SEMANA 3 IED

Prévia do material em texto

*
*
IED - Semana 3
1. Divisões do Direito
1.1. Direito Natural e Direito Positivo;
1.2. Direito Objetivo e Direito subjetivo;
1.3. Direito Público e Direito Privado;
1.3.1. A superação da dicotomia entre público e privado.
1.4. Diferenças entre o Direito Público Interno e Externo e o Direito Privado Interno e Externo.
2. Segurança Jurídica
*
*
Direito Natural e Direito Positivo
O direito natural deriva da essência de algo imaterial ou divino.
Para os chamados jusnaturalistas (adeptos dessa teoria do direito) a fonte do Direito natural se origina da natureza, dos deuses ou de Deus, ou do pensamento racional do ser humano.
DIVISÕES DO DIREITO
*
*
Há a suposição da existência de certos princípios como uma idéia superior de Justiça, aos quais os homens não se podem contrapor. 
É o ordenamento ideal, correspondente a uma justiça superior e suprema.
É um direito não escrito, não criado pela sociedade e nem formulado pelo Estado, portanto, superior ao direito positivo. É constituído por um conjunto de princípios (e não de regras) de caráter universal, eterno e imutável. (Paulo Nader)
DIREITO NATURAL
*
*
O DIREITO NATURAL não depende, para a sua existência, de qualquer convenção, positividade. É algo que existe naturalmente, podendo ser realizado das mais variadas formas possíveis. 
DIREITO NATURAL
*
*
É o ordenamento jurídico (conjunto de normas jurídicas) em vigor num determinado país e numa determinada época. (Washington de Barros Monteiro) 
É o conjunto de princípios e regras que regem a vida social de determinado povo em determinada época.
DIREITO POSITIVO
*
*
O direito positivo, assim criado, é fruto da vontade soberana da sociedade, que deve impor a todos os cidadãos normas voltadas para a assegurar às relações interpessoais a ordem e a estabilidade necessárias para a construção de uma sociedade justa.
É o direito institucionalizado pelo Estado, ou seja, é ordem jurídica criada e comandada pelo Estado em determinado tempo. (Paulo Nader)
DIREITO POSITIVO
*
*
*
*
*
*
Direito Objetivo e Direito Subjetivo
O Direito Positivo é dividido em Direito Objetivo e Direito Subjetivo.
São conceitos de uma mesma realidade, interdependentes e complementares. 
DIVISÕES DO DIREITO
*
*
DIREITO POSITIVO x DIREITO OBJETIVO
São normas de direito objetivo: a Constituição, a lei, o decreto, a circular, a portaria e outros tantos atos administrativos, bem como cláusulas de um contrato.
Entretanto, as cláusulas de um contrato de locação, por exemplo, embora jurídicas, não são normas de direito positivo, pois não emanam, imediatamente, do Estado, mas sim da vontade dos particulares contratantes. 
DIVISÕES DO DIREITO
*
*
É um conjunto de normas que regem o comportamento humano, prescrevendo uma sanção em caso de sua violação.
É a regra social obrigatória imposta a todos, quer seja sobre a forma de lei ou mesmo sob a forma de um costume, que deva ser obedecido, é a norma agendi, reguladora de todas ações do homem, em suas múltiplas manifestações e de todas as atividades das instituições políticas, ou públicas, e particulares.
DIREITO OBJETIVO
*
*
Direito objetivo são as normas jurídicas emanadas pelo Estado, consubstanciadas no ordenamento jurídico (Miguel Reale).
Ex.: a Constituição, a lei, o decreto, a circular, a portaria e outros tantos atos administrativos. 
DIREITO OBJETIVO
*
*
Ou “facultas agendi” (faculdade de agir) é o poder de exigir uma determinada conduta de outrem, conferido pelo direito objetivo, pela norma jurídica. 
É o poder de ação assegurado legalmente a todas as pessoas para defesa e proteção de toda e qualquer espécie de bens materiais ou imateriais, do qual decorre a faculdade de exigir a prestação ou abstenção de atos, ou o cumprimento da obrigação, a que outrem esteja sujeito.
DIREITO SUBJETIVO
*
*
Sempre nasce de um fato, que por estar inserido no ordenamento jurídico, chamamos de fato jurídico. Com a ocorrência do fato, a norma, colocada abstratamente no direito objetivo, se materializa, dando origem à pretensão.
DIREITO SUBJETIVO
*
*
ELEMENTOS DO DIREITO SUBJETIVO:
Sujeito = pessoa física ou pessoa jurídica;
Objeto = o bem jurídico sobre o qual o sujeito exerce o poder conferido pela ordem jurídica.
DIREITO SUBJETIVO
*
*
TEORIA DA VONTADE DE WINDSCHEID 
TEORIA DO INTERESSE DE IHERING
TEORIA MISTA DE JELLINEK
TEORIAS NEGATIVISTAS DO DIREITO SUBJETIVO DE HANS KELSEN E LÉON DUGUIT
AS TEORIAS ACERCA DO DIREITO SUBJETIVO
*
*
Para Ferraz Júnior, a questão em torno da qual se empenham estas teorias é saber se o direito subjetivo constitui também um dado por si (a exemplo do direito objetivo) ou se, contrariamente, é elaborado ou se faz nascer do direito objetivo. 
*
*
CRÍTICAS À TEORIA
A vontade não pode ser elemento único de diferenciação entre homens e animais irracionais.
Pode haver direito subjetivo independente da vontade do seu titular, por exemplo, o direito de propriedade decorrente de herança, onde o herdeiro ignora a abertura da sucessão pela morte do descendente.
A TEORIA DA VONTADE DE WINDSCHEID 
*
*
CRÍTICAS À TEORIA
O próprio Windscheid, mentor desta teoria, procurou dar uma outra roupagem ao termo vontade esclarecendo que este não deve ser empregado no sentido psicológico, mas sim em sentido lógico, como vontade normativa, ou seja, como poder jurídico do querer. 
A TEORIA DA VONTADE DE WINDSCHEID 
*
*
Esta teoria afirma que a natureza jurídica do direito subjetivo está no interesse juridicamente protegido. 
A TEORIA DO INTERESSE DE IHERING
*
*
Contrária à teoria de Windscheid, a ideia de Ihering é calcada em dois elementos constitutivos do princípio do direito subjetivo:
1. O primeiro elemento em caráter substancial se situa na sua finalidade prática, ou seja, na sua utilidade, sua vantagem ou no interesse. 
2. O segundo elemento tem caráter formal o qual apresenta-se como o meio para a efetivação do primeiro, correspondendo à proteção judicial por meio da ação.
A TEORIA DO INTERESSE DE IHERING
*
*
A teoria do interesse ressalta a possibilidade de haver interesse em determinados direitos mesmo sem existir o elemento volitivo, como o exemplo dos surdos-mudos, loucos e menores. 
A TEORIA DO INTERESSE DE IHERING
*
*
CRÍTICA
Há interesses protegidos pela lei que não constituem direito subjetivo e direitos subjetivos nos quais não existe interesse do seu titular como os direitos do tutor ou do pai em relação ao pupilo e aos filhos são instituídos em benefício dos menores e não do titular.
A TEORIA DO INTERESSE DE IHERING
*
*
O direito subjetivo é poder da vontade ao mesmo tempo em que é protegido pelo ordenamento jurídico, ou seja, a vontade, qualificada por um poder de querer, não se realiza se não for com o intuito de buscar uma finalidade, ao êxito na realização de um interesse. 
A TEORIA MISTA DE JELLINEK
*
*
Miguel Reale tenta explicar a intenção de Jellinek ao elaborar esta teoria ao mesmo tempo em que tece críticas em relação à mesma: 
"Jellinek achou que havia um antagonismo aparente entre a teoria da vontade e a do interesse, porque, na realidade, uma abrange a outra. Nem o interesse só, tampouco apenas a vontade, nos dão o critério para o entendimento do que seja direito subjetivo." 
A TEORIA MISTA DE JELLINEK
*
*
Tanto Leon Duguit como Hans Kelsen negam a existência do direito subjetivo, porém se diferem um do outro. 
AS TEORIAS NEGATIVISTAS DO DIREITO SUBJETIVO
*
*
Leon Duguit volta-se contra a divisão entre direito objetivo e subjetivo defendendo a tese de que somente existe o direito objetivo, negando a existência do direito subjetivo. Para ele, o indivíduo não detém um poder de comando sobre outro indivíduo ou sobre membros do grupo social, ou seja, somente o direito objetivo, para ele, poderá dirigir o comportamento dos membros de umasociedade. Dessa forma, Duguit substitui o conceito de direito subjetivo pelo de "Situação Jurídica Subjetiva“.
AS TEORIAS NEGATIVISTAS DO DIREITO SUBJETIVO
*
*
Para Kelsen o direito subjetivo é apenas uma expressão do dever jurídico. O Estado impõe aos indivíduos uma gama de normas as quais devem ser obedecidas por todos, não se admitindo prerrogativas individuais em relação ao Estado.
"Se este determina uma dada conduta individual, agirá contra o ofensor da norma no propósito de constrange-lo à observância, sem que o fato de alguém reclamar a atitude estatal de imposição se traduza na existência de uma faculdade reconhecida“ (Caio Mário)
AS TEORIAS NEGATIVISTAS DO DIREITO SUBJETIVO
*
*
Para Kelsen o direito subjetivo será, como conceito oposto ao dever jurídico, pois o direito subjetivo de um pressupõe o dever subjetivo de outro, parte integrante do direito objetivo ou norma, como bem resume A. L. Machado Neto.
AS TEORIAS NEGATIVISTAS DO DIREITO SUBJETIVO
*
*
CRÍTICA
As concepções negativistas pecam segundo Caio Mário, pois:
"não conseguem os eminentes juristas abstrair-se da existência de um aspecto individual do jurídico, que será o substitutivo do direito subjetivo ou compreenderá a denominada ‘situação jurídica’, já que a existência da norma em si, ou do direito objetivo só, conduz à existência de deveres exclusivamente".
AS TEORIAS NEGATIVISTAS DO DIREITO SUBJETIVO
*
*
A ordem jurídica é unitária, mas, para estudá-la, foram demarcados ramos. 
O estudo do Direito está dividido em duas grandes dicotomias:
Direito Natural X Direito Positivo
Direito Público X Direito Privado
DIREITO PÚBLICO x DIREITO PRIVADO
*
*
A divisão do Direito em Público e Privado é invenção romana, sendo desconhecida na Idade Média, e recuperada pelo Direito liberal burguês.
A dicotomia entre o Direito Público e o Privado é histórica, servindo a propósitos ideológicos, interessando ao pensamento liberal burguês alargar o campo de atuação do Direito Privado, para que o Estado não interfira nas relações, principalmente aquelas referentes ao contrato de trabalho.
DIREITO PÚBLICO x DIREITO PRIVADO
*
*
O Direito liberal burguês defendia a igualdade entre as partes contratantes. Esta igualdade esconde uma realidade fática: brutal desigualdade econômica, sendo, pois, uma ficção jurídica.
Tal divisão sofreu crítica no início do século XX, devido à publicização do Direito, quando o Estado interveio para defender os mais fracos, ocorrendo a ingerência das normas de ordem pública.
DIREITO PÚBLICO x DIREITO PRIVADO
*
*
Vale lembrar que esta divisão variava de intensidade conforme o país e o regime, no Direito Socialista, por exemplo, houve a hipertrofia do Direito Público.
DIREITO PÚBLICO x DIREITO PRIVADO
*
*
Dois critérios são utilizados, atualmente, para a divisão destes dois ramos:
1º Critério do conteúdo ou objeto da relação jurídica (Teoria dos Interesses em jogo).
2º Critério relativo à forma da relação jurídica (ou Teoria da natureza da relação jurídica)
DIREITO PÚBLICO x DIREITO PRIVADO
*
*
Teoria dos Interesses em jogo
Quando prevalece o interesse geral o direito é público, quando prevalece o particular o direito é privado. 
Os romanos utilizaram o critério da utilidade. Quando o objeto do Direito era voltado para o interesse da coletividade, esse era tido como Público, se o interesse era do particular, esse seria Privado.
REPÚBLICA = COISA PÚBLICA
DIREITO PÚBLICO x DIREITO PRIVADO
*
*
Teoria da natureza da relação jurídica
Se a relação é de coordenação (partes envolvidas no mesmo patamar), trata-se, em regra, de Direito Privado, se a relação é de subordinação, trata-se, em regra de Direito Público. 
Estado é o Subordinante (em regra) 
Outra parte é o Subordinado 
DIREITO PÚBLICO x DIREITO PRIVADO
*
*
Diferenças
Enquanto o direito privado é informado, entre outros, pelos princípios da autonomia da vontade e da licitude ampla (o que não é vedado, é permitido, salvo se afrontar os bons costumes e preceitos de ordem pública), o direito público é regido pelos princípios da supremacia do interesse público e da estrita legalidade (o agente público só pode agir se, quando e como a lei prescrever). 
DIREITO PÚBLICO x DIREITO PRIVADO
*
*
TEORIAS
Teorias Monistas (a existência de somente 1 direito)  
Existência exclusiva do Direito Público (Hans Kelsen) – Todo Direito é público porque todas as relações jurídicas se apóiam na vontade do estado, já que este é o responsável direto e imediato pela segurança e harmonia social.
DIREITO PÚBLICO x DIREITO PRIVADO
*
*
TEORIAS
Teorias Monistas (a existência de somente 1 direito)  
Existência exclusiva do Direito Privado ( Rosmini e Ravà) - Pois sempre foi o único durante séculos e seu nível de aperfeiçoamento não foi atingido ainda pelo Direito Público. 
DIREITO PÚBLICO x DIREITO PRIVADO
*
*
Teorias Dualistas (admite a existência dos 2 direitos)
Teoria do interesse em Jogo (ou teoria Clássica ou teoria Romana) - o direito será público ou privado de acordo com a predominância dos interesses. 
DIREITO PÚBLICO x DIREITO PRIVADO
*
*
Teoria do Fim – Quando a finalidade do direito for o Estado, o Direito é Público, quando for o indivíduo, Direito Privado. 
Teoria do Titular da ação - Quando a iniciativa da ação for o estado, o Direito é Público, quando for o particular, teremos o Privado. 
DIREITO PÚBLICO x DIREITO PRIVADO
*
*
Teoria da Natureza da Relação Jurídica- Quando o Poder Público participa da relação jurídica, impondo sua vontade “imperium”,em uma relação de subordinação, o Direito é Público. Quando for a relação entre particulares, num plano de igualdade, o Direito é Privado. 
DIREITO PÚBLICO x DIREITO PRIVADO
*
*
Teorias Trialistas
Além do Direito Público e Privado, admitem alguns estudiosos um terceiro gênero, chamado por alguns de Direito Misto e por outros de Direito Social Misto. 
DIREITO PÚBLICO x DIREITO PRIVADO
*
*
DIREITO PÚBLICO
Direito Constitucional
Direito Administrativo
Direito Penal
Direito Processual (Direito Judiciário)
Direito Financeiro
Direito Tributário
Direito Canônico
Direito Internacional Público
Direito do Menor
Direito de Minas
Direito Eleitoral
Direito Político
SUBDIVISÕES DO DIREITO
*
*
DIREITO PÚBLICO
Direito Constitucional - Regula  a  estrutura fundamental do estado e determina as funções dos respectivos  órgãos. As suas normas referem-se à organização fundamental do estado e regem a estruturação e o funcionamento dos seus órgãos, além das relações mantidas com os cidadãos.
SUBDIVISÕES DO DIREITO
*
*
DIREITO PÚBLICO
Direito Administrativo - Regula não só a organização como também o funcionamento da administração pública. As suas normas referem-se às relações dos órgãos  do estado entre si ou com  os particulares. Esse direito estabelece as bases para a realização do serviço público, isto é, da atividade estatal dirigida à satisfação das necessidades coletivas consideradas de fundamental importância. 
SUBDIVISÕES DO DIREITO
*
*
DIREITO PÚBLICO
Direito Penal - Tipifica, define e comina sanções aos atos considerados ilícitos penais. As suas normas regulam a atuação do estado no combate ao crime, sob as formas de prevenção e repressão. 
SUBDIVISÕES DO DIREITO
*
*
DIREITO PÚBLICO
Direito Processual - Regula o exercício do direito de ação, assim como a organização e funcionamento dos órgãos judiciais. As suas normas disciplinam todos os atos judiciais, tendo em vista a aplicação do Direito ao caso concreto. É o ramo que se dedica à organização e que regula a atividade jurisdicional do Estado para a aplicação das leis a cada caso. 
SUBDIVISÕES DO DIREITO
*
*
DIREITO PÚBLICO
Direito Financeiro - O direito financeiro é uma disciplina que tem por objeto toda a atividade financeira do Estado concernente à realização da receita e despesa necessárias àexecução do interesse da coletividade. 
SUBDIVISÕES DO DIREITO
*
*
DIREITO PÚBLICO
Direito Tributário - O direito tributário disciplina as relações entre o Fisco e os contribuintes, tendo como objeto primordial o campo das receitas de caráter compulsório, isto é, as relativas à imposição, fiscalização e arrecadação de impostos, taxas e contribuições, determinando-se, de maneira complementar, os poderes do Estado e a situação subjetiva dos contribuintes, como complexo de direitos e deveres. 
SUBDIVISÕES DO DIREITO
*
*
DIREITO PÚBLICO
Direito Canônico - O que regula as relações da Igreja. Consiste em um conjunto de normas disciplinares que regulam a vida de uma comunidade religiosa ou as decisões dos seus concílios. 
SUBDIVISÕES DO DIREITO
*
*
DIREITO PÚBLICO
Direito Internacional Público - Regula as relações dos Estados soberanos entre si. As normas tutelam as relações dos titulares de direitos subjetivos no plano Internacional e estabelecem o regime jurídico da convivência dos Estados soberanos, regulando as relações dos países considerados como sujeitos de direito e de deveres, estabelecidos por acordo, ou por costume. 
SUBDIVISÕES DO DIREITO
*
*
DIREITO PÚBLICO
Direito do Menor - Regula todos os aspectos e medidas destinadas à assistência, proteção e vigilância a menores de dezoito anos  que se encontrem em situação irregular, segundo a definição legal, e a menores de dezoito a vinte e um anos de idade nos casos expressos em lei. 
SUBDIVISÕES DO DIREITO
*
*
DIREITO PÚBLICO
Direito de Minas - Regula as questões concernentes aos recursos minerais, sua industrialização e produção, assim como a distribuição, o comércio e o consumo de produtos minerais. 
SUBDIVISÕES DO DIREITO
*
*
DIREITO PÚBLICO
Direito Eleitoral - Regula todos os aspectos pertinentes ao sufrágio. As suas normas destinam-se a assegurar a organização e o exercício do direito de votar a ser votado. 
SUBDIVISÕES DO DIREITO
*
*
DIREITO PÚBLICO
Direito Político - Regula os direitos e os deveres do estado no âmbito interno, abrangendo a denominada Teoria Geral do Estado e a História das Ideias Políticas. 
SUBDIVISÕES DO DIREITO
*
*
DIREITO PRIVADO
Direito Civil
Direito Empresarial
Direito Industrial
Direito Internacional Privado
SUBDIVISÕES DO DIREITO
*
*
DIREITO PRIVADO
Direito Civil - Regula os interesses fundamentais do homem no que concerne às relações dos indivíduos com as próprias pessoas, com os seus bens, com suas obrigações e ainda no que diz respeito às sucessões. 
SUBDIVISÕES DO DIREITO
*
*
DIREITO PRIVADO
Direito Empresarial - Regula as relações jurídicas inerentes ao comércio e às atividades empresariais. Normas que disciplinam sob os mais variados aspectos a atividade mercantil. 
SUBDIVISÕES DO DIREITO
*
*
DIREITO PRIVADO
Direito Industrial - Regula a propriedade industrial, envolvendo principalmente os aspectos relacionados à concessão de privilégios e de registro, assim como os concernentes à repressão a falsas indicações de procedência e a concorrência desleal. 
SUBDIVISÕES DO DIREITO
*
*
DIREITO PRIVADO
Direito Internacional Privado - Dedica-se à solução dos conflitos de leis no espaço. 
SUBDIVISÕES DO DIREITO
*
*
DIREITO SOCIAL
Direito do Trabalho
Direito da Previdência e Assistência Social 
SUBDIVISÕES DO DIREITO
*
*
DIREITO SOCIAL
Direito do Trabalho - Regula as relações trabalhistas. Suas normas referem-se à organização do trabalho, privado e subordinado, sob os mais variados aspectos, inclusive acerca dos direitos e interesses legítimos dos trabalhadores. 
SUBDIVISÕES DO DIREITO
*
*
DIREITO SOCIAL
Direito da Previdência e Assistência Social - Disciplina precipuamente a garantia dos meios indispensáveis à manutenção, por idade avançada, incapacidade, tempo de serviço, encargos familiares, prisão ou morte, dos trabalhadores, à manutenção dos seus beneficiários, assim como a organização dos serviços destinados à proteção da saúde e bem-estar deles. 
SUBDIVISÕES DO DIREITO
*
*
A Questão da Superação da Dicotomia do Direito Público e do Direito Privado. 
*
*
A segurança jurídica existe para que a justiça, finalidade maior do Direito, se concretize. 
Vale dizer que a segurança jurídica concede aos indivíduos a garantia necessária para o desenvolvimento de suas relações sociais, tendo, no Direito, a certeza das conseqüência dos atos praticados. 
SEGURANÇA JURÍDICA
*
*
Mas a segurança jurídica não poderá se resumir na simples ideia de certeza pela existência de um conjunto de leis que dispõem sobre o que é permitido ou proibido. 
O indivíduo deverá se sentir seguro, também, por verificar no corpo dos textos jurídicos, a inclusão de princípios fundamentais, fruto das conquistas sociais dos homens.
SEGURANÇA JURÍDICA
*
*
A segurança jurídica depende da aplicação, ou melhor, da obrigatoriedade do Direito. 
Miguel Reale afirma que a ideia de justiça liga-se intimamente à ideia de ordem. 
No próprio conceito de justiça, é inerente uma ordem, que não pode deixar de ser reconhecida como valor mais urgente, o que está na raiz da escala axiológica, mas é degrau indispensável a qualquer aperfeiçoamento ético. 
SEGURANÇA JURÍDICA
*
*
Com efeito, vislumbramos que a obrigatoriedade do direito compõe a segurança jurídica, estando a mesma vinculada ao valor de justiça de cada sociedade.
SEGURANÇA JURÍDICA