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monografia estado de necessidade e legítima defesa

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UniRV – UNIVERSIDADE DE RIO VERDE
FACULDADE DE DIREITO
AS DIFERENÇAS ENTRE O ESTADO DE NECESSIDADE E A LEGÍTIMA DEFESA
LAYZ GOMES DE MEDEIROS
Orientador: Prof. M.e. ODUVALDO SANTANA JÚNIOR
Monografia apresentada à Faculdade de Direito da UniRV – Universidade de Rio Verde, como parte das exigências para obtenção do título de Bacharel em Direito.
RIO VERDE – GO
2014�
UniRV – UNIVERSIDADE DE RIO VERDE
FACULDADE DE DIREITO
AS DIFERENÇAS ENTRE O ESTADO DE NECESSIDADE E A LEGÍTIMA DEFESA
LAYZ GOMES DE MEDEIROS
Orientador: Prof. M.e. ODUVALDO SANTANA JÚNIOR
Monografia apresentada à Faculdade de Direito da UniRV – Universidade de Rio Verde, como parte das exigências para obtenção do título de Bacharel em Direito.
RIO VERDE – GO
2014�
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DEDICATÓRIA
	Dedico este trabalho de conclusão de curso especialmente a minha mãe cujo apoio foi imprescindível, ao meu pai, meus amigos e a todos os professores pelos ensinamentos. 
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AGRADECIMENTO
Primeiramente agradeço minha mãe cujos sacrifícios excederam suas forças para proporcionar a construção do presente trabalho. Igualmente, estendo meus agradecimentos ao meu pai, sempre disponível para me auxiliar, ao meu querido avô, já falecido, e ao meu dileto amigo Márcio Roberto. Agradeço com grande entusiasmo meu orientador Professor Mestre Oduvaldo Santana Júnior sempre muito atencioso e prestativo que com imensa humildade transmite seu vasto conhecimento jurídico. Muito obrigada a todos. 
�
RESUMO
MEDEIROS, Layz Gomes. As Diferenças entre o estado de necessidade e a legítima defesa. 2014. 72f. Monografia (Bacharelado em direito)- Faculdade de Direito- UniRV- Universidade de Rio Verde, Rio Verde – GO, 2014�.
Este estudo teve como finalidade demostrar o desmembramento da legítima defesa do estado de necessidade, analisando minuciosamente as respectivas características ou requisitos pertencentes a cada instituto. Foi utilizado o método de pesquisa bibliográfica. Com objetivo de aclarar o entendimento sobre o tema, foi verificada a evolução histórica do direito penal, constatando que nos tempos primórdios reinava um tratamento desumano e extremamente severo para o cumprimento das sanções impostas ao delinquente. Posteriormente, houve um singelo levantamento da história do direito penal brasileiro, desde a existência da sociedade indígena até o período republicano. Em sequência, analisaram-se os vários conceitos de crime, partindo-se através disso ao conceito e análise da antijuridicidade e sobre as causas de justificação. Pela pertinência, examinou-se especificamente a legítima defesa e o estado de necessidade. Dilatando o foco, houve estudo das consequências da aplicação do estado de necessidade e da legítima defesa no âmbito civil. Destacou-se, outrossim, as semelhanças e principais diferenças entre os institutos, trazendo à baila exemplos doutrinários costumeiros. Além disso, averiguou-se a alegação dos institutos no procedimento do tribunal do júri. 
PALAVRAS – CHAVE
Estado de necessidade, legítima defesa, independência.
�
ABSTRACT
MEDEIROS, Layz Gomes de. State of need and self-defense. 2014. 72p. Monograph (Law Graduation) Law College, UniRV – University of Rio Verde, Rio Verde – GO. 2014�.
This study aimed at demonstrating the break-up of the self-defense of the state of need, analyzing in detail their characteristics or requirements belongs to each institute. It was used the literature method. In order to clarify the understanding of the subject, the historical evolution of criminal law has been checked noting that in ancient times there was an inhuman treatment and extremely severe for the purposes of the sanctions imposed on offender. Later there was a simple survey of the history of the Brazilian criminal law, since the existence of the indigenous society to the republican period. In sequence, it was analyzed various concepts of crime, based on this to the concept and analysis of the illegality and about the causes of the justification. On the relevance, it was examined specifically the self-defense and the state of need. Expending the focus, there was a study of the application of the consequences of the state of need and self-defense in the civil field. Is was emphasized, moreover, the similarities and the main differences between the institutes, bringing up doctrinal customary examples. In addition, it was established claim of the institutes in the jury court procedure.
KEY WORDS
State of need, self-defense, independence. 
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SUMÁRIO
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1 INTRODUÇÃO	10
2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO PENAL	13
2.1 No primitivo	13
2.2 As fases da vingança penal	13
2.3 No Direito Romano	16
2.4 No Direito Germânico	18
2.5 No Direito Canônico	19
2.6 Período Humanitário	20
2.6.1 Escola Penais	21
2.6.2 Escola Clássica	22
2.6.3 Escola Positiva	23
2.6.3.1 Cesare Lombroso	23
2.6.3.2 Rafael Garofalo	24
2.6.3.3 Henrique Ferri	24
2.6.4 Outras Escolas	25
2.6.4.1 Escola Técnico-Jurídica	25
2.6.4.2 Escola Correcionalista	25
2.7 História do Direito Penal Brasileiro	26
2.8 Período Colonial	26
2.8.1 Ordenações Afonsinas	26
2.8.2 Ordenações Manuelinas	27
2.8.3 Ordenações Filipinas	27
2.9 Período imperial	28
2.10 Período republicano	29
3 CONCEITOS DE CRIME	30
3.1 Conceito clássico de crime	30
3.2 Conceito neoclássico de crime	31
3.3 Conceito de crime no finalismo	31
3.4 Conceito material de crime	32
3.5 Conceito formal de crime	33
3.6 Conceito analítico de crime	33
4 ANTIJURIDICIDADE	35
4.1 Antijuridicidade formal e material	35
4.2 Ilicitude e antijuridicidade. Antijuridicidade e injusto. Antinormatividadade e antijuridicidade	36
4.3 Tipos permissivos	38
5 CAUSAS DE JUSTIFICAÇÃO	39
6 LEGÍTIMA DEFESA	40
6.1 Breve histórico	40
6.2 Conceito e fundamento	40
6.3 Requisitos	42
6.3.1 Agressão injusta, atual ou iminente	42
6.3.2 Direito próprio ou alheio	44
6.3.3 Uso moderado dos meios necessários	45
6.3.4 Inevitabilidade da agressão	45
6.3.5 Elemento subjetivo	45
6.3.6 Legítima defesa real, recíproca e putativa	46
7 ESTADO DE NECESSIDADE	47
7.1 Breve histórico	47
7.2 Conceito	47
7.3 Natureza jurídica do estado de necessidade	48
7.3.1 Direito ou faculdade	48
7.3.2 Justificante ou exculpante	49
7.3.3 Estado de necessidade defensivo e agressivo	51
7.4 Requisitos	51
7.4.1 Perigo atual e inevitável	51
7.4.2 Inexigibilidade de sacrifício do bem ameaçado	52
7.4.3 Dever legal de enfrentar o perigo	53
7.4.4 Elemento subjetivo do estado de necessidade	53
7.5 Excesso nas justificantes	54
8 ESTADO DE NECESSIDADE E LEGÍTIMA DEFESA NO ÂMBITO CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL	55
9 SEMELHANÇAS E PRINCIPAIS DIFERENÇAS ENTRE ESTADO DE NECESSIDADE E A LEGÍTIMA DEFESA - EXEMPLOS	59
9.1 Semelhanças	59
9.2 Principais diferenças	59
9.3 Alguns exemplos doutrinários	60
9.3.1 Estado de necessidade	60
10 ALEGAÇÃO DOS INSTITUTOS NO PROCEDIMENTO DO TRIBUNAL DO JÚRI	62
11 CONCLUSÃO	68
REFERÊNCIAS	70
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�
 
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1 INTRODUÇÃO XE "1 INTRODUÇÃO" 
O presente trabalho trata do estado de necessidade e da legítima defesa, tendo como escopo analisar especificamente cada justificante, onde visa demostrar a possibilidade de haver ou não confusão ou incerteza entre os elementos da definição legal de cada descriminante, e se há, devido a isto, uma vinculação ou dependência entre os institutos. Para a confecção do estudo foi utilizada a metodologia conforme exigência das normas e padrõespara a elaboração de trabalhos acadêmicos da Universidade de Rio Verde e método de pesquisa bibliográfica.
Primeiramente o estudo analisa que o direito penal, embora acompanhe o homem desde o início, sendo a este intrinsecamente conectado, teve uma evolução lenta e desorganizada. Durante quase todas as eras a causa motriz da aplicação de penas permeava em meio a questões místicas. No início, as penas eram extremamente severas, desumanas ou desproporcionais, sem nenhuma preocupação com o indivíduo a ser punido, a sanção correspondia quase sempre à pena de morte. A evolução primitiva sobre o modo de tratar o criminoso, as penas correspondentes, as condutas consideradas ilícitas é pacificamente aceita pela doutrina sob a denominação de fases da vingança penal, no entanto são fases que se interpenetram, não possuindo uma adoção única e clara em cada época ou povos. Desse modo, a finalidade da sanção era a selvagem intimidação, assim justificando o uso exacerbado da violência no tratamento da punição. 
Diante estas fases a primeira tentativa de humanização das sanções penais existiu com o advento da lei de talião, sendo este mais tarde relativamente substituído pela composição. 
Somente na segunda metade do século XVIII, no iluminismo, com a reunião de pensadores que adotavam ideias baseadas na razão e humanidade foi desenvolvendo a reforma no sistema punitivo. Antes de tudo há desta forma, uma averiguação da evolução histórica do direito penal.
Observa-se também neste estudo que o direito é criado para proteger a sociedade, assim sendo, a conduta que macula o particular ou a própria sociedade é digna de reprimendas, podendo estas ter natureza civil ou penal. O direito penal é subsidiário, somente será utilizado em última análise, quando as demais áreas jurídicas não forem suficientes para acautelar o bem jurídico. Assim, pode ocorrer que certas condutas não sejam reprimidas no âmbito penal. Viu-se que a lei não traz a definição de crime e, a partir disso, surge várias conceituações doutrinárias. 
Verificam-se várias formas de conceituar crime, e dentre estas, conforme o conceito analítico, crime é conduta típica, antijurídica e culpável, e através disso chega-se ao conceito de antijuridicidade. Vê-se que ilicitude é a contradição entre a conduta feita e o ordenamento jurídico vigente e que a lei dispõe casos que afastam a ilicitude da conduta, que são as chamadas causas de justificação. Estuda-se, ademais, que o direito penal não só possui normas incriminadoras, mas também normas permissivas, as quais permitem em certas hipóteses o cometimento de crimes. 
Seguido adiante, há a discussão pormenorizada sobre os requisitos da legítima defesa e do estado de necessidade, a qual resultou que naquela devem estar concomitantemente presentes no fato uma agressão injusta, atual ou iminente, que esta agressão deve recair sobre direito próprio ou alheio e que deve haver o uso moderado dos meios necessários para repelir tal agressão. Por sua vez, no estado de necessidade verifica-se o conflito de dois interesses lícitos onde um deve se submeter ao outro. Esta justificante requer um perigo atual e inevitável e que haja a inexigibilidade de sacrifício do bem ameaçado. Igualmente, comenta-se que em ambos deve existir um elemento subjetivo, isto é, reagir objetivando apenas se defender e agir para salvar o bem do perigo reciprocamente. 
Há a análise das consequências do reconhecimento dos institutos na área civil, onde se destaca que quem tem sua conduta acobertada pela legítima defesa não terá o dever de reparar o dano causado e que, em regra, o estado de necessidade é apto a excluir a responsabilidade, pois se o prejudicado não for responsável por causar o perigo a indenização lhe será devida. 
Examina-se também a alegação dos institutos no procedimento do tribunal do júri, assim vê-se que as decisões do tribunal do júri advêm do livre convencimento de juízes leigos e que, portanto, por previsão constitucional prescinde de motivação. Estas decisões são tomadas pala valoração subjetiva dos cidadãos que desconhecem o ordenamento jurídico, isto é, o delinquente sujeito ao júri é julgado de forma imparcial pelos seus pares. Vige no dito procedimento o princípio da soberania dos vereditos o qual não impede existência de recursos contra as decisões. Analisa-se também que as excludentes da ilicitude podem ser arguidas na primeira fase do procedimento do júri, durante a audiência preliminar que passa sobre a avaliação do juiz togado, assim se denegatória a decisão, caberá Recurso em Sentido Estrito. E, já durante a segunda fase, podem as eximentes ser novamente questionadas e caso haja decisão contrária a prova dos autos pode o veredito ser discutido por meio do recurso de apelação. 
Vê-se assim que os institutos se assemelham por serem normas permissivas com a finalidade de excluir a ilicitude da conduta vista como criminosa, e que e ambos são casos de autotutela ou autodefesa, devido ao Estado, guardião da segurança pública, ser incapaz de impedir a prática de todo e qualquer ato lesivo. Que, também, a inevitabilidade ou a proporcionalidade devem reger a execução da ação ou reação, conforme cada uma. 
Contudo, observa-se que os institutos são amplamente diferentes. No estado de necessidade há a presença de bens jurídicos lícitos de titulares opostos, na legítima defesa há uma agressão ilícita. No primeiro há uma ação enquanto que no segundo uma reação. Existe na legitima defesa uma agressão ao bem jurídico e no estado de necessidade um mero perigo.
Pelo exposto, conclui-se que salta os olhos as diferenças existentes entre as justificantes em estudo, não há o que se falar em confusão. A lei é clara, assim como os ensinamentos doutrinários. O conhecimento de cada elemento da respectiva definição legal das justificantes impede eventuais dúvidas ou confusões práticas, tornando-se assim também empecilho à adoção única dos operadores jurídicos aos usuais exemplos trazidos pela doutrina, proporcionando a extinção de eventual vinculação ou dependência prática existente entre ambos. 
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2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO PENAL XE "2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO PENAL" 
2.1 No primitivo XE "2.1 No primitivo" 
Nesta época, os fatos naturais que atingissem tragicamente os seres humanos de então, eram tidos como manifestações das forças divinas, o chamado totem. O ambiente era extremamente envolto em magia e religiosidade, e, portanto, as pestes, furações, trovões, secas e qualquer outra causa natural nefasta findava na punição do suposto agressor para satisfazer os seres celestiais. Visando acalmar a raiva dos deuses, instituíram-se proibições, a sanção tinha como fim desagravar a entidade maculada, proibições que são denominadas tabus, estas os são ancestrais do que modernamente chamamos de crime e pena (FABBRINI; MIRABETE, 2012). 
Na mesma linha, de acordo com Bitencourt (2011, p.59) “A infração totêmica, ou melhor dito, a desobediência, levou a coletividade a punir o infrator para desagravar a entidade. O castigo aplicável consistia no sacrifício da própria vida do infrator”. E, além da punição capital, dispõe Garcez citado por Fabbrini e Mirabete (2012, p.15) que a pena do infrator poderia abranger a “oferenda por este de objetos valiosos (animais, peles e frutas) à divindade, no altar montado em sua honra”. 
Com igual maestria, observa Nucci (2011, p.73) que “na relação totêmica instituiu-se a punição quando houvesse a quebra de algum tabu (algo sagrado e misterioso). Não houvesse a sanção, acreditava-se que a ira dos deuses atingiria todo o grupo”. 
O direito nasce com a sociedade, e embora seja dito por alguns que o direito penal tenha surgido com o próprio homem, deve-se entender na época, para concordar com tal afirmação, como sendo direito à vingança contra aquele que atacava certos valores do grupo, portanto, foi a primeira forma de sanção. (TELES, 1996). 
2.2 As fases da vingança penal XE "2.2 As fases da vingança penal" 
A vingançapenal foi evoluindo e passando por várias etapas, mesmo que em cada fase tenha-se adotado princípios diversos, sempre foram impregnados de valores religiosos, não se tratando, porém, de fases metódicas. (FABBRINI; MIRABETE, 2012). Conforme Bitencourt (2011) tem-se dividido estas etapas em três, distinguidas por vingança divina, vingança privada e vingança pública. 
A vida dos primitivos era norteada por princípios religiosos ou espirituais, por isso na fase da vingança divina as sanções serviam para reprimir a infração e desagravar os deuses ofendidos dentro do corpo social. Para eles, nesta época, os deuses delegavam poderes aos sacerdotes e se manifestavam como o dever de castigar severamente os causadores dos males, repressão esta que era cruel e desumana objetivando, em especial, intimidação dos demais (FABBRINI; MIRABETE, 2012).
Declara Bitencourt (2011, p.60) que “trata-se de um direito penal religioso, teocrático e sacerdotal, e tinha como finalidade a purificação da alma do criminoso por meio do castigo”. Correspondem a esta fase “o Código de Manu, mas esses princípios foram adotados na Babilônia, no Egito (Cinco livros), na China (livro das cinco penas), na Pérsia (Avesta) e pelo povo de Israel (Pentateuco)” (FABBRINI; MIRABETE, 2012, p.16). 
Como primeiro estágio da vingança penal, a vingança privada se mostra como a fase em que vigorava o direito do mais forte, isto é, a verdadeira vingança de sangue. Cabia ao ofendido fazer justiça pelas próprias mãos, sem nenhum tipo de limitação, de modo totalmente desproporcional (TELES, 1996).
Expõe Fabbrini e Mirabete (2012, p.16) que neste momento “cometido um crime, ocorria à reação da vítima, dos parentes e até do grupo social (tribo), que agiam sem proporção à ofensa, atingindo não só o ofensor, como também o seu próprio grupo”.
Devido às sangrentas guerras, a reação vingativa causava, por envolver não só o agressor, a extinção de grupos. Quando o crime era causado por indivíduo que pertencia ao grupo, este era punido com o banimento e, isto o deixava vulnerável aos outros grupos que o levava inevitavelmente a morte, no entanto se o crime fosse praticado por pessoa estranha ao grupo vitimado à penalidade se transformava em batalhas grupais (BITENCOURT, 2011). 
Conforme lição de Nucci (2011, p.73):
 
Na realidade a justiça pelas próprias mãos nunca teve sucesso, pois implicava, na essência, uma autêntica forma de agressão. Diante disso, terminava gerando uma contra-reação e o círculo vicioso tendia a levar ao extermínio de clãs e grupos. 
	
Com o desenvolvimento social, surgiu, para limitar a vingança privada e obstar que tribos inteiras continuassem sendo dizimadas, a lei de talião (olho por olho, dente por dente), impondo uma rudimentar proporcionalidade entre o crime e a consequente punição (TELES, 1996).
Sobre o talião comenta Bitencourt (2011, p.60) que: 
Esse foi o maior exemplo de tratamento igualitário entre infrator e vítima, representando, de certa forma, a primeira tentativa de humanização da sanção criminal. A lei de talião foi adotada no Código de Hamurabi (Babilônia), no Êxodo (hebreus) e na lei das XII Tábuas (romanos). No entanto, com o passar do tempo, como o número de infratores era grande, as populações iam ficando deformadas, pela perda de membro, sentido ou função, que o Direito talional propiciava. Assim, evoluiu-se para a composição, sistema através do qual o infrator comprava a sua liberdade, livrando-se do castigo. 
Atingiu-se, então, a fase da composição na qual o ofensor não se submetia ao castigo, pois comprava sua liberdade com a entrega de armas, gados, pagamento em moeda, entre outros. Esteve presente no Código de Hamurábi, no Pentateuco e no Código de Manu (Índia) foi amplamente aceita pelo Direito Germânico. A fase da composição foi à origem das atuais formas de indenização do Direito Civil e da multa no Direito Penal (FABBRINI; MIRABETE, 2012). 
Posteriormente, a organização social progrediu, e segundo leciona Bitencourt (2011, p.60), “O Estado afastou a vindita privada, (grifo do autor) assumindo o poder-dever de manter a ordem e a segurança social, surgindo a vingança pública, que, nos seus primórdios, manteve absoluta identidade entre poder divino e poder político.”
Com isso, o principal propósito no período da vingança pública era a proteção do soberano, e, para tanto, utilizavam a sanção penal que ainda permanecia cercada de crueldade e desumanidade, e ainda, justificavam esta necessidade de guarda do soberano devido a motivos religiosos (BITENCOURT, 2011).
Sobre a fase da vingança pública, indica Fabbrini e Mirabete (2012, p.16) que “também em obediência ao sentido religioso, o Estado justificava a proteção ao soberano que, na Grécia, por exemplo, governava em nome de Zeus, e era seu intérprete e mandatário. O mesmo ocorreu em Roma, com aplicação da lei das XII Tábuas”.
Em princípio, na Grécia antiga, o crime e a pena eram ainda presos à religião, mas sucedeu que isto foi se tornando obsoleto motivado por manifestações filosóficas. Aristóteles contribuiu afirmando a necessidade do livre arbítrio, e Platão com a posição de que a pena serviria como meio de defesa social e seu ápice era a intimidação pelo rigorismo, alertando os indivíduos a não delinquir. Na Grécia, por muito tempo, houve um entrelace nas fases da vingança penal, todas vigorando simultaneamente, ainda que não fossem dignas da denominação Direito Penal.
Na Roma antiga, assim como a Grécia, adotou ao mesmo tempo as três espécies de vingança, todas interligadas á religião. Entretanto, os romanos rapidamente separaram o direito da religião (BITENCOURT, 2011). 
	
2.3 No Direito Romano XE "2.3 No Direito Romano" 
Sobre a civilização romana, destaca Nucci (2011, p.74) que “o Direito Romano, dividido em períodos, contou de início, com a prevalência do poder absoluto do chefe de família (pater famílias), aplicando as sanções que bem entendesse ao seu grupo”. Durante a fundação de Roma, a pena tinha caráter sagrado. No início da monarquia, destaca-se o Direito costumeiro. “Na fase do reinado, vigorou o caráter sagrado da pena, firmando-se o estágio da vingança pública” (NUCCI, 2011). 
No período da realeza, realça Fabrrini e Mirabete (2012, p.17) que “dividem-se os delitos em crimina pública (segurança da cidade, parricidium), ou crimes majestatis, e delicta privata (infrações consideradas menos graves, reprimidas por particulares)”. Competia ao próprio Estado o julgamento de crimes públicos, cuja pena aplicada era a morte. Todavia, o direito de punir era atribuído ao particular ofendido, e o Estado intervinha apenas para impedir excessos (BITENCOURT, 2011). 
Destaca Teles (1996, p.52) que:
A palavra crimen referia-se aos crimes de natureza pública e delictum aos de natureza privada. A principal pena pública era a de morte, denominada supplicium, cominada para os crimes de traição à nação, de morte do cidadão livre, o chamado parricidium, de incêndio, de falso testemunho, de suborno do juiz, e de sátira injuriosa. 
	
No início da monarquia, destaca-se o Direito costumeiro. Em um momento ulterior, Roma editou sua primeira legislação escrita, denominada de lei das XII Tábuas, que resultou no conflito entre patrícios e plebeus. Este código representa a origem dos diplomas legais, e restringiu a utilização da vingança privada, impondo o uso da lei de talião e também da composição (BITENCOURT, 2011). E, conforme Nucci (2011, p.14) “a Lei das XII Tábuas teve o mérito de igualar os destinatários da pena, configurando autêntico avanço político-social”. 
Evidencia Teles (1996, p.52) que “no período da república vão diminuindo os crimes privados, desaparecendo a vingança privada, assumindo o Estado suas funções de jurisdição, tendo por certo e pouco tempo, vigido ali o princípio da legalidade”. Na república o direito se desvincula da religião, a pena perde o caráter de castigo, prevalecendo à lei de talião e a composição (NUCCI, 2011).
Mostra Bitencourt (2011) que chegando ao final da república,Roma editou leis, de nome leges corneliae e juliae, estas trouxeram em seu bojo algumas tipificações de crime, mostrando quais condutas mereciam ser punidas, isto é, quais comportamentos eram definidos como crime. 
As leges corneliae preocuparam-se, fundamentalmente com aqueles crimes praticados nas relações interpessoais dos cidadãos – patrimoniais, pessoais etc. -, enquanto as leges juliae preocuparam-se, fundamentalmente, com os crimes praticados conta o Estado, seja pelos particulares, seja pelos próprios administradores, destacando-se os crimes de corrupção dos juízes, do parlamento, prevaricação, além de alguns crimes violentos, como sequestro, estupro etc (BITENCOURT, 2011, p.62).
Na república a principal função da pena era a prevenção, já com o advento do império, a finalidade modificou-se para a repressão (NUCCI, 2011, p.74).
Na fase imperial prevê Bitencourt (2011, p.62) que “[...] surge uma nova modalidade de crime, os crimina extraordinária”. Sobre estas novas modalidades, de acordo com Prado e Bitencourt (1976) citados por Bitencourt (2011, p.62) são “fundadas nas ordenações imperiais, nas decisões do Senado ou na prática da interpretação jurídica, que resulta na aplicação de uma pena individualizada pelo arbítrio judicial à relevância do caso concreto”. 
No império o rigor da punição agravou-se novamente, e a pena de morte e os trabalhos forçados voltaram a ser aplicados (NUCCI, 2011, p.74). E, ainda adverte Nucci (2011) que por mais que as penas fossem, neste período, extremamente severas, foi a época de grandes progressos no estudo dos elementos subjetivos do crime.
Em um momento subsequente, a vingança privada é totalmente extinta e o direito de punir passa às mãos do Estado, embora, ainda, pertencesse ao pai de família um restrito poder. (BITENCOURT, 2011, p.62). Constata Fabbrini e Mirabete (2012) que a pena de morte, neste período, foi praticamente extinta e substituída pela deportação e pelo exílio. 
Ressalta Teles (1996, p.52) que “[...] os romanos já tinham uma noção de dolo –intenção- e de culpa –negligência- noções fundamentais do direito penal moderno [...] e já consideravam a legítima defesa e o estado de necessidade [...]”. 
Para Marques (1997, p.96):
Os jurisconsultos romanos, de acordo com seu espírito prático, não expuseram nada de notável, como teoria, relativamente ao direito de punir. No terreno da prática penal, porém, muito de útil nos legaram, apesar de no Direito Penal não haverem atingido a perfeição que alcançaram no direito privado. 
Dispõe Fabbrini e Mirabete (2012) que o Direito Romano foi fundamental para o avanço do Direito Penal, pois foram os responsáveis pelo surgimento de princípios penais sobre o erro, culpa, dolo, imputabilidade, coação irresistível, agravantes, atenuantes, legítima defesa etc. 
2.4 No Direito Germânico XE "2.4 No Direito Germânico" 
	
No Direito Germânico primitivo inexistia leis escritas e, portanto, era regido por costumes. O direito consuetudinário que então vigorava, conhecia-se por ordem de paz, e qualquer infração aos costumes era tida como uma ruptura da paz, sendo pública ou privada, a depender da natureza do crime (BITENCOURT, 2011, p.64). 
Conforme Fabbrini e Mirabete (2012, p.17) o Direito Germânico foi:
Ditado por características acentuadamente de vingança privada, estava ele sujeito à reação indiscriminada e à composição. Só muito mais tarde foi aplicado o talião por influência do Direito Romano e do cristianismo.
Dispõe Teles (1996, p.52) que: 
Antes da invasão romana, o direito dos germanos era consuetudinário, existindo já os delitos públicos – praticados contra o interesse coletivo, punidos com a perda da paz pública, o que permitia a qualquer pessoa matar o delinqüente (sic) – e os crimes privados, inclusive o homicídio, punidos com a vingança e a composição. 
A vingança privada no Direito Germânico não era visto apenas como direito, mas também como dever do ofendido em reagir severamente contra o causador do injusto, obrigação esta que era repassada aos familiares do ofendido, caracterizando assim a vingança hereditária. 
Com a monarquia, inicia-se o vagaroso aniquilamento da vingança de sangue. A composição ganhou relevo, e consistia na entrega de pecúnia à vítima como forma de compensação pelo mal causado (BITENCOURT, 2011, p.64). Caso algum infrator não pudesse pagar o valor da composição, esta era substituída por penas corporais. Esta compra da liberdade, isto é, a composição, tinha como finalidade compensar e punir. A responsabilidade objetiva, onde não se avalia, para fins de responsabilização, o elemento subjetivo conduta, assim importando apenas o resultado, é característica do Direito Germânico (BITENCOURT, 2011, p.65). 
 
2.5 No Direito Canônico XE "2.5 No Direito Canônico" 
	
Constitui-se como o ordenamento jurídico da Igreja Católica Apostólica Romana, que em princípio teve caráter disciplinar. Paulatinamente, com o domínio da Igreja e submissão do Estado, o Direito Canônico passou a ser aplicado aos religiosos e leigos, desde que os fatos a serem punidos tivessem relação com a própria religião, seus costumes e princípios (BITENCOURT, 2011). 
Para Teles (1996) o Direito Canônico tem como particularidade a imposição de penas mais brandas, extinguindo a pena de morte. As sanções eram tidas como espirituais ou temporais, cujo conteúdo era o estabelecimento de certas penitências ou a excomunhão, mas todas tinham como fim a retribuição pela infração causada, buscando sempre o arrependimento do agente. 
Conforme Pierangeli e Zaffaroni (2001, p.191) “sua principal virtude foi a de reivindicar o elemento subjetivo do delito em muito maior medida que o direito germânico. Seu conceito penitencial o inclinava a ver no delito e no pecado a escravidão, e na pena a libertação”. 
Expõe Bitencourt (2011, p.65) que: 
A jurisdição eclesiástica aparecia dividida em: ratione personae e ratione materiae. Pela primeira – em razão da pessoa – o religioso era julgado sempre por um tribunal da igreja, qualquer que fosse o crime praticado; na segunda – em razão da matéria – a competência eclesiástica era fixada, ainda que o crime cometido por um leigo. 
O direito penal canônico introduziu a segregação em celas, constituindo assim a prisão, sendo isso, portanto, origem da palavra penitenciária (PIERANGELI; ZAFFARONI, 2001). 
O Direito Canônico, predominando na Idade Média, perpetuou o caráter sacro da punição, que continuava severa, mas havia, ao menos, o intuito corretivo, visando à regeneração do criminoso. A religião e o poder estavam profundamente ligados nesta época e a heresia implicava em crime contra o próprio Estado. Surgiram os excessos cometidos pela denominada Santa Inquisição (grifo do autor), que se valia, inclusive, da tortura para se extrair a confissão e punir, exemplarmente, com medidas cruéis e públicas os culpados. Inexistia, até então, qualquer proporcionalidade entre a infração cometida e a punição aplicada (NUCCI, 2011, p.75).
Ensina Fabbrini e Mirabete (2012) que apesar de o objetivo dominador da igreja fosse para alcançar a preservação de interesses do papado, ela colaborou imensamente para a humanização do Direito Penal. Instituiu a igualdade entre os homens, destacou o elemento subjetivo do crime e da responsabilidade penal, e tentou acabar com as ordálias e os duelos judiciários. A pena deixou de ter apenas função de castigo, buscando perseguir a regeneração do criminoso pelo arrependimento e purgação da culpa, o que gerou de modo contraditório as injustiças da Inquisição.
Hodiernamente busca-se com a prisão a correção e reabilitação do criminoso e estes intuitos têm bases nas ideias de fraternidade, redenção e caridade trazidas pela Igreja (BITENCOURT, 2011). 
2.6 Período Humanitário XE "2.6 Período Humanitário" 
Em meados do século XVIII as leis abrigavam penas ainda revestidas de uma demasiada crueldade na Europa. O direito, longe de proporcionar justiça, consistia num ciclo de privilégios,onde se permitia que os juízes julgassem os cidadãos conforme a condição social de cada um. É na segunda metade do século XVIII que essas arcaicas concepções vão sendo extirpadas, por influência dos ideais causados pelo iluminismo. Nesta fase, os adeptos ao movimento dedicaram-se a repudiar em suas obras a legislação penal então vigente, pregando o respeito às liberdades do indivíduo, exaltando o princípio da dignidade humana. 
As correntes defendidas pelos iluministas, com ênfase em Voltaire, Montesquieu e Rousseau, caminhavam a criticar os excessos existentes na legislação penal objetivando o fim destas atrocidades legais. Impunham a aplicação da proporcionalidade entre o crime e a pena, e, a ponderação das circunstâncias pessoais do delinquente, seu grau de malícia e simultaneamente que fosse eficaz, porém que não causasse tanta desgraça ao corpo do condenado. Essa gama de ideias ganhou força com a Revolução Francesa. O iluminismo foi responsável pela mudança nos vários âmbitos do conhecimento humano, pois disseminavam o uso da razão. 
Após este avanço, um filósofo orientado pelos preceitos das teorias do movimento, publicou uma obra que se tornou símbolo da libertação humana das drásticas sanções. Cesar Bonesana, Marquês de Beccaria, divulgou em 1764 o livro chamado Dos Delitos e das Penas. Os postulados de Beccaria são a fonte do Direito Penal moderno, da Escola clássica de Criminologia, e também da Escola Clássica do Direito Penal (BITENCOURT, 2011).
Conforme Fabbrini e Mirabete (2012, p.19) os princípios básicos sustentados pelo filósofo são: 
Os cidadãos, por viverem em sociedade, cedem apenas uma parcela de sua liberdade e direitos. Por essa razão, não se podem aplicar penas que atinjam direitos não cedidos, como acontece nos casos da pena de morte e das sanções cruéis; só as leis podem fixar as penas, não se permitindo ao juiz interpretá-las ou aplicar sanções arbitrariamente; as leis devem ser conhecidas pelo povo, redigidas com clareza para que possam ser compreendidas e obedecidas por todos os cidadãos; a prisão preventiva somente se justifica diante de prova da existência do crime e sua autoria; devem ser admitidas em juízo todas as provas, inclusive a palavra dos condenados (mortos civis); não se justificam as penas de confisco, que atingem os herdeiros do condenado, e as infamantes, que recaem sobre toda a família do criminoso; não se deve permitir o testemunho secreto, a tortura para o interrogatório e os juízos de Deus, que não levam à descoberta da verdade; a pena deve ser utilizada como profilaxia social, não só para intimidar o cidadão, mas também para recuperar o delinquente. 
Leciona Bitencourt (2011) que as ideias dispostas por Beccaria não são originais, ele recebe o mérito apenas por organizar de forma lógica e acessível pronunciamentos anteriormente defendidos por alguns filósofos, redigiu sua obra em linguagem de fácil compreensão, permitindo assim que o grande público tomasse conhecimento do seu conteúdo. A eloquência que autor emprega na obra fez com que tivesse esta grande repercussão, provocando os legisladores a reformar a legislação. Beccaria desprezava a função vingativa da pena, realçava que a prevenção geral não deveria ser obtida por meio do terror, mas com a eficácia e certeza da punição. Para ele era melhor prevenir o crime do que castigar.
2.6.1 Escola Penais XE "2.6.1 Escola Penais" 
O movimento iluminista ensejou a construção de várias correntes, estas estudavam e julgavam a legitimidade do direito de punir, a finalidade da sanção e a natureza do delito, tais correntes foram denominadas de escolas penais (BITENCOURT, 2011). 
2.6.2 Escola Clássica XE "2.6.2 Escola Clássica" 
Na primeira metade do século XIX, as ideias de Beccaria levaram vários pensadores a escrever sobe o crime e a pena. Estes escritores foram reunidos sob a nomeação de escola clássica (FABBRINI; MIRABETE, 2012).
Realmente não se pode dizer que existiu uma doutrina onde se enxergaria claramente que seus adeptos seguissem um conteúdo homogêneo. A nomeação escola clássica foi determinada pelos positivistas com sentido pejorativo. A partir da segunda metade do século XVIII, com o iluminismo, o sistema penal então vigente foi sendo criticado e repelido pelos pensadores e juristas da época. 
Do iluminismo apareceram duas teorias: o jusnaturalismo, que trazia o direito como algo natural, superior, imutável e eterno; o contratualismo, baseado no contrato social de Rousseau, que fundamentava o direito como resultante de um pacto entre os homens, portanto, havia o desprezo de certos interesses particulares em proveito do corpo social. Ambos os pontos concordavam na existência de uma força superior e anterior ao Estado, retirando assim a legitimidade dos excessos cometidos pelo mesmo. 
Com desenvolvimento na Itália, a Escola Clássica se divide em dois períodos: o teórico-filosófico seguindo a revolução iluminista tinha bases no utilitarismo (contrato social); o ético-jurídico adotando a teoria jusnaturalista que definia o sentido da sanção penal como retribuição. Os maiores representantes desta escola foram Beccaria e Carrara. 
Para Francesco Carrara existia no crime uma força física e uma força moral, o que, hoje em dia, se tem como elementos objetivo e subjetivo do delito. Carrara era adepto do direito natural, de onde dizia sair todos os direitos e deveres, e que, consequentemente, deveria o Estado promover o equilíbrio entre eles. Estabelecia o crime como um ente jurídico, pois, para ele, seu cerne era a violação de um direito. Fundamentava o direito de punir no livre-arbítrio, para ele era imprescindível que uma vontade livre e consciente orientasse a conduta criminosa, a pena objetivava a restauração da ordem social e retribuição da culpa moral (BITENCOURT, 2011). 
Conforme Fabbrini e Mirabete (2012, p.19) “Carrara definia o crime como a infração da lei do Estado, promulgado para proteger a segurança dos cidadãos, resultante de um ato externo do homem, positivo ou negativo, moralmente imputável e politicamente danoso”.
A escola clássica explica que deve ser usado no direito penal o método dedutivo ou lógico-abstrato. Coloca que a pena serve para proteger os bens jurídicos resguardados pela lei, e também expõe que a sanção deve ter função retribuitiva e de defesa social, porém respeitando a proporcionalidade entre crime e pena (FABBRINI; MIRABETE, 2012).
2.6.3 Escola Positiva XE "2.6.3 Escola Positiva" 
No fim do século XIX nasce contemporaneamente à aparição de estudos biológicos e sociológicos, a Escola Positiva. Esta escola priorizava os interesses sociais em detrimento do abstrato individualismo preservado pela Escola Clássica. Desta forma, a ressocialização do delinquente torna-se uma preocupação residual. Nesta fase, a pena passa a ser uma resposta da coletividade ao comportamento criminoso, tem um caráter utilitarista e como fundamento, a personalidade, capacidade de adaptação e a periculosidade do delinquente. Neste período o fundamento da punibilidade e a responsabilização perdem importância, sendo irrelevante qualquer liberdade de ação ou decisão na execução do crime.
A corrente positivista tentou utilizar o método experimental ao direito, mas logo se viu que era incompatível com o estudo da norma jurídica. Em seguida, chegaram à conclusão de que a atividade jurídica não era científica e propuseram que a averiguação jurídica do delito fosse sucedida por uma sociologia ou antropologia do delinquente, alcançando com isso o nascimento da criminologia. 
A Escola Positiva passou por três períodos, quais sejam: fase antropológica de Cesare Lombroso; fase sociológica de Enrico Feri; fase jurídica de Rafael Garofalo (BITENCORT, 2011). 
2.6.3.1 Cesare Lombroso XE "2.6.3.1 Cesare Lombroso" 
	
Cesare Lombroso foi o responsável por fundar a Escola Positiva Biológica, influenciado pelas teorias de Comte e Darwin (BITENCOURT, 2011). 
“Considerando o crime como manifestação da personalidade humana e produto de váriascausas, Lombroso estuda o delinquente do ponto de vista biológico. Criou com seus estudos a Antropologia Criminal e, nela a figura do criminoso nato” (FABBRINI; MIRABETE, 2012, p.20).
Descreve Bitencourt (2011, p.88) que: 
O criminoso nato de Lombroso seria reconhecido por uma série de estigmas físicos: assimetria do rosto, dentição anormal, orelhas grandes, olhos defeituosos, características sexuais invertidas, tatuagens, irregularidades nos dedos e nos mamilos etc.
Conforme observa Fabbrini e Mirabete (2012), Lombroso tratava o crime como fenômeno biológico, reconhecia o criminoso como uma regressão ao homem primitivo, um selvagem. E, também, que o criminoso nasce insensível fisicamente e insuscetível a traumas. Para Lombroso o criminoso é doente, deve se submeter a tratamento e não á punição. 
Com o tempo, Lombroso foi ampliando sua teoria, deixando de considerar criminoso somente aquele nato, mas também aquele que delinque por paixão, o louco, o de ocasião e o epilético. Por mais que não tenha conseguido provar sua teoria, Lombroso contribuiu imensamente para o desenvolvimento da sociologia criminal (BITENROUT, 2011). 
2.6.3.2 Rafael Garofalo XE "2.6.3.2 Rafael Garofalo" 
Jurista do primeiro período da Escola Positiva, Garofalo foi o criador da obra intitulada Criminologia de 1885. Expunha que o fundamento da responsabilidade do delinquente era sua periculosidade, que o objetivo das sanções era a prevenção especial, e que o direito de punir tinha base na defesa social e, também, construiu uma definição natural de crime. 
Não acreditava na recuperação do delinquente, e, por isso, justificava-se favorável à pena de morte. Garofalo mesclava a teoria da seleção natural de Darwin com o delito, assim empregava a seleção natural à sociedade, e afirmava que era necessária a aplicação da pena capital aos criminosos que não tivessem chance de readaptação, pois seriam então criminosos natos. Preocupava primordialmente com a prevenção especial, sem objetivar ressocialização. Focava na eliminação do criminoso. No entanto, criou a necessidade da individualização da sanção (BITENCOURT, 2011). 
2.6.3.3 Henrique Ferri XE "2.6.3.3 Henrique Ferri" 
	
Discípulo de Lombroso e criador da Sociologia Criminal, Ferri sustentou de início a inexistência do livre-arbítrio e que a pena era imposta por ser o delinquente um membro da sociedade. Adotou primeiramente o entendimento de que a defesa social era exercida pela intimidação geral, posteriormente acatou a visão de Garolafo sobre a prevenção especial.
Ferri destacava que era possível a readaptação da maioria dos delinquentes, contrariando assim os mandamentos de seus mentores (BITENCOURT, 2011). 
2.6.4 Outras Escolas XE "2.6.4 Outras Escolas" 
Com fulcro nas posições definidas pela Escola Clássica e Escola Positiva, alguns penalistas reuniram-se com o objetivo de harmonizar os ensinamentos dispostos por cada escola, aglomeravam os conhecimentos obtidos pelas escolas antecedentes fazendo incidir novas ideias. Surgem assim as escolas intermediárias ou ecléticas (BITENCOURT, 2011).
2.6.4.1 Escola Técnico-Jurídica XE "2.6.4.1 Escola Técnico-Jurídica" 
Os positivistas utilizavam os mesmos métodos de observação e investigação do direito usados para a avaliação das áreas das ciências naturais. Pretendiam colocar o delinquente como o cerne da ciência penal. Portanto, os positivistas confundiam as áreas correspondentes ao direito penal, à politica criminal e a da criminologia. Devido a isto, surge na Itália, com o objetivo de regrar o método no estudo do direito penal, o nomeado tecnicismo jurídico-penal criado por Arturo Rocco. 
O principal desígnio desta corrente foi o de aclarar o verdadeiro objeto do direito penal, isto é, foi observar o crime como fenômeno jurídico. Por ser o direito uma ciência normativa, apenas defende que o método a ser usado no direito penal deve ser o técnico-jurídico ou lógico-abstrato, não o confundindo assim com outras ciências causal-explicativas ou políticas (BITENCOURT, 2011). 
2.6.4.2 Escola Correcionalista XE "2.6.4.2 Escola Correcionalista" 
Desenvolvida na Alemanha em 1839 por Karl Roder, tem como primordial peculiaridade a correção do delinquente como fim único da pena. Sua principal intenção é tratar a vontade defeituosa que ensejou o delito para amoldá-la em acordo com os preceitos do direito. 
O delinquente é visto como um ser anormal, incapaz de conviver em sociedade, e, a sanção penal e vista como um bem. Deste modo, o criminoso tem o direito de exigir a execução da sua pena e não apenas dever. O que importa é a cura ou correção do delinquente e não a sua punição (BITENCOURT, 2011). 
2.7 História do Direito Penal Brasileiro XE "2.7 História do Direito Penal Brasileiro" 
Antes do descobrimento, o solo brasileiro era habitado por índios que não possuíam um Direito Penal organizado, e que permaneciam no período da vingança privada com emprego de sanções demasiadamente severas, com vasta aplicação da pena de morte, banimento e tortura. Também se adotava de modo incomum a composição (NUCCI, 2011). 
Não se pode afirmar que havia entre os índios brasileiros qualquer organização jurídico-social, mas que existiam apenas normas consuetudinárias carregadas pelo misticismo que eram transmitidas verbalmente (BITENCOURT, 2011).
2.8 Período Colonial XE "2.8 Período Colonial" 
Em 1500, com o descobrimento do Brasil, passa a vigorar no território brasileiro o Direito português. Nesta época vigorava em Portugal as Ordenações Afonsinas, publicadas no ano de 1446, durante o reinado de D. Afonso V. Já em 1521, foram sucedidas pelas Ordenações Manuelinas, por imposição de D. Manuel I. Em 1569, surgiu a Compilação de Duarte Nunes de Leão por determinação de D. Sebastião. Entretanto, todas estas legislações não conseguiram acompanhar vida da sociedade brasileira de então, devido algumas particularidades da colônia (BITENCOURT, 2011). 
2.8.1 Ordenações Afonsinas XE "2.8.1 Ordenações Afonsinas" 
Quando Cabral aportou na Bahia, vigiam em Portugal as Ordenações Afonsinas, promulgadas em 1446, por D. Afonso V, além, é certo, de normas oriundas do direito romano, canônico e costumeiras. No famigerado livro V é que se encontram as noras de direito penal (TELES, 1996, p.59). 
Leciona Pierangeli e Zaffaroni (2001, p.200) que:
O livro V cuida dos delitos, das penas e do processo penal, naquilo que lhe é próprio e naquilo que diverge do processo civil da época. [...] O legislador não teve em vista os fins da pena e a sua proporção com a gravidade do delito, e, sim, conter os homens por meio do terror e do sangue. 
Reinava ainda a vingança pública com suas penas cruéis e arbitrárias, havendo ausência do direito de defesa e do princípio da legalidade, e a desigualdade era sempre cultivada pelo julgador. As Ordenações Afonsinas não tiveram muita aplicação no território brasileiro, pois somente duraram até 1514 (TELES, 1996). 
2.8.2 Ordenações Manuelinas XE "2.8.2 Ordenações Manuelinas" 
Criadas por D. Manuel, o Venturoso. Nestas Ordenações, o direito penal também se encontra no livro V. Existiu até 1603, não trouxe nenhum avanço, ainda vigorava a vingança pública. Constata-se neste tempo a crueldade das sanções, a prisão era uma mera medida cautelar que o preso cumpria para esperar a execução da pena, de morte, corporais, de aflição ou de suplício. 
No primeiro século de vida da colônia estas normas eram executadas pelos donatários das capitanias hereditárias, que aplicavam o direito penal como se fossem deuses (TELES, 1996).
	
2.8.3 Ordenações Filipinas XE "2.8.3 Ordenações Filipinas" 
As Ordenações Filipinas foram as que mais perduraram, e as penas ainda persistiam cruéis, desproporcionais e desorganizadas (NUCCI, 2011). 
De acordo com Teles (1996, p.60):
Editadas em 1603, as Ordenações de Felipe II, de Espanha, reinando também em Portugal, vigoraram mesmo depois de 1.640, ano da restauração da independência de Portugal,vindo punir, em 1792, no Brasil, o mártir da independência, Joaquim José da Silva Xavier. O Tiradentes. 
Vigendo por mais de três séculos, na época destas ordenações inexistia o direito de defesa e igualmente o princípio da reserva legal, as penas eram impostas levando em consideração a posição social do delinquente, havia punição de delitos religiosos como a heresia e o benzimento de animais. A pena aqui era transferida para os descendentes do criminoso. A desumanidade notória que continham nas sanções envolvia penas de fogo em vida, de ferro em brasa, de mãos cortadas, de tormentos (TELES, 1996). 
2.9 Período imperial XE "2.9 Período imperial" 
Os princípios do movimento iluminista chegaram ao Brasil quando D. Pedro I se tornou imperador, em 1822. Antes mesmo do dia 7 de setembro, a tortura e certas penas cruéis e infamantes foram extintas, e aderiu-se à responsabilidade pessoal, na qual a pena não poderia passar da pessoa do condenado. As demais questões ainda eram regidas pelas Ordenações Filipinas. 
A primeira Constituição Brasileira data de 1824, já estabelecia a irretroatividade da lei penal, o princípio da isonomia, a individualização da pena, e determinou, a abolição dos açoites, torturas marcas de ferro quente e penas cruéis. 
Por meio da lei de 11 de agosto de 1827 são criados os cursos jurídicos brasileiros em Olinda e São Paulo, que, posteriormente, fixaram-se à Universidade de São Paulo (TELES, 1996).
Surgiu em 1830 o primeiro Código Criminal da América Latina, sancionado por D. Pedro I. Este código foi uma criação mais bem elaborada, pois era claro, preciso e técnico. Foi influenciado apenas pelo Código Penal espanhol de 1848 e pelo Código Penal português de 1852 (BITENCOURT, 2011). 
Sobre este Código ensina Nucci (2011, p.81) que: 
Somente com a edição do Código Criminal do Império (1830), advindo do projeto elaborado por Bernardo Pereira de Vasconcellos, conseguiu-se uma legislação penal mais humanizada e sistematizada. Constituiu-se um avanço notável, criando institutos (como, por exemplo, o dia-multa) até hoje utilizados pelo direito brasileiro e também por legislação estrangeira. 
O Código Criminal do Império teve grande repercussão na Europa, foi até traduzido para o Francês. Marcado pelas diretrizes contratualistas representa um texto retributivo, porém não deixou de prever a pena de morte (PIERANGELI; ZAFFARONI, 2001).
2.10 Período republicano XE "2.10 Período republicano" 
Foi editado em 1890 o Código Penal da República, porém recebeu duras críticas, pois foi construído rapidamente e, devido a isso, nasceu cheio de falhas. Todavia, trouxe em seu texto a extinção da pena de morte e adotou o regime penitenciário de caráter correcional. Pela desorganização e confusão existente neste Código, várias leis extravagantes foram editadas para tentar resolver o problema, e, em 1932, todas estas leis foram reunidas na Consolidação das Leis Penais, pelo Decreto nº 22.213 (FABBRINI; MIRABETE, 2012). 
Destaca Pierangeli e Zaffaroni (2001, p.219) que:
O código de 1890 foi sumamente criticado, mas cremos que essas críticas não possuem tanto fundamento como se tem apregoado. Freqüentemente refere-se a ele como possuidor de um texto arcaico e defeituoso, e essa afirmação não tem sido objeto de uma revisão séria. Muitas dessas críticas exsurgem mais como fruto da vaidade e da incompreensão. Não obstante as críticas, o primeiro código penal republicano possuía um texto liberal, clássico, que simplificou o sistema de penas do código anterior, ponto que, para seu tempo, significou sensível avanço sobe o texto do código imperial, inspirado que foi nos melhores modelos disponíveis (é notória a influência do código italiano de Zanardeli, de 1889 e do holandês, de 1881). Apresenta, também, um significativo paralelo com outro texto, de semelhante inspiração, que é o código venezuelano. 
Conforme Bitencourt (2011) o Código Penal da República foi elaborado por Batista Pereira, e talvez tenha sido o pior código da história do Brasil, feito apressadamente, não correspondia com os avanços doutrinários obtidos pelo pensamento positivista. 
O código penal da república teve vigor até 1940, quando, no governo de Getúlio Vargas, editou-se o até hoje vigente Código Penal pelo Decreto-lei 2.848/40 de projeto criado por Alcântara Machado. 
Em seguida, a Lei 7.209/84 reformou a Parte Geral do Código Penal, modificando-a em vários pontos, mas sem mudá-la por completo. O conteúdo do Código Penal original adotava a concepção causalista, com a posterior mudança, o código passou a atender algumas ideias finalistas, logo se aplica os dois entendimentos. 
Passada esta grande reforma, o Código Penal atual vem recebendo constantes mudanças pontuais, tanto na parte especial quanto na parte geral, fazendo assim que o Código Penal pátrio deixe de ser harmônico. Estas pequenas mudanças trazem contradições e desproporcionalidade ao texto, como resulta da comparação entre as penas restritivas de direito e a suspensão condicional da pena (NUCCI, 2011). 
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3 CONCEITOS DE CRIME XE "3 CONCEITOS DE CRIME" 
O direito é estabelecido com o intuito de proteger os interesses indispensáveis dos elementos que compõe a sociedade. O direito garante a possibilidade da coexistência em sociedade, o direito resguarda o corpo social. Assim, o comportamento que afeta um particular ou a própria existência da sociedade é encarado como ilícito jurídico, podendo incidir em consequências civis ou em sanções penais. 
Quando as sanções civis se mostram insuficientes para conter a prática de ilícitos jurídicos graves que atingem bens jurídicos relevantes e que transcendem a esfera particular de cada indivíduo, usa-se o Estado de sanções rigorosas aplicadas por meio de um complexo de normas jurídicas que constituem o Direito Penal. O Direito Penal é aplicado de forma subsidiária, quando as outras áreas jurídicas não são suficientes para a proteção de certos bens jurídicos (FABBRINI; MIRABETE, 2012). 
Fabbrini e Mirabete (2012, p.3), citando Noronha, conceituam direito penal como “o conjunto de normas jurídicas que regulam o poder punitivo do Estado, tendo em vista os fatos de natureza criminal e as medidas aplicáveis a quem os pratica”. 
Logo, entende-se como fim do Direito Penal a proteção da sociedade e primordialmente a defesa dos bens jurídicos fundamentais tais como a vida, a integridade física e mental, a liberdade etc. Não obstante isto, alguns destes bens jurídicos podem não ser tutelados penalmente quando ao alvedrio do legislador, o desvalor do comportamento não for relevante (FABBRINI; MIRABETE, 2012). 
O conceito de crime é eminentemente jurídico, o Código Penal brasileiro não traz uma definição de crime, diferencia apenas crime de contravenção por meio da previsão das penas aplicáveis a cada um. Coube então à doutrina conceituar crime (GRECO, 2011). 
3.1 Conceito clássico de crime XE "3.1 Conceito clássico de crime" 
O conceito clássico de delito foi elaborado por Franz Von Liszt e Beling constituindo um movimento corporal que produz uma modificação no mundo exterior. Assim observa que é um conceito estritamente naturalístico, vinculava a conduta ao resultado por meio do nexo de causalidade. A concepção clássica de delito separava distintamente o elemento objetivo e o subjetivo do delito, deixando este junto à culpabilidade. 
Este conceito foi produzido com fundamento no positivismo científico que afastava do delito qualquer contribuição de cunho filosófico, psicológico e sociológico, tolerando para a resolução dos problemas jurídicos apenas decisões limitadas ao direito positivo e de sua interpretação, empregou um tratamento excessivamente formal à conduta definida como delito. 
Faz presente no conceito clássico de delito quatro elementos estruturais quais sejam: ação; tipicidade; antijuridicidade; culpabilidade. Importante se faz destacar que o conceito de conduta era necessariamente objetivo, devendo-se isto à influência do positivismo naturalista.E, a culpabilidade tinha apenas o aspecto subjetivo do crime (BITENCOURT, 2011). 
	
3.2 Conceito neoclássico de crime XE "3.2 Conceito neoclássico de crime" 
Surge em decorrência da participação da filosofia neokantiana ao campo jurídico, empregando específica atenção ao elemento normativo e axiológico. Substituiu-se o pensamento jurídico meramente formal, limitado a si mesmo, por uma concepção do delito voltado para os fins buscados pelo direito penal e pelos aspectos de valor que o fundamentam. 
Esta nova concepção trouxe novos contornos a todos os elementos do conceito clássico de crime. Assim houve a modificação do conceito de ação, o qual anteriormente tinha uma compreensão totalmente naturalística; da tipicidade, na qual se descobriu os elementos normativos, que possuem juízos de valor e a aplicação de elementos subjetivos do tipo, afastando por isso o velho conceito de delito; da antijuridicidade, a qual era vista como uma singela contradição formal a uma norma jurídica, que passou a ser entendida como possuidora de um aspecto material expressado pela exigência de certa danosidade social. 
Motivado por isso, o tipo penal transformou-se em tipo de injusto podendo conter elementos normativos e vez ou outra elementos subjetivos, afastou-se desse modo a ideia do tipo como simplesmente descritivo de um processo exterior (BITENCOURT, 2011). 
3.3 Conceito de crime no finalismo XE "3.3 Conceito de crime no finalismo" 
De elaboração cuja autoria pertence a Welzel o conceito finalista opôs-se as ideias antecedentes e primordialmente repeliu a separação entre a vontade e seu conteúdo. Essa gama de novas concepções ficou conhecida como teoria final da ação, cujo mérito consiste em extinguir a separação dos aspectos objetivos e subjetivos da ação do próprio injusto, modificando o injusto natural para o injusto pessoal (BITENCOURT, 2011).
Desta forma, expõe Capez (2012, p.135) que: 
Com o finalismo de Welzel, descobriu-se que dolo e culpa integravam o fato típico e não a culpabilidade. A partir daí, com a saída desses elementos, a culpabilidade perdeu a única coisa que interessava ao crime, ficando apenas com elementos puramente valorativos. Com isso, passou a ser mero juízo de valoração externo ao crime, uma simples reprovação que o Estado faz sobre o autor de uma infração penal. 
O finalismo foi responsável por retirar da culpabilidade o dolo e culpa e integrá-los ao cerne do tipo penal. Criou a culpabilidade meramente normativa. No entanto, para Welzel só existirá crime quando presente a culpabilidade, portanto para ele o crime é uma ação típica, antijurídica e culpável (BITENCOURT, 2011). 
3.4 Conceito material de crime XE "3.4 Conceito material de crime" 
Corresponde à compreensão social do que pode ou deve ser repudiado por meio da aplicação da sanção penal. É a conduta que macula um bem protegido juridicamente pela lei (NUCCI, 2011). 
Afirma Teles (1996, p.180) que:
A importância dos conceitos substanciais é [...] fundamentar e limitar a atividade do legislador no momento da construção das figuras que deseja proibir sob a ameaça da pena criminal. Não pode, pois, o legislador construir definições de crime que não constituam graves lesões ou ameaças de lesões a bens jurídicos de grande importância.
A melhor maneira de buscar o conceito material de crime é ter como fulcro o bem protegido pela lei penal. O Estado tem o dever de zelar pela ordem social e, desta forma, valora bens ou interesses individuais ou coletivos, protegendo pela lei penal aqueles que são atingidos em maior grau quando ocorre certa conduta contrária ao ordenamento jurídico. Esta proteção é exercida através da cominação de penas (FABBRINI; MIRANBETE, 2012). 
3.5 Conceito formal de crime XE "3.5 Conceito formal de crime" 
O conceito formal é isento de qualquer aspecto substancial do delito, não atingindo assim seu conteúdo. Representa a contradição da conduta a uma norma jurídica (FABBRINI; MIRABETE, 2012). 
Teles (1996) citando Pimentel (1983) expõe que formalmente o crime é: “uma conduta contrária ao Direito, a que a lei atribui uma pena”. 
Assim, o crime é definido levando em consideração o direito positivo, ou seja, o que a lei penal incrimina, inserindo seu campo de abrangência (PRADO, 2007).
3.6 Conceito analítico de crime XE "3.6 Conceito analítico de crime" 
É o conceito formal de delito que demostra seus elementos, aspectos ou características (FFABRINI; MIRABETE, 2012). 
Leciona Teles (19996, p.183) que: “conceituar, analiticamente, o crime, é extrair, de todo e qualquer crime, aquilo que for mais comum a todos eles, é descobrir as suas características, as suas notas essenciais, os seus elementos estruturais”. 
De acordo o douto Bitencourt (2011, p.251): 
A elaboração do conceito analítico começou com Carmignani (1833), embora encontre antecedentes em Deciano (1551) e Bohemero (1732). Para Carmignani, a ação delituosa compor-se- ia do concurso de uma força física e de uma força moral. Na força física estaria a ação executora do dano material do delito, e na força moral situar-se-ia a culpabilidade e o dano moral da infração penal. Essa construção levou ao sistema bipartido do conceito clássico de crime, dividido em aspectos objetivo e subjetivo, que perdurou até o surgimento do conhecido sistema clássico Lisz-Beling. A despeito de certa imprecisão sobre o período do surgimento do conceito analítico 
de delito, é certo, contudo, que sua elaboração somente veio a completar-se com a contribuição decisiva de Beling (1906), com a introdução do elemento tipicidade. Embora inicialmente confusa e obscura definição desses elementos estruturais, que se depuraram ao longo do tempo, o conceito analítico, predominantemente, passou a definir o crime como a ação típica, antijurídica e culpável. 
Por sua vez, dispõe Prado (2007, p.243) que: “o delito vem a ser toda ação ou omissão típica, ilícita ou antijurídica e culpável”. 
Rejeitando a culpabilidade como elemento do crime, observa Fabbrini e Mirabete (2012, p.82) que:
A culpabilidade, tida como componente do crime pelos doutrinadores causalistas, é conceituada pela teoria finalista da ação como a reprovação da ordem jurídica em face de estar ligado o homem a um fato típico e antijurídico. É, em última análise, a contradição entre a vontade do agente e a vontade da norma. Assim conceituada, a culpabilidade não é característica, aspecto ou elemento do crime, e sim mera condição para se impor a pena pela reprovabilidade da conduta. 
Portanto, conforme a análise formal do crime, para que exista crime é essencial que haja uma conduta humana positiva ou negativa. É preciso ainda que este comportamento esteja descrito na lei como crime, isto é, que seja típico, e que seja contrário a lei, antijurídico, não portando nenhuma causa que exclua a ilicitude de tal conduta. Sendo que, a punibilidade é a simples consequência do crime, não o integra (FABBRINI; MIRABETE, 2012). 
Fato típico é a conduta que se amolda aos elementos contidos no tipo penal, caso contrário haverá a atipicidade da conduta. Pertencem ao fato típico a conduta, resultado, nexo causal e a tipicidade. A tipicidade é a adequação entre a conduta feita e o modelo disposto na lei penal (MASSON, 2009). 
Conforme lição de Fabbrini e Mirabete (2012, p.98) tipicidade: “[...] é a correspondência exata, a adequação perfeita entre o fato natural concreto, e a descrição contida na lei”.
Por sua vez, a antijuridicidade ou ilicitude é, conforme Nucci (2011, p. 255): “a contrariedade de uma conduta com o direito, causando uma efetiva lesão a um bem jurídico protegido”. 
Atualmente, a doutrina aceita que o tipo penal possui duas funções. A primeira tem como ápice empregar garantia, fundamentada no princípio da legalidade do crime. A segunda é de sugerir a ilicitude do fato, a sua contrariedade ao ordenamento jurídico. O fato deve se adequar a todas as características de um tipo, caso contrário torna-se atípico. Sendo que, para afastar a presunçãode ilicitude, deve estar presente alguma causa que a exclua (FABBRINI; MIRABETE, 2012).
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4 ANTIJURIDICIDADE XE "4 ANTIJURIDICIDADE" 
Para que o delito exista é necessário que o comportamento típico seja antijurídico. Antijuridicidade é a contradição da conduta efetuada com o ordenamento jurídico vigente. Assim, a tipicidade é o indício da antijuridicidade de tal modo que só prova em contrário pode afastar esta presunção. O fato deixa de ser antijurídico se presente alguma causa legal de justificação. Há antijuridicidade quando ausente qualquer causa excludente de ilicitude. Contudo, existe um juízo de desvalor sobre a conduta típica tornando-a antijurídica, e é desta maneira tratada pela ordem jurídica (FABBRINI; MIRABETE, 2012). 
Demostra Prado (2007, p.392) que:
O elemento conceitual do delito, ilicitude ou antijuridicidade – expressões consideradas aqui como sinônimas-, exprime a relação de contrariedade de um fato com todo o ordenamento jurídico (uno e indivisível), com o Direito positivo em seu conjunto. Enquanto a subsunção de um fato concreto ao tipo legal, isto é, o juízo de tipicidade, tem um caráter positivo, o juízo de ilicitude, decorrente da verificação da operatividade de uma norma permissiva, evidencia um aspecto negativo.
Ensina Greco (2011) que ilicitude é a incompatibilidade entre a conduta do agente e o que o ordenamento jurídico exige. Deste modo, a antijuridicidade não faz morada apenas no âmbito do direito penal, mas também pode ter natureza civil, administrativa, tributária etc. Manifesta-se assim, devido à adoção deste conceito, uma ilicitude puramente formal, na qual a norma antecede à conduta do sujeito. No entanto, não se afasta a conclusão de que para a adequação da conduta como ilícita, é indispensável que haja a previsão por norma jurídica, pois, caso contrário, mesmo que o comportamento seja antissocial não haveria como catalogá-lo como antijurídico. É imprescindível que a norma preexista ao fato. 
4.1 Antijuridicidade formal e material XE "4.1 Antijuridicidade formal e material" 
Alguns doutrinadores insatisfeitos com o conceito apenas formal de ilicitude observaram que além da contrariedade da conduta com o ordenamento, via-se a necessidade desta conduta causar lesão ou expor a perigo de lesão um bem juridicamente protegido, demostrando assim a ilicitude material do delito. 
No entanto é desnecessária tal divisão, pois se o legislador cria uma norma penal é porque objetiva resguardar o bem jurídico expresso, entende-se com isso que qualquer conduta que contrariar o mandamento legal causa lesão ou expõe a perigo de lesão aquele bem tutelado, resultando deste modo na concepção unitária de ilicitude (GRECO, 2011). 
Esta classificação da antijuridicidade adveio do positivismo jurídico que considerava a antijuridicidade como um conceito legal, e, por outro lado, do positivismo sociológico que a concebia como um conceito sociológico, saindo daqui a antijuridicidade material, definindo-a como aquilo que é socialmente danoso (PIERANGELI; ZAFFARONI, 2001). 
Sobre esta divisão, com propriedade, ainda ensina Pierangeli e Zaffaroni (2001, p.568) que: 
[...] Se a antijuridicidade pode se conhecida como algo “socialmente danoso”, fora e independentemente da lei, primeiro se reconhecerá que esse conceito “material” serve para restringir a antijuridicidade chamada “formal”, e, depois, ele será usado para estendê-la. Assim foi que, do conceito material de antijuridicidade - ou de manifestações análogas-, surgiu a justificação “supralegal” (as chamadas “causas supralegais de justificação”), e, depois, diretamente um injusto supralegal, que foram alimentados por correntes distintas do positivismo sociológico, mas que tinham origem em seus conceitos. 
Completa Pierangeli e Zafaroni (2001) que o fundamento da antijuridicidade realmente é a lei. Improcede a afirmação da oposição entre a antijuridicidade material e a formal. A antijuridicidade é una, é material, pois implica dizer que um bem jurídico foi prejudicado, e é formal porque sua origem é a ordem jurídica.
4.2 Ilicitude e antijuridicidade. Antijuridicidade e injusto. Antinormatividadade e antijuridicidade XE "4.2 Ilicitude e antijuridicidade. Antijuridicidade e injusto. Antinormatividadade e antijuridicidade" 
A designação antijuridicidade foi suprimida do Código Penal com a ocorrência da reforma da parte geral de 1984, substituindo-a por ilicitude. Assis Toledo seguindo orientação de Carneluti aponta como um engano a expressão antijuridicidade, pois o delito é uma criação jurídica. Entretanto, ainda há a adoção desta nomenclatura porque se mantém atualizada com a dogmática europeia (BITENCOURT, 2011). 
Antijuridicidade não se confunde com o injusto, pois faz parte deste. O injusto é a conduta típica e antijurídica. A antijuridicidade é a contradição da conduta com a ordem jurídica como um todo, destarte é um requisito para a existência do injusto (BITENCOURT, 2011). 
Sabiamente leciona Pierangeli e Zaffaroni (2001, p. 571) que: 
Antijuridicidade é a característica que tem uma conduta de ser contrária à ordem jurídica; injusto penal é a conduta que apresenta os caracteres de ser penalmente típica e antijurídica. A antijuridicidade é uma característica do injusto. Não devemos confundir a característica com o caracterizado.
Conforme os ensinamentos de Welzel há uma diferença entre antijuridicidade e antinormatividade. O tipo é a descrição de uma conduta humana proibida pela norma, assim caso haja concretamente a realização da conduta proibida pela norma, haveria uma contradição entre a conduta efetuada e a exigência da norma, nascendo assim o que Welzel denominou de antinormatividade (BITENCOURT, 2011). 
O ordenamento jurídico é composto não só por normas proibitivas, mas igualmente por normas permissivas. Esta concomitante existência não leva à contradição das normas, por outro lado, implica harmonia entre elas. Diz-se assim que os preceitos permissivos só têm razão de ser quando houver norma proibitiva precedente. 
A antijuridiciadade é a contradição da conduta com a ordem jurídica como um todo, já a antinormatividade é a contradição da conduta com o que determina a norma (PIERANGELI; ZAFFARONI, 2001). 
Expõe Pierangeli e Zaffaroni (2001, p.460) que: “[...] a tipicidade atua como um indício da antijuridicidade, como um desvalor provisório, que deve ser configurado ou desvirtuado mediante a comprovação de causas de justificação”. 
Com a tipicidade penal presume-se uma contrariedade com a ordem normativa (normas proibitivas), porém não implica dizer que há antijuridicidade, pois pode existir uma causa de justificação que a afaste. Desta maneira, a antijuridicidade pressupõe a antinormatividade, mas a antinormatividade é insuficiente sozinha para caracterizar a antijuridicidade, pois a antinormatividade por ser suprimida pela presença de um preceito permissivo (PIERANGELI; ZAFFARONI, 2001). 
4.3 Tipos permissivos XE "4.3 Tipos permissivos" 
O direito penal não se restringe a definir as condutas criminosas e a atribuição das respectivas penas. Em certas hipóteses o direito penal permite que o indivíduo cometa crimes, desde que preenchidas algumas condições (TELES, 1996). 
Dispõe Pierangeli e Zaffaroni (2001, p.573) que: 
[...]
O tipo proibitivo individualiza condutas proibidas, o tipo permissivo seleciona, dentre as condutas antinormativas, aquelas que permite. Dado que ambos os tipos – proibitivo e permissivo – individualizam condutas, ambos requerem e efetivamente possuem componentes objetivos e subjetivos. 
Conforme Teles (1996) as normas penais permissivas pode ser justificantes ou exculpantes. Justificantes são aquelas normas que tem o condão de tornar lícita uma conduta definida como crime, permite a execução de delitos. Exculpantes são aquelas que isentam de pena as condutas não justificadas, são os fatos criminosos não acobertados por uma justificante, mas que não serão penalizados.�
5 CAUSAS DE JUSTIFICAÇÃO XE "5 CAUSAS DE JUSTIFICAÇÃO" 
Uma vez praticado o fato típico presume-se seu caráter ilícito. Entretanto, a tipicidade não constitui a ilicitude, apenas a demostra presumidamente. Esta presunção não é absoluta, pois o fato típico será lícito quando presente alguma causa de exclusão da ilicitude. Se sobrevier uma causa que exclua a antijuridicidade da conduta, não haverá crime ou contravenção, deixam estes de existir, corroborando assim o fato com a norma (MASSON, 2009). 
Conforme Prado (2007, p. 393): 
Toda ação compreendida em um tipo de injusto (doloso ou culposo) será ilícita se não estiver presente uma causa de justificação. Tem-se, pois, que a existência de uma causa justificante faz da ação típica uma ação lícita ou permitida. As causas de justificação contêm um preceito autorizando ou permissivo. 
Em relação às justificantes contidas no Código Penal pátrio, ensina Fabbrini e Mirabete (2012, p. 161) que: 
A lei penal brasileira dispõe que “não há crime” quando o agente pratica o fato em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito (art.23). Além das normas permissivas da Parte Geral, todavia, existem algumas na Parte Especial, como, por exemplo, a possibilidade de o médico praticar aborto se não há outro meio de salvar a vida da gestante ou se a gravidez resulta de estupro (art.128); a ofensa irrogada em juízo na discussão da causa, pela parte ou por seu procurador; a opinião desfavorável da crítica literária, artística ou científica e o conceito desfavorável emitido por funcionário público, em apreciação ou informação que preste no cumprimento de dever de ofício (art.142) etc.
Contudo, para a configuração de uma justificante é necessário que além dos requisitos objetivos pertencente a norma permissiva, faz-se indispensável a presença dos componentes subjetivos, isto é, deve o agente ter consciência de que age acobertado por excludente, sua ação deve ser motivada para evitar um dano pessoal ou alheio. É possível a existência de causas supralegais de justificação (BITENCOURT, 2011). 
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6 LEGÍTIMA DEFESA XE "6 LEGÍTIMA DEFESA" 
6.1 Breve histórico XE "6.1 Breve histórico" 
No Direito Romano o exercício da legítima defesa era permitido para a proteção da vida, da integridade física e da liberdade sexual, chegando a abranger também um justo receio de ataque.
Mostra-se no Direito Germânico que a legítima defesa foi uma evolução do direito de vingança ou da privação da paz.
No Direito Canônico era entendida como uma necessidade escusável, sendo que se fosse defesa de terceiro era considerada como um verdadeiro dever. 
Na Idade Média o campo de incidência da dita justificante passa a abranger a proteção de bens patrimoniais (TELES, 1996). 
6.2 Conceito e fundamento XE "6.2 Conceito e fundamento" 
Hoje em dia é totalmente aceita a natureza justificante da legítima defesa, isso tem origens com a afirmação de Hegel, segundo o qual, assim como ocorre em relação a pena, a legítima defesa é a afirmação do direito. 
O fundamento da legítima defesa tem alicerce no princípio de que ninguém pode ser obrigado a suportar o injusto. Cuida-se de uma circunstância conflitiva na qual o indivíduo pode agir conforme a lei, pois o direito não dispõe de outra maneira para garantir a proteção de seus bens jurídicos. Tem-se assim um caráter subsidiário para a legítima defesa, devendo ser usada quando não tiver outro modo de resguardar o bem jurídico. Se a ordem jurídica não é capaz, em certas situações, de cumprir com a proteção dos bens jurídicos, não pode obstar o sujeito de por seus próprios meios fazê-lo (PIERANGELI; ZAFFARONI, 2001). 
Existem diversas teorias que tentam esclarecer o fundamento da legítima defesa. A primeira teoria baseia-se no instinto de conservação intrínseco ao ser humano, nesta concepção, negar ao indivíduo a defesa frente ao ataque seria recusar a própria necessidade de conservação da espécie. Esta primária teoria tem falha devido ao fato de que se permitiria repelir qualquer tipo de agressão, mesmo as lícitas e somente para aquelas agressões que afetassem a vida ou a integridade física, deixando assim os demais direitos desprotegidos. A segunda teoria, a da colisão de direitos, determina que quando há direitos em conflito o Estado permite o sacrifício do bem mais importante, que por motivo da agressão é o do agressor. 
No Brasil, o legislador adotou a teoria da ausência de injuridicidade da ação defensiva, de origem alemã, exalta que a defesa privada procura o mesmo fim que o direito, isto é, a proteção de bens jurídicos e que, portanto, ajuda na preservação da ordem jurídica, sendo assim legítima (TELES, 1996).
Sobre as teorias que fundamentam a legítima defesa leciona o insigne mestre Bitencourt (2011, p.374) que:
As teorias subjetivas, que consideram a legítima defesa causa excludente de culpabilidade, procuram fundamentá-la na perturbação de ânimo do agredido ou nos motivos determinantes do agente. As teorias objetivas, por sua vez, consideram a legítima defesa como excludente de antijuridicidade. 
Por sua vez, completa Fabbrini e Mirabete (2012, p. 168) que:
As teorias objetivas, que consideram a legítima defesa como causa excludente da antijuridicidade, fundamentam-se na existência de um direito primário do homem de defender-se, na retomada pelo homem da faculdade de defesa que cedeu ao Estado, na delegação de defesa pelo Estado, na colisão de bens em que o mais valioso deve sobreviver, na autorização para ressalvar o interesse do agredido, no respeito da ordem jurídica, indispensável à convivência ou na ausência de injuridicidade da ação agressiva. 
Em razão do direito natural, a legítima defesa sempre foi majoritariamente aceita pelos sistemas jurídicos, é a causa mais antiga de exclusão da ilicitude de todas as civilizações. Sabe-se que o Estado tomou para si o poder jurisdicional, impedindo as pessoas de exercerem a autotutela. No entanto, o Estado, representado pelos seus agentes, não pode estar em todos os lugares ao mesmo tempo, devido a isto permite a defesa de direitos na sua ausência, pois seria injusto exigir a submissão do sujeito para somente depois buscar a reparação do dano por meio do poder judiciário (MASSON, 2009). 
A legítima Defesa é definida pelo art.25 do Código Penal, dispondo este que: “entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem”. 
Portanto, conclui-se pela análise do art.23 do Código Penal que a legítima defesa é causa de exclusão da ilicitude, presente a qual não haverá crime (MASSON, 2009). 
6.3 Requisitos XE "6.3 Requisitos" 
Conforme lição de Bitencourt (2011) para a caracterização da legítima defesa deve estar concomitantemente presente no fato uma agressão injusta, atual ou iminente; direito próprio ou alheio; meios necessários usados de forma moderada; elemento subjetivo; animus defedendi. 
6.3.1 Agressão injusta, atual ou iminente XE "6.3.1 Agressão injusta, atual ou iminente" 
Segundo expõe Bitencourt (2011, p.375): “define-se a agressão como a conduta humana que lesa ou põe em perigo um bem ou interesse juridicamente tutelado”. 
Tem-se assim que, conforme lição de Pierangeli e Zaffaroni (2001, p. 580): “tanto a agressão como a defesa devem ser condutas. Não há agressão quando não há conduta, como ocorre quando se trata do ataque de um animal ou de qualquer um despido de vontade”. 
Na legítima defesa há uma reação contra o ataque de outrem. Desta forma, só há legítima defesa quando a agressão advier de uma conduta humana. Existe estado de necessidade e não legítima defesa quando alguém age para repelir um perigo criado pela força da natureza ou por animais. Pode ainda existir legítima defesa contra os ataques vindos de crimes multitudinários (FABBRINI; MIRABETE, 2012). 
De acordo com digníssima observação de Masson (2009, p.379): 
Nada

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