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Guarda (finalizado)

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Guarda
Conceito: No sentido jurídico, guarda é o ato ou efeito de guardar e resguardar o filho enquanto menor, de manter vigilância no exercício de sua custódia e de prestar-lhe a assistência necessária. “É a obrigação legal de prestar assistência material, moral e educacional ao menor, por parte de seu responsável”. 
Guarda e poder familiar: São dois institutos distintos entre si, o do Poder Familiar e o da Guarda, sendo o segundo um dos muitos atributos decorrentes do primeiro, todavia não se encerra com exclusividade nele, sendo possível concluirmos que a guarda pode existir de maneira independente do poder familiar. 
Finalidade: 
Regularização de um dos elementos do poder familiar que seria a permanência da criança/adolescente na companhia dos pais e 
Regularizar a posse de fato do menor. 
Assegurar a assistência material, moral e educacional. 
Natureza Jurídica: Simultaneamente um direito e um dever dos pais. 
Princípio: O Princípio do Melhor Interesse da Criança é o princípio orientador de todas as ações que envolvem a guarda de menores. 
Efeitos da guarda:
Obrigação de criação e educação do menor;
O menor torna-se dependente, cria-se uma relação de dependência;
Representar os direitos do menor
Como se da à decisão sobre a guarda: sempre que houver filhos menores, o divórcio ou a dissolução da união estável deverá realizar-se pela via judicial (e nunca em cartório), sendo a matéria obrigatoriamente analisada em Juízo, ouvindo-se o Ministério Público.
 Quando há consenso entre os cônjuges: 
O acordo precisa ser homologado em Juízo, podendo este recusar-se a homologar caso entenda que a convenção não abrange suficientemente os interesses do filho. 
Quando há divergência sobre a guarda dos filhos:
Neste caso, a questão será decidida pelo juiz, após o pronunciamento do Ministério Público, ouvindo-se, sempre que possível, a criança ou adolescente. É possível, ainda, a realização de estudo do caso para que a solução atenda aos superiores interesses da criança ou do adolescente.
 
 Modalidades de Guarda:
Guarda de Fato e de Direito: Guarda de fato é aquela estabelecida por decisão própria de uma pessoa que toma a criança a seu cargo, sem qualquer atribuição legal ou judicial, não tendo sobre ela nenhum direito de autoridade, porém, com obrigações inerentes à guarda desmembrada, como assistência e educação. A guarda de fato pode ser convertida em guarda de direito, quando é requerida sua definição judicial.
Guarda Provisória e Definitiva: É também chamada de temporária e surge da necessidade de atribuir a guarda a um dos genitores na pendência dos processos de separação ou do divórcio. Nesse caso, enquanto o juiz não concede a guarda de direito definitiva, ele concede uma liminar antecipando o deferimento da guarda, a fim de que a parte não seja prejudicada pela demora do processo. Essa antecipação tem o nome de guarda provisória. Trata-se de uma medida provisória e torna-se definitiva após o exame cuidadoso de todos os critérios para atribuição da guarda ao genitor que seja o mais capacitado, este nome é dado porque se encerrou o processo.
Guarda Peculiar: A guarda peculiar está prevista no art. 33, § 2º do ECA e visa suprir uma eventual falta dos pais, permitindo, assim, que o guardião represente o menor em uma determinada e peculiar situação. Por exemplo, quando os pais estiverem, em uma localidade distante do lugar onde deveria praticar o ato em benefício da criança, sob pena de sério prejuízo ao mesmo, ou seja, no caso da realização da matrícula escolar em determinada data.
Guarda Jurídica e Guarda Material: A guarda jurídica é exercida à distância pelo genitor não guardador, enquanto a guarda material prevista no artigo 33, § 1º, do ECA é realizada pela presença diária do genitor convivente com o menor, encerrando a ideia de posse ou cargo. Nesse caso, o que tem a guarda material exercerá o poder familiar em toda a extensão. A formação dos filhos requer a concorrência de ambos os genitores na constância do casamento o poder familiar, e nele, consequentemente, a guarda concentra-se na pessoa dos pais, disposto no artigo 1.634 do Código Civil e 21 do ECA.
Guarda unilateral: espécie de guarda que é exercida por somente um dos genitores (ou pessoa correspondente) do menor. Enquanto um tem para si a guarda, o outro terá em sua virtude a regulamentação de visitas. Também há diferença no que compete às decisões realizadas em relação ao menor, visto que somente a pessoa que conviver com ele terá o direito de decidir quanto a vida deste, enquanto a outra pessoa terá para si apenas a supervisão das decisões tomadas.Previsão legal: art. 1483 e 1584 do CC.
Guarda conjunta: apesar de alguns autores determinarem que seja o mesmo que guarda compartilhada, tal espécie de guarda prevê que as decisões tomadas em relação a vida do menor, deverão ser tomadas de comum acordo entre seus responsáveis.
Guarda nidação ou aninhamento: espécie de guarda mais utilizada nos países europeus, tendo por conceito principal a existência de uma espécie de “ninho” na qual conviviam os ex cônjuges que será a onde os menores residirão enquanto há uma variação de quem os irá fazer companhia da pessoa que ficará com eles. Cada responsável além do “ninho”, também possuirá sua própria residência. 
Guarda institucional: somente será possível nos casos em que houver eminente situação de risco dos menores, sendo assim, eles deverão permanecer em caráter temporário e excepcional em uma instituição própria para tais situações, ou se possível poderão tentar serem reintegrados no seio familiar (tios, avós,etc.). Está prevista principalmente no Art.101,VII,§1º do ECRIAD.
Guarda comum, desmembrada e delegada: a guarda comum consiste na convivência e comunicação diária entre pais e filhos, presumindo-se essencial na formação do menor. Na guarda desmembrada o estado interfere na guarda que é realizada pelos pais, haja vista que os pais não convivem e há situação de conflito. Na guarda delegada o estado delega alguém a exercer a guarda do menor, sendo que este guardião não será nenhuma autoridade oficial.
Guarda jurídica e física: a guarda jurídica refere-se as relações de poder familiar como sustento,educação respeito e honra. A guarda física é aquela em que há ideia de posse ou custódia.
Guarda Alternada:  caracteriza-se pelo exercício exclusivo alternado da guarda, segundo um período de tempo pré-determinado,que tanto pode ser anual, semestral, mensal, findo o qual os papéis dos detentores se invertem, alternadamente. 
Guarda Compartilhada: a guarda compartilhada acontece quando é feita a responsabilização conjunta dos deveres do pai e da mãe que não morem no mesmo lar. 
É obrigatória (Lei n° 13.058/14)
O tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada.
A criança terá obrigatoriamente, uma residência fixa, decidida de comum acordo.
 O pai ou a mãe que não for provedor da residência terá direito a visitas freqüentes.
Não interfere na questão da pensão alimentícia.
As decisões devem ser tomadas em conjunto pelos pais
É regra geral, mesmo que haja conflito entre os pais.
Revisão da Guarda: A revisão da guarda poderá ser feita em qualquer espécie de guarda. 
Quem poderá solicitar a revisão da guarda? Ministério Público, pai/mãe que não detém a guarda, ou qualquer parente do menor.
Como é feita? A pessoa deverá provocar o judiciário com uma ação de modificação/revisão de guarda.
Quando é possível solicitar? A revisão da guarda deverá ocorrer quando o guardião do menor não obedecer aos seus deveres com o menor descritos no Art. 5° da CF, 
Outra hipótese de alteração da guarda se dá em decorrência da alienação parental. Quando após o rompimento do vínculo conjugal/união estável, um dos genitores, ou ambos, lançando mão do bem estar dos filhos, decide utilizar-se dos filhos como meio de atingir um ao outro difamando, de forma a denegrir a imagem do outro genitor em relação aos filhos.
Assim, o descumprimentode quaisquer dessas obrigações, pode ensejar na modificação da guarda. Salienta-se que o juiz não processa a modificação de guarda ex oficio, sendo necessária a atuação do Ministério Público e/ou de parentes no sentido de provocar a justiça requerendo que haja uma reanálise da situação da guarda.
A fixação da guarda não produz coisa julgada: Art. 35 do ECRIAD - A guarda poderá ser revogada a qualquer tempo, mediante ato judicial fundamentado, ouvido o Ministério Público. 
Direito de convivência (visitas): Um dos direitos mais importantes de crianças e adultos, recepcionados pela Constituição Brasileira, em seu artigo 227, é o da convivência familiar.
Quem tem o direito de visitar a criança? O pai ou a mãe, que não esteja com a guarda dos filhos, segundo o que acordar com o outro cônjuge ou companheiro, ou for fixado pelo juiz. Nos termos da legislação, o direito de visita estende-se aos avós, a critério do juiz, observados os interesses da criança ou do adolescente.
Finalidade: Evitar a ruptura dos laços de afetividade existentes no seio familiar e garantir à criança seu pleno desenvolvimento físico e psíquico. 
Como são regulamentadas as visitas? Cada caso é um caso e precisa ser analisado com cautela e atender às necessidades da criança e de cada pai e mãe.
Dos filhos havidos fora do casamento: O filho reconhecido, enquanto menor, ficará sob a guarda do genitor que o reconheceu, e, se ambos o reconhecerem e não houver acordo, sob a de quem melhor atender os interesses do menor (art. 1612 do CC). 
NOTA: O pai ou a mãe contrair novas núpcias, não perderá o direito de ter consigo os filhos, que só lhe poderão ser retirados por mandado judicial, provado que não são tratados convenientemente (art. 1.588 do CC/2002). Como se constata, deve sempre prevalecer o melhor interesse do menor
Extinção da guarda: Com 18 anos, a maioridade é alcançada e a guarda é extinta. A guarda também pode ser extinta caso o jovem seja emancipado.

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