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(para ler) Aspectos polêmicos da Progressão de Regime (IBCCRIM)

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	Aspectos polêmicos da Progressão de Regime
	
	Aspectos polêmicos da Progressão de Regime
	
	
		As opiniões expressas nos artigos publicados responsabilizam apenas seus autores e não representam, necessariamente, a opinião deste Instituto
	
	
	Pedro Henrique Costa de Oliveira
	Discente do curso de Direito do Centro Universitário do Estado do Pará – CESUPA
	
	
		Resumo: O presente trabalho tem como escopo abordar os temas referentes ao instituto da Progressão de Regime, analisando seus aspectos que mais geram discussões, bem como a análise de seus requisitos. Estudaremos a (im)possibilidade de progressão por salto; progressão de regime cumulado com pedido de saída temporária; falta de vaga no regime semiaberto. Será abordado, ainda, acerca da evolução da progressão de regime em crimes hediondos e assemelhados, como também a possibilidade de impetrar habeas corpus.
 
 Palavras-chave: Lei de Execução Penal; progressão de regime; requisito subjetivo; progressão por salto; apenado.
 
1. Considerações iniciais
 
 A progressão de regime encontra-se prevista no Código Penal (art. 33, § 2.º), bem como na Lei 7.210/1984 (art. 112). Trata-se de direito público subjetivo do apenado, quando este satisfaz os requisitos para obtenção do benefício legal.
 
 O Brasil adotou o sistema progressivo para o cumprimento da pena. Do regime mais gravoso ao menos rigoroso tem-se: regime fechado, regime semiaberto e regime aberto. A progressão de regime é uma medida de política criminal que objetiva diminuir o tempo de segregação do apenado, estimulando o mesmo ao bom cumprimento da pena, visto que quanto menos rigoroso o regime, mais parecido fica com a vida ordeira. 
 
 A execução da pena privativa de liberdade é feita de forma progressiva, sempre partindo de um regime mais rigoroso para um regime menos rigoroso, quando o sentenciado tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário. É feito dessa forma com o objetivo de, paulatinamente, reinserir o apenado na sociedade. À medida que o preso progride para um regime menos rigoroso, vai ganhando condições mais parecidas com a realidade, p. ex., no regime semiaberto pode o sentenciado sair temporariamente para visitar seus familiares em datas comemorativas, medida esta que o estimula, mormente esteja atrelado à finalidade da pena.
 
 Em consonância com o art. 93, IX, da CF, determina o § 1.º do art. 112 da LEP que a decisão que conceder ou negar a progressão será sempre motivada e precedida de manifestação do Ministério Público e do defensor (Marcão, 2012, p. 158).
 
 Para o apenado fazer jus ao benefício, faz-se mister que ele satisfaça alguns requisitos de ordem objetiva e subjetiva. A progressão de regime repousa no binômio tempo e mérito, em que o tempo de pena cumprida é o requisito objetivo e o bom comportamento carcerário, devidamente comprovado por atestado emitido pelo diretor do estabelecimento, é o requisito de ordem subjetiva.
 
 Embora a LEP, em seu art. 112, tenha deixado de exigir expressamente o mérito, bastando a comprovação de bom comportamento carcerário, constante na certidão carcerária, entendemos ainda ser necessária a observância desse binômio (tempo e mérito), visto que seria, no mínimo, absurdo conceder um benefício para um sentenciado que não reúne as condições, que não faz jus à progressão. Dispõe o item 119 da Exposição de Motivos da Lei de Execução Penal, in verbis: “A progressão deve ser uma conquista do condenado pelo seu mérito e pressupõe o cumprimento mínimo de um sexto da pena no regime inicial ou anterior”. Um apenado que não possui bom comportamento, não possui mérito, por conseguinte, não faz jus à progressão.
 
 2. Requisitos para progressão
 
 2.1 Objetivo
 
 Conforme esposado ao norte, para obtenção do benefício da progressão, faz-se necessário o cumprimento de, ao menos, um sexto da pena no regime anterior. Um aspecto polêmico que gera discussão na doutrina e jurisprudência pátria, diz respeito à próxima progressão de regime, no sentido de saber se o próximo um sexto a ser cumprido deve se dar sobre o total da pena ou pelo remanescente desta. A melhor doutrina entende, e filiamo-nos a essa corrente, que o próximo um sexto deve ser cumprido sobre o remanescente da pena. Dessa forma, se João Mangabeira foi condenado a 6 anos de reclusão em regime fechado e foi-lhe concedida a progressão após cumprir um ano (um sexto de seis anos), na próxima progressão o cálculo será um sexto de cinco anos (pena remanescente), afinal pena cumprida é pena extinta. Na sempre precisa lição de Rogério Greco (2012, p. 495), os futuros cálculos, portanto, somente poderão ser realizados sobre o tempo restante a cumprir. 
 
 Atinente à progressão quando o apenado comete um crime hediondo, atende ao requisito objetivo o apenado que perfazer dois quintos do cumprimento da pena, quando ele for primário, e três quintos, quando reincidente.
 
 Importante ressaltar que o condenado por crime contra a Administração Pública terá a progressão de regime do cumprimento da pena condicionada à reparação do dano que causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais. É o que dispõe o art. 33, § 4.º, do Código Penal.
 
 2.2 Subjetivo
 
 Na antiga redação do art. 112, fazia-se necessário não somente o mérito e o tempo, mas também o exame criminológico, bem como precedida de parecer da Comissão Técnica de Classificação. Muitos apenados tinham o direito à progressão cerceado por conta do exame criminológico que não raramente atestava a existência de uma potencial periculosidade. 
 
 Com a reforma trazida pela Lei 10.792/2003, deixou de ser exigido o exame criminológico, retirando, também, da Comissão Técnica de Classificações certas atribuições que lhes eram inerentes, como a necessidade de prévio parecer para a concessão do benefício. Por conseguinte, o requisito subjetivo, após a alteração advinda pela referida lei, passou a ser a simples comprovação de bom comportamento carcerário, atestado pelo diretor do estabelecimento penal. Se o apenado não tiver bom comportamento, não reunirá mérito para que seja concedida a ele a progressão. 
 
 Preciso ensinamento de Renato Marcão (2012, p. 163), aduz que “comportando-se de forma ajustada no ambiente prisional o preso terá ‘bom comportamento carcerário’, vale dizer, terá mérito. Estará, em tese, subjetivamente apto para eventual benefício”.
 
 Ainda que o exame criminológico tenha deixado de ser necessário, o novo artigo não veda a possibilidade de realização do exame, segundo entendimento do STF, podendo o juiz, por decisão motivada, determinar a realização do exame. Nesse sentido é a Súmula Vinculante 26 do STF: “Para efeito de progressão de regime no cumprimento da pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2.º da Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico”. No mesmo sentido a Súmula 439 do STJ, a qual preconiza, in verbis: “Admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades de cada caso, desde que em decisão motivada”. Entretanto, vale pontuar, que basta a comprovação de “bom comportamento” atestado pelo diretor, conjugado com o tempo para que o juízo da execução possa conceder o benefício.
 
 3. Progressão por salto
 
 Outro
ponto que gera muitos debates nos tribunais brasileiros, refere-se à possibilidade ou não da progressão por salto, isto é, progredir do regime fechado diretamente para o aberto, sem passar pelo intermediário, quando o sentenciado estiver cumprindo pena por um longo período em regime fechado, quando já devia ter sido beneficiado com a progressão.
 
 José Adaumir Arruda da Silva e Arthur Corrêa da Silva Neto (2012, p. 295), em franca minoria, entendem ser “perfeitamente cabível a progressão per saltum, nas situações em que, por inércia do Estado, o apenado deixa de progredir no momento em que fazia jus ao benefício”. Justificam esse entendimento pelo fato de que grande parte das Varas de Execução Penal do país são deficitárias, bem como o “fato de que o apenado não pode absorver as consequências da ineficiência do Estado, diz-se isso pois o recluso acaba por receber uma punição sem que tenha dado causa”.
 
 In contrarium sensum ao pensamento dos respeitáveis autores supracitados, Renato Marcão (2012, p. 166) aduz que “o condenado que cumpre pena no regime fechado não pode progredir diretamente para o regime aberto. Para obter a progressão, deverá, antes, cumprir no regime semiaberto o tempo de pena necessário, e demonstrar a satisfação de seu mérito, preenchendo assim os requisitos objetivo e subjetivo”.
 
 Não obstante, a aludida tese representa flagrante vilipêndio ao sistema progressivo adotado pela legislação pátria, devendo ser repelida (Prado et al, 2011, p. 137).
 
 Filiamo-nos à corrente majoritária. Insta, precipuamente, salientar que na Execução Penal vigora o princípio in dubio pro societate. Lançar um apenado do regime fechado diretamente para o aberto, sem estágio no semiaberto, é, no mínimo, uma atitude temerária, visto que não se pode aferir se o sentenciado reúne condições de ingressar no regime menos gravoso, pois não se sabe se ele se adequaria às normas do regime semiaberto. Por mais que os juízos da execução de grande parte do país sofram com algumas dificuldades, não pode a sociedade pagar o preço de colocar em regime aberto, um apenado que possivelmente não reúne as condições necessárias para o ingresso nesta modalidade de regime de cumprimento de pena.
 
 4. Progressão de regime nos crimes hediondos 
 
 O Poder Constituinte de 1988, ao promulgar o Texto Constitucional, determinou que os delitos considerados de maior temibilidade social deveriam receber tratamento mais rigoroso. É o que se infere do disposto no art. 5.º, XLIII, da CF, o qual dispõe que: “a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática de tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem” (Capez, 2011, p. 85).
 
Eis que em 25.07.1990, surge a Lei 8.072, popularmente conhecida como Lei dos Crimes Hediondos, com o intuito maior de atender ao clamor social que havia na época, bem como para atender ao disposto no art. 5.º, XLIII, da CRFB. Quem praticasse esses crimes (hediondos), iria sofrer um rigor maior do Estado, em face dos que cometessem crimes comuns. O tratamento passou a ser diferenciado. Quem praticasse crimes dessa natureza, não tinha direito à progressão de regime, ou seja, o cumprimento da reprimenda corporal do apenado se daria de forma integral em regime fechado.
 
Esse entendimento, posteriormente, foi considerado inconstitucional pelo STF, por ferir o princípio da individualização da pena, preconizado no art. 5.º, XLVI, da CF, após vários entraves doutrinários e jurisprudenciais.
 
 Alguns embates foram travados, também, no sentido de que o tratamento dado aos apenados, para que cumprissem sua pena integralmente em regime fechado, feria o princípio da humanização da pena, bem como estaria se instalando um tratamento cruel.
 
 Por certo período, o STF entendeu constitucional o cumprimento da pena integralmente em regime fechado. Contudo, em fevereiro de 2006, julgando o HC 82.959/SP, o plenário da Suprema Corte brasileira reconheceu, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do cumprimento integral da pena em regime fechado, disposto no § 1.º do art. 2.º da Lei 8.072/1990, decorrente da prática de crimes hediondos ou assemelhados.
 
 O instituto da progressão de regime está estreitamente relacionado com os princípios da individualização e da humanização da pena, tendo em vista que se exigir do sentenciado o cumprimento da pena em um só regime, os casos concretos não seriam analisados sob uma ótica que atendesse às peculiaridades de cada caso, bem como tornaria o cumprimento da pena cruel, estagnando, dessa forma, a vida do apenado, o que não estaria em consonância com a finalidade da pena, qual seja, sua ressocialização.
 
Contudo, por possuírem natureza de crime hediondo e assemelhados, o tempo que foi atribuído, com o advento da Lei 11.464/2007, de cumprimento de pena para fins de progressão, dar-se-á em dois quintos, quando o apenado for primário, e três quintos, quando reincidente, conforme estabelece o art. 2.º, § 2.º, da Lei de Crimes Hediondos.
 
Importante ressaltar que com a decisão do STF, os crimes hediondos cometidos antes de 29.03.2007, para fins de progressão, serão contabilizados ainda como um sexto. Somente em crimes hediondos cometidos a partir da referida data é que se aplicará o novo cálculo mais gravoso.
 
5. Progressão para o regime semiaberto cumulado com saída temporária
 
No itinerário forense, observamos que muitos defensores ingressam com esse tipo de pedido, pleiteando a progressão de regime, do fechado para o semiaberto, cumulado com saída temporária. A saída temporária é um benefício que o apenado faz jus quando se encontra em regime semiaberto, bem como tenha cumprido ao menos um sexto da pena, considerando, sempre, que o sentenciado cumpra com o requisito de ordem subjetiva, apresentando bom comportamento carcerário.
 
Ocorre que, por mais que o apenado tenha cumprido um sexto da pena em regime fechado, ostentando bom comportamento carcerário, o apenado não faz jus ao benefício da saída temporária do regime semiaberto no momento da progressão. Justifico meu entendimento, no sentido de afirmar que no momento da progressão, não é possível aferir se o preso se ajusta às normas do regime semiaberto, devendo o apenado passar por um pequeno período de prova, apenas para atestar se continuará com o bom comportamento.
 
Entretanto, alguns juízes, equivocadamente, a meu ver, estão prologando demais esse período de prova, estendendo para mais um sexto, o que já daria ensejo à progressão para o regime aberto, não usufruindo, o sentenciado, dos benefícios que o regime semiaberto garante.
 
Destarte, entendemos que seja necessário um pequeno “teste” para ver se o apenado se adapta às normas do regime semiaberto, não precisando ser estendido por tão longo período como alguns juízes vêm entendendo, prejudicando e desestimulando o apenado, bem como o cumprimento da pena.
 
 6. Progressão de regime e o art. 75, § 1.º, do Código Penal
 
 Sabemos que no Brasil o tempo máximo de privação da liberdade é de 30 anos. O § 1.º do art. 75 do Código Penal dispõe que no caso de as penas somarem mais de 30 anos, devem ser unificadas para que atinja esse parâmetro para o cumprimento da pena. Cumpre dizer, contudo, que o cálculo que é feito para o apenado obter seus benefícios legais dar-se-á com base na pena total, fixada pelo juiz, e não com base na pena unificada, entendimento do Supremo Tribunal Federal, ao qual me filio, para garantir o cumprimento do princípio da individualização da pena. Destarte, não seria justo um apenado que foi condenado a 100 anos de reclusão, ter direito à progressão ao mesmo tempo em que um sentenciado a 30 anos, pois estaria ferindo o princípio supracitado. Se Mário foi condenado a 50 anos de reclusão por cometimento de crimes hediondos, para progredir, deverá cumprir 20 anos em regime fechado,
tempo este que corresponde a 2/5 de 50 anos, bem como atender ao requisito subjetivo.
 
Tal discussão ensejou a criação da Súmula 715 do STF, dispondo que “a pena unificada para atender ao limite de trinta anos de cumprimento, determinado pelo art. 75 do Código Penal, não é considerada para a concessão de outros benefícios, como o livramento condicional ou regime mais favorável de execução”.
 
7. Habeas corpus e progressão de regime 
 
Outro tema que enseja discussões doutrinárias e jurisprudenciais na seara da Execução Penal diz respeito ao tópico ora em comento. Fernando Capez (2011, p. 94) aduz que “a progressão do condenado de um regime para outro menos rigoroso implica o exame de requisitos objetivos e subjetivos e, em consequência, a produção de provas, o que não é possível fazer no procedimento sumário do habeas corpus”. Ao revés, Renato Marcão (2012, p. 164) preleciona que “embora estreitos os limites do habeas corpus, com o advento da Lei n. 10.792, de 1.º de dezembro de 2003, ficou ampliada a possibilidade de sua utilização em sede de progressão de regime prisional”. Continua seus ensinamentos (Marcão, 2012, p. 164) aduzindo: “É que agora a avaliação do requisito subjetivo, que antes constituía o maior entrave à obtenção de progressão pela via do remédio heroico, já não reclama a realização de exame criminológico e ampla avaliação de complexo material probatório”.
 
Seguimos a corrente de Renato Marcão. Em que pese há algum tempo os tribunais não aceitarem a utilização do remédio heroico em sede de progressão de regime, pois demandava a produção de provas por meio do exame criminológico. Entendiam que o recurso cabível era o agravo em execução. Contudo, hodiernamente, observamos nos tribunais a aceitação do writ em sede de progressão regime, visto que não é mais necessária uma ampla produção probatória. Doravante, basta a comprovação do requisito subjetivo comprovado via certidão carcerária atestada pelo diretor do estabelecimento. Uma ressalva, contudo, faz-se necessária. O apenado deve primeiro requerer o benefício no Juízo da Execução e, sendo constatado o constrangimento ilegal, pode impetrar o habeas corpus, para não suprimir instância.
 
8. Falta grave cometida durante a execução da pena e suas consequências na progressão de regime
 
O apenado que incorrer em infração disciplinar de natureza grave, terá o lapso temporal para a progressão de regime interrompido, prejudicando o requisito objetivo. Isso porque quando comete uma falta grave, demonstra falta de mérito. Em que pese essa tese não ser unânime, é o entendimento majoritário. José Adaumir Arruda da Silva e Arthur Corrêa da Silva Neto (2012, p. 308) seguem o entendimento de um julgado da emérita 6.ª Turma do STJ, em que afirma que interromper o lapso temporal pelo cometimento de falta grave fere o princípio da legalidade, pois não há no ordenamento previsão legal para tanto.
 
Cometida a falta grave pelo condenado no curso do cumprimento da pena privativa de liberdade, inicia-se a partir de tal data a nova contagem da fração de pena exigida como requisito objetivo da progressão (Marcão, 2012, p. 168).
 
Dito isso, a data-base para o início da nova contagem é a do dia do cometimento da infração disciplinar de natureza grave, isto é, o apenado terá de cumprir um sexto (em casos de crime comum) do remanescente da pena para poder, novamente, pleitear a progressão. 
 
9. O problema da falta de vaga em estabelecimento adequado
 
Em função da má-administração do Sistema Penitenciário, existem estabelecimentos com deficiência em ofertar as devidas vagas para os apenados. Não nos ateremos ao fato de o apenado ter de se submeter a regime mais rigoroso do que o imposto na sentença condenatória. Nesses casos há, claramente, constrangimento ilegal, pois o apenado não pode se submeter a regime mais rigoroso do que o disposto na sentença, pelo fato de o Estado não ter investido no Sistema Penal. Luiz Mangabeira foi condenado a cumprir pena em regime semiaberto. Contudo, verificou-se a inexistência de vaga em tal regime. Nesse caso hipotético, o correto a ser feito é enviá-lo ao regime aberto, e na falta deste, também, à prisão domiciliar.
 
Situação diversa é o fato de o apenado ser condenado a cumprir pena em regime fechado e quando receber o benefício da progressão de regime encontrar-se impedido de progredir, haja vista que não há vaga no semiaberto. Nesses casos, não resta ao preso alternativa a não ser esperar que surja uma vaga, pois o apenado está sujeito a esse tipo de situação quando se encontra preso. Contudo, não pode o sentenciado esperar por longo período, pois, aí sim, configurar-se-ia constrangimento ilegal.
 
10. À guisa de conclusão
 
 Diante de todo o exposto, infere-se a importância desse benefício legal como uma medida de política criminal, que visa tão somente estimular o condenado durante a execução de sua pena, com o objetivo de, alcançando o lapso temporal necessário para a obtenção do benefício, bem como se comportando de acordo com as normas do estabelecimento, ir galgando condições mais próximas à realidade que o apenado encontrará fora da prisão. 
 
 O correto cumprimento da pena, não só enseja a possibilidade de passar de um regime mais gravoso para um regime menos rigoroso, como também, a possibilidade de conseguir outros benefícios legais que são positivados na LEP, como livramento condicional etc., pois a maioria deles pressupõem tempo e bom comportamento, mas cada um com a sua especificidade.
 
 Referências bibliográficas
 
 Brasil. Lei de Execução Penal: Lei n. 7.210, de 11 de julho de 1984. Brasília. Disponível em: . Acesso em: 29 maio 2012.
 
 Capez, Fernando. Execução penal simplificado. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.
 
 Greco, Rogério. Curso de direito penal – Parte geral. 14. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2012.
 
 Marcão, Renato Flávio. Curso de execução penal. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
 
 Prado, Luiz Regis; Hammerschmidt, Denise; Maranhão, Douglas Bonaldi; Coimbra, Mário. Direito de execução penal. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.
 
 Silva, José Adaumir Arruda da; Silva Neto, Arthur Corrêa da. Execução penal: novos rumos, novos paradigmas. Manaus: Aufiero, 2012.
	
	
	
		OLIVEIRA, Pedro Henrique Costa de. "Aspectos polêmicos da Progressão de Regime". Disponível em: (http://www.ibccrim.org.br)
	
		
	
	
				
		
		Comentários
				regyna karam - RJ
		reginacaran@tjrj.jus.br
		
		2 REQUISITOS PARA A PROGRESSÃO.
Com toda a vênia a melhor doutrina, o requisito de 1/6 de cumprimento da pena não deveria ser visto como pena extinta, pois que ainda não se deu o seu total cumprimento. Aplicar 1/6 sobre a pena remanescente fere a própria pena aplicada, que deve ser considerada sempre no seu total. O requisito subjetivo é o tempo de pena cumprido, que não se confunde com o tempo a cumprir, pois assim estaríamos dizendo que o réu terá bom comportamento até o fim da pena. É a minha humilde opinião. Grata.
		
		
				regyna karam - 
		reginacaran@tjrj.jus.br
		
		3. PROGRESSÃO POR SALTO.
É bem verdade que o "salto" do apenado que cumpre em regime fechado para o aberto seria, em princípio, temerário. Porém, não se pode desconsiderar o cumprimento pelo sentenciado dos requisitos para a progressão: tempo de cumprimento da pena e mérito. Se o réu cumpriu mais do que devia no regime fechado (requisito tempo) e comportou-se adequadamente (requisito mérito), muito mais razão tem para "saltar" já que em tese ele poderia rebelar-se por não ter o benefício a que faz juz, e aí como se poderia cobrar o (mal) comportamento desse réu "fora do período já conquistado" . Em outro dizer, ele conquistou o seu direito à progressão e continua cumprindo as condições apesar de o Estado não cumprir sua parte. A sua pena tornou-se ilegal, e isso, por si só, já justificaria o "salto" para o regime aberto. E caso ele não se adeque, sofrerá as consequências. É a minha
humilde opinão. Grata. 
		
		
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