualquer um que seja.
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→ O cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte (impedimento decorrente de crime). Tal impedimento somente nos casos de crime doloso e havendo trânsito em julgado da sentença penal condenatória. 
OBS.: Se o casamento ocorre no curso do processo criminal, será reputado válido, pois quando da celebração não havia a limitação à autonomia privada. Em reforço, incide o princípio da presunção da inocência. O casamento permanece válido, mesmo no caso de sentença penal transitada em julgado superveniente, ou seja, posterior ao matrimônio, o que demonstra a reduzida aplicação prática da previsão, que deve ser extinta, conforme o Estatuto das Famílias (PL 2.285/2007).
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3.3. DAS CAUSAS SUSPENSIVAS
 
Causas suspensivas são determinadas circunstâncias ou situações capazes de suspender a realização do casamento, se arguidas tempestivamente pelas pessoas legitimadas a fazê-lo, mas que não provocam, quando infringidas, a sua nulidade ou anulabilidade. 
O casamento é apenas considerado irregular, tornando, porém, obrigatório o regime da separação de bens (CC, art 1.641, I), como sanção imposta ao infrator.
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OBS 1.: As aludidas causas visam proteger interesses de terceiros, em geral da prole (herdeiros) do leito anterior (evitando a confusão de patrimônios e de sangue), do ex-cônjuge e da pessoa influenciada pelo abuso de confiança ou de autoridade exercido pelo outro (tutela e curatela). Podem, por isso, deixar de ser aplicadas pelo juiz, provando-se a inexistência de prejuízo para essas pessoas (CC, art. 1.523 e parágrafo único).
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OBS 2.: A oposição das causas suspensivas deve ser feita no prazo de quinze dias da publicação dos editais, para produzir o efeito de sustar a realização do casamento. Se efetivada após esse prazo, não terá o condão de obstá-lo, embora sujeite os cônjuges ao regime da separação dos bens e os imóveis destes a hipoteca legal, na hipótese do inciso I do art. 1.523 supramencionado. Ainda que arguidas tempestivamente, há, não obstante, possibilidade de se afastar tais causas, com todos os seus respectivos efeitos, nas hipóteses do parágrafo único do art. 1.523, que se reporta à inexistência de prejuízo às pessoas que a lei visa proteger.
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Inciso I – art. 1.523, CC.
Para evitar a confusão de patrimônios, dispõe o art. 1.523 do Código Civil: “Não devem casar: I – o viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros”.
Com a partilha, definem-se os bens que comporão o quinhão dos filhos do casamento anterior, evitando a referida confusão. 
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OBS 1.: Entretanto há outra sanção, prevista, porém, no livro concernente ao direito das coisas, para o infrator da causa suspensiva em apreço: a incidência da hipoteca legal em favor dos “filhos, sobre os imóveis do pai ou da mãe que passar a outras núpcias, antes de fazer o inventário do casal anterior” (art. 1.489, II).
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OBS 2.: A jurisprudência tem, efetiva e sabiamente, nos casos de infração à restrição legal, afastado a invalidade do regime da comunhão de bens, se o cônjuge falecido não tiver deixado algum filho, assim como, ainda que tenha deixado algum, se o casal não tiver bens a partilhar. Por essa razão, admitem os juízes, embora não prevista no Código de Processo Civil, a realização do inventário negativo, instruído com certidão negativa de bens, cuja única finalidade é comprovar a inexistência da causa suspensiva em questão
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Inciso II – art. 1.523, CC.
Dispõe o inciso II do art. 1.523 do Código Civil que também não devem casar “a viúva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, até dez meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal”.
Trata-se de causa suspensiva que se impõe somente à mulher. O objetivo é evitar dúvida sobre a paternidade (turbatio sanguinis). Não subsiste a proibição se a nubente provar “nascimento de filho, ou inexistência de gravidez, na fluência do prazo”, segundo proclama o parágrafo único, in fine, do referido art. 1.523
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Inciso III – art. 1.523, CC.
Para também evitar confusão de patrimônios, o novel legislador estabeleceu previsão específica de causa suspensiva de casamento para “o divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal” (CC, art. 1.523, III).
Procura-se evitar controvérsia a respeito dos bens comuns na hipótese de novo casamento de um dos divorciados, em face do regime de bens adotado. Contudo, a restrição será afastada, provando-se a inexistência de prejuízo para o ex-cônjuge (art. 1.523, parágrafo único).
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Inciso IV – art. 1.523, CC.
Não devem, por fim, casar “o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não cessar a tutela ou curatela, e não estiverem saldadas as respectivas contas” (CC, art. 1.523, IV).
Trata-se de causa suspensiva destinada a afastar a coação moral que possa ser exercida por pessoa que tem ascendência e autoridade sobre o ânimo do incapaz. O tutor é o representante legal do incapaz menor, e o curador, do incapaz maior.
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3.3. OPOSIÇÃO DE IMPEDIMENTOS E CAUSAS SUSPENSIVAS
 
Em se tratando de impedimentos (art. 1521) podem ser opostos até o momento da celebração do casamento, por qualquer pessoa (art. 1522) assim como o juiz ou oficial de registro, ciente do impedimento, será obrigado a declará-lo. (art. 1522, parágrafo único).
Já as causas suspensivas (art. 1523) podem ser argüidas pelo parentes em linha reta de um dos nubentes e pelos colaterais em segundo grau (art. 1524).
Dispõem, respectivamente, os art. 1529 e 1530 sobre a declaração escrita e as provas do impedimento invocado e a atuação do oficial do registro que apresentará aos nubentes (ou seus representantes) nota da oposição com os fundamentos, as provas e o nome de quem a ofereceu.
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4. DA CAPACIDADE PARA O CASAMENTO
4.1. Requisitos gerais e específicos
A incapacidade significa a inaptidão do indivíduo para casar com quem quer que seja, como sucede no caso do menor de 16 anos, da pessoa privada do necessário discernimento.
O Código Civil de 2002 inovou ao tratar, em capítulo próprio (arts. 1.517 a 1.520), da capacidade para o casamento, que deve ser demonstrada no processo de habilitação, fixando em 16 anos a idade mínima, denominada idade núbil, tanto para o homem como para a mulher.
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OBS: É, com efeito, nulo o casamento contraído “pelo enfermo mental sem o necessário discernimento para os atos da vida civil” (CC, art. 1.548, I) - REVOGADO.
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Autorização para o casamento do menor de 18 anos
1) Quando ainda estão na faixa da incapacidade relativa (entre 16 anos completos e 18 anos incompletos), os nubentes necessitam da autorização dos seus representantes legais ou, se for o caso, do próprio Juiz de Direito para casar.
2) A autorização parental é conjunta, ou seja, dada pelos pais, ou por um deles na falta do outro (se um dos genitores é falecido, por exemplo).
3) Reputam-se justos e fundados, segundo os autores, os seguintes motivos: a) existência de impedimento legal; b) grave risco à saúde do menor; c) costumes desregrados,
como embriaguez habitual e paixão imoderada pelo jogo; d) falta de recursos para sustentar a família; e) total recusa ou incapacidade para o trabalho; f) maus antecedentes criminais, tais como condenação em crime grave (p. ex., estupro, roubo, estelionato etc.).
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OBS: Vale também registrar que, na forma do art. 1.537, CC-02, o “instrumento da autorização para casar transcrever-se-á integralmente na escritura antenupcial”.
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Antecipação da idade núbil
É possível a antecipação da capacidade núbil, em duas hipóteses especiais, previstas no art. 1.520:
“Art. 1.520. Excepcionalmente, será permitido o casamento de quem ainda não alcançou a idade núbil (art. 1.517), para evitar imposição ou cumprimento de pena criminal ou em caso de gravidez”.
A primeira hipótese é de clareza meridiana: estando a noiva grávida, e sendo menor de 16 anos, o juiz poderá, à vista da prova documental ou pericial, autorizar o casamento, uma vez que a maternidade próxima justificaria o projeto matrimonial.
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Observe-se não haver, na lei, idade mínima para essa autorização judicial, de maneira que, caberá ao magistrado, analisando cuidadosamente o caso concreto, autorizar ou não o casamento. Se o ato sexual já se consumou e os nubentes pretendem convolar núpcias, aguardando a iminente chegada do rebento, sentido não há em mantê-los em casas separadas!
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Um outro interessante aspecto que se deve considerar é a hipótese de o noivo, e não a noiva (grávida) ser menor de idade. 
Figure-se, por exemplo, a hipótese de um adolescente de quinze anos engravidar uma jovem de dezoito. Nesse caso, pelas mesmas razões acima apontadas, poderá o juiz, caso se convença da viabilidade da medida (especialmente considerando o grau de discernimento dos envolvidos), autorizar o casamento.
Por que não?
Pensamento contrário, em nosso sentir, violaria o princípio da igualdade, demonstrando um apego indevido a uma concepção cultural ideologicamente masculinizada, em que homem seria sempre o “predador” e a mulher, a eterna “subjugada”. 
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Também se justifica o casamento abaixo da idade núbil para se evitar imposição ou cumprimento de pena criminal.
O Código Penal brasileiro, até bem pouco tempo, estabelecia que o casamento da vítima poderia extinguir a punibilidade do acusado, evitando, assim, a imposição ou o cumprimento da pena criminal por crimes sexuais.
Nessa linha, caso, por exemplo, uma adolescente de 13 anos mantivesse voluntária relação sexual com o seu namorado de 18, configurando, em tese, para este último, a prática do crime de estupro com violência presumida, o seu matrimônio com o acusado, judicialmente autorizado, operaria a extinção da punibilidade.
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OBS.: Ocorre que os incisos VII e VIII do art. 107, que previam a mencionada extinção da punibilidade pelo casamento, foram revogados pela Lei n. 11.106 de 2005, bem como foi revogada, pela Lei n. 12.015, de 2009, a previsão legal de violência presumida, estabelecendo-se um novo tipo penal, qual seja, o estupro de vulnerável, agora previsto no art. 217-A do vigente Código Penal.
Pergunta-se, pois: por conta da mencionada revogação, o casamento teria deixado de ser, em toda e qualquer circunstância, causa extintiva de punibilidade? O art. 1.520 do Código Civil, nesse ponto, teria perdido eficácia?
Em verdade, sob esse prisma, o dispositivo quedou-se profundamente esvaziado.
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5.	Do processo de habilitação e da celebração do casamento. Modalidades especiais de casamento quanto à sua celebração
Habilitar para o matrimônio consiste em definir a aptidão jurídica dos nubentes, que atuam no processo juntamente com o oficial, o representante do Ministério Público e, em determinadas situações, o juiz. O casamento subsiste como ato formal nos atos preparatórios, nos de celebração e nos imediatamente posteriores a esta.
A habilitação destina-se este a constatar a capacidade para o casamento, a inexistência de impedimentos matrimoniais e a dar publicidade à pretensão dos nubentes.
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Competem aos interessados dois procedimentos fundamentais:
Requerimento ao oficial para que expeça certidão de que estão habilitados para o casamento;
Apresentação dos documentos exigidos pela lei civil.
 
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→ Certidão de nascimento ou documento equivalente; → Autorização por escrito das pessoas sob cuja dependência legal estiverem, ou ato judicial que a supra;
 
→ Declaração de duas testemunhas maiores, parentes ou não, que atestem conhecê-los e afirmem não existir impedimento que os iniba de casar;
 
→ Declaração do estado civil, do domicílio e da residência atual dos contraentes e de seus pais, se forem conhecidos;
 
→ Certidão de óbito do cônjuge falecido, de sentença declaratória de nulidade ou de anulação de casamento, transitada em julgado, ou do registro da sentença de divórcio.
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Enunciado n. 120 CJF/STJ, da I Jornada de Direito Civil, pelo qual “deverá ser suprimida a expressão ‘será homologada pelo juiz’ no art. 1.526, o qual passará a dispor: ‘Art. 1.526. A habilitação de casamento será feita perante o oficial do Registro Civil e ouvido o Ministério Público’”.
“1. Apenas será necessária a homologação do juiz nas habilitações para casamento que forem impugnadas;
2. O objetivo desta alteração é a simplificação dos procedimentos, a desjudicialização e a desburocratização;
3. A simplificação atende à demanda social, viabilizando a formalização das uniões conjugais;
4. A nova lei não altera o Ato no 289/2002 do PGJ/CGMP/CPJ do Estado de São Paulo, podendo ser dispensada a audiência do Ministério Público;
5. A habilitação pode ser feita por meio de procurador, sendo esta a melhor interpretação do novo texto;
6. A mudança reconhece a atividade do registrador civil como profissional do direito, dotado de fé pública e submetido ao princípio da legalidade, deixando a este a atribuição de verificar o atendimento à lei.”
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 Da celebração do casamento
Celebrar-se-á o casamento no dia, hora e lugar previamente designados pela autoridade que houver de presidir o ato, mediante petição dos contraentes que se mostrem habilitados com o certificado de habilitação. Pode o casamento ocorrer em qualquer dia da semana.
Será realizada a solenidade na sede do cartório, com toda publicidade, a portas abertas, presentes pelo menos duas testemunhas, parentes ou não dos contraentes, ou, querendo as partes e consentindo a autoridade celebrante, em outro edifício público ou particular. Quando o casamento for em edifício particular, ficará este de portas abertas durante o ato. Serão quatro as testemunhas na hipótese retromencionada e se algum dos contraentes não souber ou não puder escrever.
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OBS.: o casamento se realiza no momento em que o Juiz de Paz os declara casados (art. 1.514 do CC).
“de acordo com a vontade de ambos que acabais de firmar perante mim, de vos receberdes por marido e mulher, eu, em nome da lei vos declaro casados” (art. 1.535)
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6. Da invalidade do casamento 
 
Nulidade (art. 1.548 a 1.564 do CC)
 
6.1 - NULIDADE
O que é nulidade do casamento? A mesma coisa na teoria geral do negócio jurídico: é uma imperfeição; é uma causa antecedente ou concomitante à celebração que gera o desfazimento sem incidência de todos os efeitos.
O casamento, portanto, contém um vício, e acontece antes da manifestação de vontade (impedimento legal).
Natureza jurídica? É uma causa de extinção por situação anterior a manifestação de vontade, que vou detectar depois, mas o conhecimento é posterior.
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6.2 - Teoria – teoria da bipartição.
Casamento nulo e casamento anulável. Diferença entre as duas situações? Está no grau de imperfeição. Grau maior e grau menor.
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6.3 CAUSAS DE ANULABILIDADE – vício de ordem privada
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*** o defeito físico irremediável só autoriza a anulação, como determina
a lei, se for irremediável, impedindo a realização dos fins matrimoniais, e ignorado pelo outro cônjuge, podendo ser mencionado o sexo dúbio (dois órgãos genitais), as deformações genitais, o infantilismo (pessoa que gosta de ser tratado como criança) ou vaginismo (dor no momento do ato) e a impotência.
OBS.: de todos, o mais comum é a impotência que se apresenta sob várias formas: couendi ou instrumental (consistente na inaptidão para o ato sexual), generandi (incapacidade para a fecundação – homem) e concipendi (incapacidade para a concepção – mulher).
Somente a incapacidade couendi ou instrumental pode dar ensejo a ação anulatória do casamento.
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OBS.: distinção entre os atos nulos e anuláveis
A) decreta-se a anulabilidade no interesse privado da pessoa prejudicada e a nulidade no interesse público, geral;
B) sana-se a anulabilidade pela ratificação ou confirmação, ao passo que a nulidade é insanável, ainda que desejada pelas partes;
C) a anulabilidade é prescritível, enquanto a nulidade não prescreve;
D) declara-se a anulabilidade a requerimento das próprias partes diretamente interessadas, ao passo que a nulidade decreta-se a pedido destes, dos prejudicados que possuam legítimo interesse ou do Ministério Público, legítimo representante da sociedade.
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6.4 – Eficácia (art. 1.565 a 1.570 do CC)
Casamento cria uma unidade (art. 1.511). É o que chamamos de sociedade conjugal e vínculo matrimonial, comunhão plena de vida (binômio). A bíblia diz isso: os dois passarão a ser uma só carne.
O casamento gera uma unidade:
1º) unidade de direitos da personalidade – um passa a poder usufruir do corpo do outro; (art. 1565, § 2º) – a unidade familiar é porque existe uma unidade de corpo. Ex: Se vão querer ter filhos ou não; o nosso Estado é laico, então se não quiserem ter filhos, o Estado deve propiciar isso, como a concessão de preservativos.
2º) unidade nomástica – utilização do nome do outro cônjuge. (art. 1.565, § 1º);
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3º) unidade patrimonial – art. 1.568. 
 Art. 1.568. Os cônjuges são obrigados a concorrer, na proporção de seus bens e dos rendimentos do trabalho, para o sustento da família e a educação dos filhos, qualquer que seja o regime patrimonial.
4º) unidade diretiva – art. 1.567 e 1.570. Direção é conjunta. Exceção: art. 1.570 (impedimento justificado);
5º) unidade das obrigações – tripartição clássica das obrigações. (art. 1.566 do CC)
Fidelidade – estamos pensando em relação sexual do casal. A mulher apresenta certidão de casamento para registrar o filho. A obrigação é da mulher. Só a mulher pode ser infiel para o Registro Civil. É impossível ao homem fazer isso, pois a mulher é que pode chegar lá no Registro e fazer o Registro do filho sabendo que o marido não é pai. Aqui há presunção de paternidade.
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Na união estável não tem presunção de paternidade (art. 1.724 do CC). Sempre os dois têm que ir lá fazer o registro juntos.
Vida em comum – até que haja separação de fato. Coabitação – relação sexual regular. Quando a gente fala em coabitação, isso pode ser obrigado? Não. 
Mútua assistência (aqui se divide em dois – incisos III e IV – assistência material – obrigação alimentar – e imaterial – é o apoio moral, para o crescimento do casal. Não deve agir como uma âncora). 
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6.5. Casamento Putativo
Putativo significa o que se presume ser, mas não o é. É aquilo falsamente ou indevidamente atribuído a algo ou a alguém. É o fictício e imaginário. No direito de família, usa-se a expressão casamento putativo para definir o casamento que, embora nulo, foi, entretanto, contraído em boa-fé por um ou ambos os cônjuges. Assim, resulta na ignorância do fato que impedia, objetiva e validamente o casamento.
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Pressupostos:
Quando presente a boa-fé de pelo menos um dos contraentes, ao tempo da celebração do casamento;
Presença das causas de nulidade ou anulabilidade do casamento;
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6.6. Provas do casamento
Prova direta – certidão de registro de casamento (art. 1543);
 
Provas diretas complementares ou supletórias – qualquer espécie de prova (art. 1543, § único);
 
	Parágrafo único. Justificada a falta ou perda do registro civil, é admissível qualquer outra espécie de prova.
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Prova indireta – posse do estado de casado. 
Como decorrência da cláusula geral de boa-fé e por imperativo de segurança jurídica, admite-se prova do casamento de pessoas que, tendo convivido na posse do estado de casadas e constituído prole, não possam mais manifestar vontade, por morte ou outra circunstância impeditiva. Trata-se, a “posse do estado de casadas”, de uma situação de fato em que há a nítida aparência da existência e validade da relação matrimonial, atuando ambos os “possuidores” desse estado com animus de consortes. Nessa hipótese — justificada, como se pode perceber, pela própria teoria da aparência —, não se poderá impugnar o matrimônio, salvo em havendo prova de que uma das partes já era casada.
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Três requisitos:
Nomen – um cônjuge utiliza o nome do outro; 
Tractatus – as partes se tratam como se fossem casados; 
Fama ou reputatio – a sociedade reconhece nas partes pessoas casadas (reconhecimento geral ou reputação social).
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7. Regime de Bens
É importante registrar que muito se fala em regime matrimonial e regime patrimonial como sinônimos.
A rigor, verifica-se que o regime matrimonial é muito mais amplo que o patrimonial. A amplitude é porque ele engloba não só as questões patrimoniais regentes das relações de casamento, mas também todos os efeitos pessoais.
 
7.1. Conceito de REGIME MATRIMONIAL
O estatuto patrimonial e extrapatrimonial que regula a vida dos cônjuges durante a vigência da sociedade conjugal. É um estatuto jurídico que regula questões econômicas e não econômicas.
Podem ser estabelecidas regras: os estudos dos filhos, cláusula penal, rotina etc.
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7.2. Princípios
A) princípio da autonomia privada - a única parte do Código que estamos tratando de normas que não são puramente de natureza cogente (art. 1.639). 
Art. 1.639. É lícito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver.
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B) Princípio da Garantia da Ordem Pública - Existe um controle tanto legal quanto judicial quanto aos regimes de bens. Nesse sentido, temos normas cogentes. Exemplo: a pessoa que casar em regime da comunhão parcial de bens; pode ser mitigado o sistema cogente do art. 1.647, caput. 
Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta.
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C) Princípio da defitinividade - Princípio da imutabilidade mitigado. Regra do art. 1.639, § 2º do Código Civil. Não é mutável facilmente. Não basta uma nova escritura. Até celebrar o casamento pode apresentar novo regime. 
§ 2o É admissível alteração do regime de bens, mediante autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros.
Imutabilidade relativa ou, para alguns autores, Mutabilidade Justificada: o regime de bens entra em vigor com a celebração do casamento, não podendo ser modificado posteriormente apenas pela vontade de uma das partes. O Código Civil de 1916 não admitia qualquer alteração, por nenhum pretexto, salvo no caso de estrangeiro que se naturalizasse brasileiro, podendo optar pelo regime de comunhão parcial com a anuência do cônjuge (art. 7º, § 5º, LIND).
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16/03/2015
DECISÃO
Negada mudança de regime de bens após 37 anos de casamento
A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) manteve acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) que rejeitou pedido de alteração no regime matrimonial de bens formulado por cônjuges casados há 37 anos em comunhão universal. O tribunal paulista entendeu que não há justo motivo para o pedido e que a vontade das partes não prepondera
sobre a proteção da pessoa do cônjuge, uma vez que tal mudança só traria prejuízo à mulher.
O casal recorreu ao STJ alegando que seu objetivo é preservar o patrimônio individual de cada um por meio da alteração para o regime de separação de bens e que o ordenamento jurídico assegura a livre manifestação da vontade dos cônjuges, que se modificou no decorrer do casamento. Sustentaram, ainda, que deveria ser "evitado o rigor excessivo" quanto à fundamentação das razões pessoais dos cônjuges para a mudança de regime, à luz do princípio da razoabilidade.
Em seu voto, o ministro relator, Villas Bôas Cueva, destacou que o Código Civil de 2002 derrubou o princípio da imutabilidade do regime de bens escolhido pelos cônjuges ao permitir a possibilidade de alteração do regime original mediante autorização judicial, sempre em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros.
Ressaltou, ainda, que as Turmas de direito privado do STJ já assentaram que o artigo 2.039 do Código Civil não impede o pedido de autorização judicial para mudança de regime de bens no casamento celebrado na vigência do código de 1916, quando devidamente respeitados os direitos de terceiros.
Mulher prejudicada
Mas, segundo o ministro, no caso julgado os autos comprovam que a alteração retroativa do regime patrimonial à data da celebração do casamento, ocorrido em 1977, foi pleiteada com base em assertivas genéricas e sem qualquer motivo relevante. Ao contrário, a Justiça paulista consignou que, além da falta de motivo, ficou constatada a ausência de bens em nome da esposa e a inexistência da sua alegada independência financeira.
Segundo o relator, mesmo que a jurisprudência do STJ entenda que não se devem exigir dos cônjuges justificativas exageradas ou provas concretas de prejuízo na manutenção do regime de bens originário, sob pena de invasão da própria intimidade e da vida privada dos consortes, as instâncias ordinárias concluíram que a mudança traria prejuízos exclusivamente à mulher.
Citando o acórdão recorrido, o ministro disse que o acolhimento do pedido “equivaleria à doação do patrimônio a um dos interessados, exclusivamente, mascarando uma divisão que poderia prejudicar, sim, e inclusive, a eventual prole".
Ao concluir seu voto em que negou provimento ao recurso, Villas Bôas Cueva destacou que, em precedente recente, a Terceira Turma consignou que a alteração do regime de bens, quando devidamente motivada e preservando os interesses das partes envolvidas e de terceiros, tem eficáciaex nunc, ou seja, apenas a partir da data do trânsito em julgado da decisão judicial.
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7.3 – Espécies de Regime de Bens
O mais importante vetor é o pacto antenupcial. Existem regimes sem fazer pacto algum e outros apenas fazendo o pacto. Regimes que não necessitam de pacto: regime da comunhão parcial (regime subsidiário) – art. 1.640, caput; ou regime da separação obrigatória de bens – art. 1.641.
Regime de comunhão parcial; 
Regime de separação obrigatória com pacto;
Regime da separação total convencional;
Regime da comunhão universal;
Regime da participação final dos aquestos;
Outro regime (mistura de regimes);
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7.4 – Pacto Antenupcial (art. 1.653 a 1.657 do CC)
A) Conceito – é um acordo de vontades estabelecido antes do casamento e que tem por objetivo regular relações patrimoniais e extrapatrimoniais que venham produzir efeitos após o estabelecimento da sociedade conjugal. 
B) Natureza jurídica – no sistema brasileiro pacto e contrato têm a mesma natureza jurídica. Então é um contrato que passa a ter eficácia a partir da celebração do casamento. A natureza é de uma espécie de subcontrato, pois a carga volitiva é distinta. É como se fosse, na verdade, um contrato acessório do casamento, mas totalmente independente. 
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C) Forma – art. 1.653 do CC. Nulidade absoluta se não for feito por escritura pública. Art. 166 do CC. É um negócio de forma única.
Art. 1653. É nulo o pacto antenupcial se não for feito por escritura pública, e ineficaz se não lhe seguir o casamento.
D) Características essenciais – ele é formal, definitivo, irrevogável (nos dois sentidos – o pacto feito antes da celebração do casamento, ele não precisa ser revogado, pois não produziu efeitos, não é eficaz. Após a celebração do casamento, precisará de alvará do juiz que autorize mudar o pacto – ação de alvará judicial de mutabilidade do pacto, precisando provar: 1 – necessidade; 2 – vontades de ambos e 3 – não prejudicar terceiros credores).
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D) Pacto é pessoal – as próprias partes são celebrantes do pacto. Observação: art. 1654. 
Art. 1654. A eficácia do pacto antenupcial, realizado por menor, fica condicionada à aprovação de seu representante legal, salvo as hipóteses de regime obrigatório de separação de bens.
Menor autorizado - ocorrerá o ato de aprovação do representante legal desse menor. Na autorização apenas ocorrerá a anuência, não haverá vontade do representante legal, mas anuência.
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E) Efeitos – em nível de tabelionato de notas: efeitos inter partes. Quais os efeitos? Patrimoniais (do próprio regime em si) e efeitos extrapatrimoniais.
Pode colocar cláusula penal se o casamento for desfeito pode? Não, nosso sistema não admite pela emenda 66/2010. Nos Estados Unidos pode.
Questões extrapatrimoniais – pode gerir escola de filhos (tem força de sugestão); 
Eficácia erga omnes – art. 1.657 do CC.
Art. 1657. As convenções antenupciais não terão efeito perante terceiros senão depois de registradas, em livro especial, pelo oficial do Registro de Imóveis do domicílio dos cônjuges.
Obs: Domicílio dos cônjuges (não é no local dos bens).
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7.5 – Comunhão Parcial de Bens (art. 1.658 a 1.666 do CC)
É o regime tácito, subsidiário: (art. 1.640 do CC).
CONCEITO - Todos os bens, cujo fato gerador da aquisição, seja um fato gerador superveniente ao casamento, comunica. O regime de comunhão parcial traz três massas patrimoniais:
1º) Bens anteriores da mulher;
2º) Bens anteriores do marido;
3º) Aquestos comuns. Comunicabilidade dos aquestos.
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OBS 1: 1º Presunção – presunção de comunicabilidade. Na dúvida, comunicou. Isso é um problema. Deverá fazer prova dos bens próprios.
Art. 1658. No regime de comunhão parcial, comunicam-se os bens que sobrevierem ao casal, na constância do casamento, com as exceções dos artigos seguintes.
Art. 1661. São incomunicáveis os bens cuja aquisição tiver por título uma causa anterior ao casamento.
Art. 1662. No regime da comunhão parcial, presumem-se adquiridos na constância do casamento os bens móveis, quando não se provar que o foram em data anterior.
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Obs: Diferença comunhão e condomínio.
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Divórcio – o que era comunhão passa a ser condomínio. 
Taxatividade das Exclusões – quais os bens taxativamente privativos (art. 1.659 do CC:
Art. 1659. Excluem-se da comunhão:
I - os bens que cada cônjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na constância do casamento, por doação ou sucessão, e os sub-rogados em seu lugar;
II - os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges em sub-rogação dos bens particulares;
III - as obrigações anteriores ao casamento;
IV - as obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão em proveito do casal;
V - os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão;
VI - os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge;
VII - as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes.
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Agora os bens comunicáveis na comunhão parcial (art. 1.660):
Art. 1660. Entram na comunhão:
I - os bens adquiridos na constância do casamento por título oneroso, ainda que só em nome de um dos cônjuges;
II - os bens adquiridos por fato eventual, com ou sem o concurso de trabalho ou despesa anterior;
III - os bens adquiridos por doação, herança ou legado, em favor de ambos os cônjuges;
IV - as benfeitorias em bens particulares
de cada cônjuge;
V - os frutos dos bens comuns, ou dos particulares de cada cônjuge, percebidos na constância do casamento, ou pendentes ao tempo de cessar a comunhão.
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 7.6. Regime da Comunhão Universal dos Bens
Regime da plena comunicabilidade dos bens. Tem sentido para casamento permanentes e indissolúveis. Para as pessoas em geral não tem sentido, pois é uma forma de aquisição de propriedade e o casamento por regra é para conseguir afetividade e não patrimônio.
Art. 1.667. O regime de comunhão universal importa a comunicação de todos os bens presentes e futuros dos cônjuges e suas dívidas passivas, com as exceções do artigo seguinte.
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Art. 1.668. São excluídos da comunhão:
I - os bens doados ou herdados com a cláusula de incomunicabilidade e os sub-rogados em seu lugar;
Todos os bens clausulados. Deve constar na escritura a sub-rogação, se não constar comunicou.
 
II - os bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissário, antes de realizada a condição suspensiva;
Instituto do fideicomisso:
Fideicomitente (testador) – com a sua morte, deixa sob condição ou a termo para o Agente fideicomissário para um fideicomissário.
Por ser tratar de propriedade resolúvel, o filho (agente), vier a se casar, não há comunicabilidade. Agora se o neto morre, antes de operacionalizar o fideicomisso, comunicará.
 
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III - as dívidas anteriores ao casamento, salvo se provierem de despesas com seus aprestos, ou reverterem em proveito comum;
Aprestos – preparativos para o casamento. Dívidas anteriores particulares não comunicam. Os créditos comunicam.
IV - as doações antenupciais feitas por um dos cônjuges ao outro com a cláusula de incomunicabilidade;
Doações antenupciais clausuladas. Poderia estar no inciso I.
V - Os bens referidos nos incisos V a VII do art. 1.659.
São os bens da personalidade.
 
Art. 1.669. A incomunicabilidade dos bens enumerados no artigo antecedente não se estende aos frutos, quando se percebam ou vençam durante o casamento.
Art. 1.670. Aplica-se ao regime da comunhão universal o disposto no Capítulo antecedente, quanto à administração dos bens.
Art. 1.671. Extinta a comunhão, e efetuada a divisão do ativo e do passivo, cessará a responsabilidade de cada um dos cônjuges para com os credores do outro.
 
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7. Participação final nos aquestos (art. 1672 a 1686 do CC)
Conceito - É um regime de absoluta separação de bens em que no momento da dissolução (morte, divórcio) são apurados os haveres da sociedade conjugal. Não comunica nada, nem comunhão, nem condomínio.
 
OBS: Art. 1.656. No pacto antenupcial, que adotar o regime de participação final nos aquestos, poder-se-á convencionar a livre disposição dos bens imóveis, desde que particulares.
 
Art. 1.673. Integram o patrimônio próprio os bens que cada cônjuge 
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Art. 1.673. Integram o patrimônio próprio os bens que cada cônjuge possuía ao casar e os por ele adquiridos, a qualquer título, na constância do casamento.
 
Art. 1.674. Sobrevindo a dissolução da sociedade conjugal, apurar-se-á o montante dos aquestos, excluindo-se da soma dos patrimônios próprios:
I - os bens anteriores ao casamento e os que em seu lugar se sub-rogaram;
II - os que sobrevieram a cada cônjuge por sucessão ou liberalidade;
III - as dívidas relativas a esses bens.
Parágrafo único. Salvo prova em contrário, presumem-se adquiridos durante o casamento os bens móveis. (Por isso é importante o pacto).
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Art. 1.672. No regime de participação final nos aqüestos, cada cônjuge possui patrimônio próprio, consoante disposto no artigo seguinte, e lhe cabe, à época da dissolução da sociedade conjugal, direito à metade dos bens adquiridos pelo casal, a título oneroso, na constância do casamento.
Somente de bem oneroso e superveniente. Arruma um contador, e faz um exercício anual contábil.
Ex: Marido e mulher.
Marido – ganho anual de R$ 800.000,00 – despesas= sobre de R$ 300.000,00.
Mulher – (grávida) R$ 0,00.
Art. 1.672 do CC. Naquele exercício o marido teria que repassar R$ 150.000,00 para a mulher. Aqui seria até injusto. Se os dois ganhassem o mesmo tanto, não haveria repasse, porque seria comum.
Lógico, isso no final com a dissolução da sociedade. A dívida de um não passa por outro, o que vai ocorrer são apenas os haveres da sociedade.
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Art. 1.678. Se um dos cônjuges solveu uma dívida do outro com bens do seu patrimônio, o valor do pagamento deve ser atualizado e imputado, na data da dissolução, à meação do outro cônjuge.
 
Art. 1.681. Os bens imóveis são de propriedade do cônjuge cujo nome constar no registro.
Aqui a presunção é de o bem é de cada um, não é igual à comunhão de bens.
É interessante então a figura do contador, para poder ir verificando o patrimônio do cônjuge, para saber ao final da sociedade conjugal qual a participação de cada um nos aquestos.
 
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Art. 1.683. Na dissolução do regime de bens por separação judicial ou por divórcio, verificar-se-á o montante dos aqüestos à data em que cessou a convivência.
Art. 1.684. Se não for possível nem conveniente a divisão de todos os bens em natureza, calcular-se-á o valor de alguns ou de todos para reposição em dinheiro ao cônjuge não-proprietário.
Parágrafo único. Não se podendo realizar a reposição em dinheiro, serão avaliados e, mediante autorização judicial, alienados tantos bens quantos bastarem.
Por isso é interessante fazer o balanço anual, para não precisar vender bens ao final.
OBS: aqui será partilhado ao final aquilo que foi havido na sociedade conjugal.
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8. Regime da Separação dos Bens
Doutrinariamente tem muita divergência. Temos a separação total obrigatória e a convencional, que são totalmente diferentes. 
Separação total obrigatória – art. 1.641 do CC.
Art. 1.641. É obrigatório o regime da separação de bens no casamento:
I - das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento;
II – da pessoa maior de 70 (setenta) anos; (Redação dada pela Lei nº 12.344, de 2010)
III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.
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Temos aqui a comunicação dos aquestos da Súmula 377 do STF. 
STF Súmula nº 377 - 03/04/1964 - DJ de 8/5/1964, p. 1237; DJ de 11/5/1964, p. 1253; DJ de 12/5/1964, p. 1277. No regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento.
Existe, portanto, a comunicabilidade dos aquestos. Isso faz com que seja necessária a outorga uxória ou marital na alienação de bens.
Não tem participação proporcional ao que entra. A participação é integral.
A outra discussão é sucessória: art. 1829, I do CC. Não há concorrência.
Separação Convencional - não há súmula 377. No art. 1.687 do CC.
Art. 1.687. Estipulada a separação de bens, estes permanecerão sob a administração exclusiva de cada um dos cônjuges, que os poderá livremente alienar ou gravar de ônus real.
Não necessidade há outorga.
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Art. 1.688. Ambos os cônjuges são obrigados a contribuir para as despesas do casal na proporção dos rendimentos de seu trabalho e de seus bens, salvo estipulação em contrário no pacto antenupcial.
A participação é proporcional ao que estabeleceram. 
A questão sucessória não falam, mas o STJ entende que não concorre com os descendentes. Por lei existe, mas o STJ entende que não há.
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9. DIVÓRCIO
O casamento válido somente é rompido por meio da morte ou do divórcio. 
(Grande obra de divórcio – divórcio e separação judicial de Yussef Cahali). 
O Brasil tinha a peculiaridade de fazer constar na própria Constituição Federal a indissolubilidade do matrimônio (art. 144 da CF/34, art. 124 da CF/37) o que exigiria em virtude do § 1º do art. 175 da CF/67 uma EC que quebra-se o impedimento constante na norma maior. Em razão disso após intensos debates e muita resistência, fora aprovada a Emenda nº 9 de 1977, que então permitiria a aprovação, naquele mesmo ano, da Lei do Divórcio (Lei 6.515/77).
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A Constituição Federal de 1988, em seu art. 226, § 6º, aperfeiçoaria o sistema para, ainda consagrando a separação, tornar mais fácil a obtenção do divórcio direto.
A situação jurídica em que as partes primeiro obtém o decreto de separação e depois o divórcio é chamado de divórcio indireto. A nossa Constituição de 1988 manteve o divórcio indireto, até a EC 66/2010.
Na redação original do § 6º do art. 226 da CF/88, o divórcio direto poderia ser pedido, independentemente de separação prévia, desde que o casal estivesse separado de fato a mais de 02 anos.
Nesse caso consagrou-se a testemunha do lapso temporal, mentia para falar que tinha mais de 02 anos de separação de fato.
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Emenda Constitucional partiu de um projeto sugerido pelo IBDFAM (Instituto Brasileiro de Direito de Família), havendo sido apresentado inicialmente pelo Deputado Antônio Carlos Biscaia e posteriormente por Sérgio Barradas Carneiro.
Em sua redação original a PEC do novo divórcio dizia: “o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio consensual ou litigioso, na forma da lei”. Alterava-se, assim, o § 6º do art. 226 da CF/88, que não mais faria menção ao instituto da separação judicial.
Paulo Lobo é o pai acadêmico da PEC. Ele pediu para o deputado retirar o na forma da Lei.
Para evitar dúvidas e indesejável campo de indevida liberdade ao legislador ordinário, a Emenda suprimiu a expressão “na forma da lei” de sua redação original. Redação: “O casamento pode ser dissolvido pelo divórcio”. 
 
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Características importantes:
1ª) A emenda do divórcio suprimiu os prazos de divórcio - a nova emenda do divórcio acabou com os prazos para o divórcio, não há mais prazo para o divórcio. Hoje divórcio é divórcio.
O princípio da intervenção mínima do direito de família justifica a correta supressão de prazos para o divórcio, de maneira que após a Emenda, podemos afirmar que o divórcio é direito potestativo (é um direito que você ao exercê-lo interfere na esfera jurídica da outra parte sem que ela possa fazer algo – direito de interferência) não sujeito à prazo e a nenhuma causa específica de decretação, senão o próprio desafeto.
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2ª) Na linha interpretativa de alguns autores, como Maria Berenice Dias, Pablo Stolze, Rodrigo da Cunha Pereira, Flávio Tartuce, Paulo Lobo, Cristiano Chaves, foi a supressão do instituto da separação judicial (chamada corrente abolicionista) – argumentos – origem histórica suprimindo a expressão “na forma da lei”, não havendo na emenda menção acerca da separação judicial. Não é papel do constituinte consta que a separação está proibida, por isso essa questão interpretativa.
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A corrente não abolicionista defendida por respeitáveis autores, a exemplo do prof. Luiz Felipe Brasil, bem como pela própria prof. Maria Helena Diniz que afirma haver um sistema facultativo de separação e divórcio consolidou-se no enunciado 514 da 5º Jornada de Direito Civil. 
514 – Art. 1.571: A Emenda Constitucional n. 66/2010 não extinguiu o instituto da separação judicial e extrajudicial. 
 
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Percebe-se que são os seguintes os fundamentos para a manutenção do instituto da separação no direito brasileiro:
A) A EC 66/2010, em seu texto, não proíbe ou descarta a existência da separação;
B) O reconhecimento da subsistência não implica óbice ao pedido de divórcio, que este se tornou potestativo de qualquer dos cônjuges. Não há, portanto, obstáculo ao que fora requerido na exordial.
C) O direito de passar pela separação, em sua essência restrita ao consensualismo, é um momento em que o casal pode refletir acerca da necessidade de extinção da conjugabilidade.
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OBS.: vale destacar que o STJ, ao apreciar o REsp 1483841/RS, reconheceu a inexistência da prévia audiência de ratificação (e tentativa de conciliação) no divórcio, visto que tal mecanismo serviria, única e exclusivamente, como meio de obstaculizar o livre exercício do direito de não mais estar casado. 
Súmula 197: O divórcio direto pode ser concebido sem que haja prévia partilha dos bens.
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3º) o divórcio não possui causa para seu pedido: isto porque demonstra que a vida em comum não mais subsiste, não há mais sentido em se manter o relacionamento no aspecto jurídico se não há mais comunhão de interesses. O casamento é um ato de vontade livre e esta não pode, uma vez estabelecido o enlace, ser destruída. A mesma vontade que uniu é a que põe fim à união.
4º) somente os cônjuges possuem legitimidade para o requerimento de divórcio.
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5º) Alimentos entre ex-cônjuges: com o divórcio, extingue-se a possibilidade de pedido de alimentos, somente subsistindo o direito já solicitado. A compreensão é simples. Com o divórcio não há mais se falar em qualquer vínculo entre as partes, extinguindo-se, assim, todos os deveres matrimoniais, inclusive o de mútuo auxílio.
OBS.: Maria Berenice Dias e Flávio Tartuce manifestam no sentido de que, excepcionalmente, poderia haver o pedido de alimentos pós-divórcio.
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A GUARDA DE FILHOS APÓS A EMENDA DO DIVÓRCIO
 
Sabemos que na perspectiva do princípio da isonomia, os direitos e deveres do pai e da mãe são iguais. Em nosso sistema, temos quatro modalidades básicas de guarda (guarda prevista no ECA é outra coisa, aqui é a guarda do direito civil):
Guarda unilateral ou exclusiva (art. 1.583 e seguintes do CC);
Guarda compartilhada ou conjunta (art. 1.583 e seguintes do CC);
Guarda alternada (não tem previsão específica, mas é admitida);
Nidação ou aninhamento (não tem previsão específica, mas é admitida).
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GUARDA COMPARTILHADA - A modalidade mais importante, mais prestigiada pelo sistema, sendo o juiz obrigado a incentivar a modalidade de guarda compartilhada, podendo até obrigá-los a adotá-la. Aqui você não tem um guardião exclusivo, os pais se corresponsabilizam pelos filhos. A decisão é tomada em conjunto. Geralmente a criança mora na casa de um deles, mas pode ser revezado. Não tem discussão, é corresponsável, a atuação é junta, atuação de bilateralidade. É a modalidade que mais evita a famigerada, vil, alienação parental (síndrome que um dos pais coloca na cabeça do filho para detestar o outro).
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GUARDA UNILATERAL OU EXCLUSIVA – é modalidade mais forte no Brasil. Exclusiva de um dos pais, a lei não distingue sexo, cabendo ao outro direito de visitas. Aqui é complicado, fica determinado horário para tudo. Essa é a que mais possibilidade a alienação parental.
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GUARDA ALTERNADA – muita gente confunde com guarda compartilhada. Na guarda compartilha o pai e a mãe ao mesmo tempo detém poder de guardião. Na guarda alternada não. 
É aquela em que o pai e a mãe revezam períodos exclusivos de exercício da guarda, alternadamente. Ex: de 01 de janeiro a 30 de junho a guarda é da mãe. Dia 01 de julho a 31 de dezembro a guarda é do pai. O outro terá direito de visitas. Verificando que não há risco, é possível esse tipo de guarda.
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NIDAÇÃO – lembra em biologia da palavra nidação (célula começa a se reproduzir). Este tipo é mais comum na Europa, o povo tem mais dinheiro. Nidação é aquela em que a criança permanece na mesma casa em que ela vivia e crescia e os pais se revezam na sua companhia. Ex: eu me divorcio da minha esposa, as minhas filhas sempre moraram comigo e com minha esposa num apartamento, perto de todos os contatos, amigos, escola delas. Então resolvemos adotar a nidação, elas permanecem no mesmo endereço e os pais que se mudam e revezam na ida à casa. É chamada nidação porque a criança permanece na mesma célula. O pai e a mãe têm domicílio deles, e eles é que vão de encontro aos filhos. TEM QUE TER DINHEIRO.
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OBS.: O artigo 1.579 do CC, após a Emenda do divórcio, não sofreu modificação.
Art. 1.579. O divórcio não modificará os direitos e deveres dos pais em relação aos filhos.
Ao fixar a guarda, o juiz não deve tomar como critério a culpa no fim do relacionamento, mas, sim, o interesse existencial da criança ou do