Conceito de mediação

Prévia do material em texto

- Conceito de mediação
Mediação é um método extrajudicial de resolução de conflitos, em que uma terceira pessoa, o mediador, escolhido pelas partes envolvidas no conflito, atua como facilitador da interação e do diálogo entre as partes. As pessoas envolvidas são conduzidas a uma maior compreensão das respectivas posições e interesses, o que contribui para que elas mesmas, de forma cooperativa, encontrem as melhores soluções para satisfazer os seus respectivos interesses, preservando o relacionamento.
O Mediador busca sempre ser imparcial e neutro, estabelecendo atitudes de respeito e cooperação entre as partes, de maneira que estas possam criar, avaliar e escolher as melhores alternativas para a solução do conflito.
O mediador tem o dever de conduzir o processo da mediação, mas às partes cabe a incumbência de buscar suas próprias soluções para o conflito. O mediador não decide nem sugere, mas promove um processo de reflexão das partes para que elas tenham a melhor compreensão do conflito e, uma vez este compreendido, possam buscar alternativas de solução em ações cooperativas.
2 - Função do mediador e suas características
A inconsistente produção de atendimento de nosso sistema judiciário traz uma crescente insatisfação e, cada dia mais os juristas estudam métodos tais como: arbitragem, a mediação, a conciliação e a mediação.
O diferenciador entre o conciliador e o mediador é algo que necessita de maior apuro técnico e doutrinário.
É imperiosa a mudança pela qual o judiciário brasileiro passará, principalmente em face do novo Código de Processo Civil Brasileiro, a Lei 13.105/2015.
A atuação profissional[1] do mediador na resolução de conflitos, especialmente perante o instituto da mediação, principalmente as suas responsabilidades e a questão ética, particularmente em face da profissionalização do mediador.
Apesar de que qualquer pessoa possa habilitar-se para o desempenho do ofício de mediador, é aconselhável que o mediador seja uma pessoa previamente preparada sendo dotado de conhecimentos da técnica e dos métodos de mediação, necessários para o bom desenvolvimento do procedimento de resolução de conflitos.
É importante que o mediador seja neutro e equidistante das partes envolvidas de forma a assegurar à facilitação do diálogo para que os debates se encaminhem para o consenso onde o acordo resulte em ser fiel aos interesses das partes e respeite aos princípios gerais de direito.
Frise-se que devido a seriedade e cientificidade da mediação, os mediadores devem utilizar habilidades de manejo comportamental previamente planejado, com o fim de estimular as partes à efetiva participação das atividades em prol da pacificação harmônica de seus conflitos.
A mediação é vital para a obtenção de justiça célere, clara e acessível notadamente em face do NCPC (Lei 13.105/2015). Não sendo considerada válida a cláusula contratual em que os contratantes previamente, renunciam a possibilidade de mediação ou conciliação (seja no contrato de adesão, seja no contrato paritário).
Entre os métodos não-adversariais, se destacam a negociação, a conciliação e a mediação.
A negociação só existirá como método quando for realizada sem a intervenção de terceiros, sendo impossível dissociá-la de qualquer método de resolução de conflito não adversariais. Excetuando-se o caráter impositivo da decisão judicial, que substitui a vontade das partes.
Até mesmo na arbitragem que tem no laudo arbitral proferido por árbitro imparcial, também se encontra a negociação em dois momentos distintos que são facilmente identificados, um ocorrendo na instituição da cláusula compromissória quando da feitura do contrato entre as partes e outro com a formação do compromisso arbitral, onde as partes de comum acordo podem estabelecer a qualquer momento seja judicial ou extrajudicialmente.
O ato de negociar é intrinsecamente humano e ocorre diretamente em todas as relações sociais, abrangendo todas as classes sociais e em todos os lugares onde habitam seres humanos.
Portanto, o ser humano é negociador por natureza mesmo quando perceba. A maioria das negociações não é percebida em face de seus aspectos rotineiros contidos no âmbito social porém, basta prestar atenção para verificar que negociar é indissociável à rotina diária.
A visão de Garcez coloca a negociação como um fator da vida cotidiana exercida a todo momento todos os dias, embora muitos não deem conta.
A negociação é relevante na autocomposição pois tanto o mediador como o conciliador procurarão buscar a solução do conflito através de negociação bilateral, visando as concessões mútuas.
Já com relação à conciliação está caracterizada como forma de resolução e controvérsia na relação de interesses, administrada por um conciliador, a quem compete aproximá-las, controlar as negociações, aparar arestas, sugerir e formular propostas, apontar vantagens e desvantagens, objetivando sempre a composição do conflito pelas partes.
Nem todos os países distinguem a conciliação e a mediação conforme é feito no Brasil.
É notório o uso indistinto dos termos de mediação e conciliação, especialmente na bibliografia estrangeira, o que muitos países de língua castelhana denominam conciliação é o que ora, no caso brasileiro, estamos chamando de mediação, terminologia consagrada nos países de língua inglesa.
Não diferente é o que sucede noutros países em que a conciliação é o nome atribuído a mediação, a exemplo de um número expressivo de autores franceses que equiparam a conciliação à mediação[2], nos EUA, e na Austrália pode-se usar indiferentemente os termos mediação e conciliação[3].
A equivalência entre os termos é características de toda a América Latina, com exceção do Brasil.
Prevalece então a distinção de papéis entre conciliador e mediador. Sendo permitido ao conciliador a sugestão e formulação de soluções equitativas apontando vantagens e desvantagens, que em verdade, são procedimentos proibidos para o medidor que somente aproxima as partes e cria ambiente adequado para o diálogo e possível acordo.
No fundo, a distinção entre conciliação e mediação é mais acadêmica do que prática pois ambas as técnicas são destinadas ao mesmo fim, isto é, a composição do conflito, e pelo mesmo modo a aproximação da vontade das partes mediante transações nas suas pretensões.
De certa maneira, a mediação está contida na conciliação se for entendida como ação praticada pelo conciliador que media as partes na busca de autocomposição, aconselhamento e opinando com o intuito de auxiliar as partes alcançarem uma negociação que traga como resultado a conciliação, entendida como harmonização.
O conciliador sempre atua como verdadeiro mediador, o mediador só chegará, em seus esforços, a bom termo, se obtiver a conciliação efetiva das partes. Afinal, conciliar significa pôr em acordo, o que constitui a finalidade de quem se dispõe a pacificar duas ou mais pessoas em conflito.
Segundo Maria Inês Targa, a mediação é uma atividade em que as partes possam encontrar de forma pacífica, uma solução de seus conflitos existentes, diante de uma terceira pessoa denominada mediador que seja neutra e equidistante das partes envolvidas no conflito e se valerá de técnicas apropriadas, socorrendo-se inclusive da psicologia, se necessário para se obter a composição consensual do conflito, pautado no diálogo inclusive com a possibilidade de estabelecimento de um novo relacionamento.
Não há rigor ritualístico para execução de mediação apesar de se pautar por métodos elaborados e comprovados cientificamente.
Para Petrônio Calmon, a mediação se caracteriza por ser “rápida, confidencial, econômica, justa e produtiva”.
Havendo recente regulamentação prevista pela Lei 13.140/2015, havendo a mediação paraprocessual, sendo esta dividida entre prévia ou espontânea e incidental que se pretende ser obrigatória na maior parte das ações apresentadas a justiça comum.
Pretende-se no Brasil com a implantação da mediação paraprocessual é dar maior credibilidade à técnica de mediação perante a sociedade, que ainda vê na figurado juiz a única forma eficaz para resolução de conflitos.
Com a institucionalização da mediação paraprocessual, conseguiria abrir maior espaço para regularização de serviços judiciários, com substancial diminuição do tempo de espera, gerado pela sobrecarga de trabalho dos magistrados e ao mesmo tempo, estimular a participação popular na administração da justiça e pacificar os litigantes.
Para se obter mediação[4] exitosa é primordial traçar o perfil do mediador principalmente para se superar a cultura adversarial de resolução de conflitos pois deve ser profissional dotado de técnica e métodos de mediação, além de ter experiência e ternado adequado conforme a área do conflito.
Prima-se por profissional humanista estrategista, com índole de negociador e capaz de oferecer a justa medida para resolução dos conflitos.
Pode ser que conforme a área de atuação do mediador outras qualidades sejam queridas, mas deve-se buscar no mediador, profissional, a confiabilidade e imparcialidade, paciência, tenacidade, conhecimento, capacidade, habilidade de comunicação e flexibilidade.
Outro ponto importante é a sensibilidade do mediador para identificar as questões básicas que se referem as caudas do conflito e capaz de explorar os interesses comuns existentes entre os litigantes.
A imparcialidade é muito relevante do mediador e talvez a mais importante qualidade do perfil do medidor, tanto assim que é igualmente denominado de terceiro neutro.
A neutralidade que deve estar presente no processo de mediação, em um sentido positivo, a fim de se evitar uma solução injusta que seja tomada em benefício de uma das partes.
O mediador deve ter a paciência de Jó, a inocência de um anjo, o gênio de um irlandês, a resistência física de maratonista, a capacidade de fugir do mundo de um aficionado pelo futebol, a malícia de Maquiavel, a habilidade de um bom psiquiatra, a pele de rinoceronte e a sabedoria de Salomão (vide Sinkin apud Calmon).
A imparcialidade e integridade são conhecimentos cruciais no processo de barganha coletiva, a vontade baseada na fé, contrastando com a autoridade, a confiança em valores fundamentais e moderada capacidade para avaliar debilidades e a vontade de ser discreto.
As características do perfil mediador, sendo muitas destas intrínsecas a personalidade do indivíduo, é importante atentar para a necessidade de formação do mediador quanto as matérias específicas o que possibilita obter bons resultados.
Não se pode desprezar qualquer ciência, técnica, ou conhecimento humano, dos mais simples aos mais sofisticados e complexos, sendo matérias indisciplinares da mediação, preferindo-se que o medidor tenha competente vivência e conhecimento.
É justificável a preocupação relação a interdisciplinaridade na formação do medidor, sendo requerida uma boa formação que abranja a diversas áreas de conhecimento.
A mediação encarada com seriedade exige uma capacitação adequada e criteriosa do mediador, principalmente a habilidade em lidar com aspectos emocionais, culturais, negociais, legais, entre outros.
O perfil ideal de mediador deve apresentar capacidade intelectual e emocional para interagir com qualquer tipo de pessoa e nos mais diversos conflitos.
A capacidade emocional do mediador deve ser avaliada no treinamento e nos cursos para o exercício da mediação. É necessário o desenvolvimento de habilidades técnicas para reconhecimento de seus sentimentos com o fim até de se declarar impedido quando estiver envolvido emocionalmente.
Entre as habilidades, há a de saber escutar e perceber, possibilitando que as partes manifestem suas opiniões, a fim de que seja possível promover a harmonia necessária para a resolução do conflito.
A escuta participativa é um dos principais pontos que ajuda a esclarecer a causa da controvérsia, bem como ajuda na promoção do consenso entre as partes.
A postura ética é fundamental para o mediador que deve guardar confiabilidade e respeito em todos processos de mediação.
O mediador responde às circunstâncias únicas, aos fatos imprevisíveis que emergem da prática profissional, havendo divergências doutrinárias se deve ou não previamente estudar o caso concreto antes de materializar sua atuação.
É requerida a atenção aos detalhes bem como observar sutilezas quanto a linguagem ou tom de voz e estar aberto a novas perspectivas. Deve o mediador realizar intervenções estratégicas, podendo explorar soluções criativas.
A ideia é não permitir que o diálogo entre as partes se feche em categorizações e generalizações. O mediador deve ser sensível aos valores dos litigantes motivando-os a ter uma visão mais ampla do problema.
O mediador deve ser flexível, dúctil e hábil pode fornecer repostas imediatas e ser capaz de variar seu enfoque sem perder de vista os objetivos do processo de mediação.
Deve também conhecer o grau de profundidade com a qual irá trabalhar.
Deve ser capaz de interpretar valores, experiências e pessoas para responder as circunstâncias únicas de cada situação a fim de criar um desempenho que seja por sua vez definitivo e individual. Precisa ter paciência, tolerância e visão global do conflito para conseguir prover a devida direcionalidade.
De todo modo, o perfil do medidor requer sensibilidade para percepção e entendimento das diversas linguagens humanas que tanto expressam as necessidades e agruras de coexistir e disputar no meio social um locus para ser respeitado para ter dignidade para ser compreendido e, sobretudo, exercer a liberdade com responsabilidade.
O relacionamento mediador com os interessados, deverá se guiar pelo princípio da transparência[5]. Mas há de se distinguir que o medidor não é conciliador nem árbitro de sorte que não poderá emitir sua opinião.
O principal papel do mediador é de facilitador elucidando as causas do conflito oferecendo um ambiente amistoso e uma comunicação eficaz e respeitosa. Por vezes, é indispensável haver o descaso para que as partes superem as próprias emoções e consigam exprimir suas necessidades e ponderações.
Referências
DIAS, Feliciano Alcides; DE SOUZA, Jemerson Luiz. O Mediador (Perfil, Atuação e Ética) na Resolução dos Conflitos. Disponível em: http://proxy.furb.br/ojs/index.php/juridica/article/view/4059 Acesso em 20.11.2016.
CALMON, Petrônio. Fundamentos da mediação e da conciliação. Rio de Janeiro: Forense, 2007.
LEITE, Eduardo de Oliveira. Mediação, arbitragem e conciliação. Rio de Janeiro: Forense, 2008.
SALES, Lília Maria de Morais. Justiça e mediação de conflitos. Belo Horizonte: Del Rey, 2004.
SOUZA, Luciane Moessa de. Mediação de conflitos: novo paradigma de acesso à justiça. Belo Horizonte: Fórum, 2009.
Notas
[1] Como o Código Fux, a figura do conciliador e do mediador ganham verdadeira feição profissional, exigindo dos tribunais quadro próprio de conciliadores e mediadores, a ser preenchido por concurso público de provas e títulos ou então por profissionais voluntários ou remunerados conforme tabela fixada pelo tribunal, observando-se parâmetros estabelecidos pelo Conselho Nacional de Justiça, assim como estabelece o art. 169, Lei 13.105/2015.
[2] A Lei brasileira da Mediação, ou seja, Lei 13.140/2016 a estabeleceu como meio de solução de controvérsias entre particulares e trata sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública, versando sobre a mediação judicial (que pode ser pré-processual e processual) e também a extrajudicial. In litteris, no parágrafo único, do art. 1º: “Considera-se mediação a atividade técnica exercida por terceiro imparcial sem poder decisório, que, escolhido ou aceito pelas partes, as auxilia e estimula a identificar ou desenvolver soluções consensuais para a controvérsia.”.
[3] Foi diligente e atencioso o Código Fux que diferencia a mediação e conciliação ao indicar os casos em que se recomenda a aplicação de um e de outro método. De acordo com os parágrafos segundo e terceiro do artigo 165 do NCPC é preferível a conciliação nos casos em que não existir vínculo anterior, competindo ao mediador uma postura menos interventiva que a do conciliador,apenas auxiliando os postulantes a se entenderem as questões e interesses em conflitos, de forma, a restabelecer a comunicação e identificar por eles próprios as soluções. Ao passo que o conciliador mais incisivo pode mesmo recomendar e comentar possíveis soluções.
[4] O marco legal da mediação no Brasil é feito pela Lei 13.140, de 26 de junho de 2015 e não se limitou a disciplinar apenas a mediação privada e a judicial, mas também os anteprojetos elaborados pela Comissão de Juristas instalada no Senado Federal e pela Comissão de Especialistas criada pela Secretaria de Reforma do Judiciário do Ministério da Justiça. Por iniciativa da Advocacia Geral da União, grande parte da hoje então chamada Lei de Mediação veio regular também, a autocomposição de conflitos na (e da) Administração Pública. Originada em proposta da AGU levada ao Senado Federal, a Lei 13.140, trata de forma extensa e detalhada da solução extrajudicial de conflitos envolvendo a Administração Pública ( no âmbito estadual, distrital e municipal).
[5] A Lei da Mediação informa expressamente que a mediação tem como princípios a imparcialidade, a autonomia da vontade das partes, a confidencialidade e a informalidade. Contudo, a Lei da Mediação também prevê expressamente os princípios da isonomia entre as partes, oralidade, busca do consenso e boa-fé, deixando de referir-se expressamente aos princípios da independência, da oralidade e da decisão informada, estes referidos expressamente no NCPC.
Gisele Leite é Professora universitária da área jurídica e da área da Educação, Mestre em Direito, Mestre em Filosofia, Doutora em Direito. Pesquisadora. Articulista de vários sites jurídicos e revistas jurídicas.
Por Edivaldo Alvarenga Pereira é Mediador Judicial do TJRJ, Escrevente Substituto do 4º Ofício de Registro de Títulos e Documentos do Estado do Rio de Janeiro, Especialista em Gestão Empresarial e Direito Notarial e Registral.
Fonte: Jornal Jurid – 11 de Janeiro de 2017 – 15:43
3 – diferença entre mediador e conciliador
Mediação, conciliação e arbitragem não são a mesma coisa. E é importante saber as diferenças para se entender a aplicação adequada de cada uma em cada caso.
Na mediação, visa-se recuperar o diálogo entre as partes. Por isso mesmo, são elas que decidem. As técnicas de abordagem do mediador tentam primeiramente restaurar o diálogo para que posteriormente o conflito em si possa ser tratado. Só depois pode se chegar à solução. Na mediação não é necessário interferência, ambas partes chegam a um acordo sozinhas, se mantém autoras de suas próprias soluções.
Conflitos familiares e de vizinhança, por exemplo, muitas vezes são resolvidos apenas com o estabelecimento da comunicação respeitosa entre os envolvidos.
A conciliação pode ser mais indicada quando há uma identificação evidente do problema, quando este problema é verdadeiramente a razão do conflito - não é a falta de comunicação que impede o resultado positivo. Diferentemente do mediador, o conciliador tem a prerrogativa de sugerir uma solução.
Essa polarização pede uma intervenção do conciliador no sentido de um acordo justo para ambas as partes e no estabelecimento de como esse acordo será cumprido. Causas trabalhistas costumam ser um objeto onde a conciliação atua com eficiência.
A arbitragem surge no momento em que as partes não resolveram de modo amigável a questão. As partes permitem que um terceiro, o árbitro, especialista na matéria discutida, decida a controvérsia. Sua decisão tem a força de uma sentença judicial e não admite recurso.
As soluções alternativas dos conflitos ajudam a desobstruir a Justiça, socializam o processo de entendimento entre as pessoas e aceleram a resolução dos problemas.
Fonte: Tribunal de Alçada Arbitral Brasileiro
4. PRINCÍPIOS NORTEADORES DA MEDIAÇÃO
A mediação, como meio de solução de controvérsias, submete-se não só aos princípios gerais do direito, como também à princípios próprios. Vejamos.
A. AUTONOMIA DA VONTADE
O princípio da autonomia da vontade circula em vários ambientes do Direito Privado, como, por exemplo, no direito contratual (art. 421 do Código Civil[8]).
Nesse sentido, referido princípio é rigorosamente observado durante todo o procedimento na mediação. Isso porque são as partes que, voluntariamente, optam por se submeter a esse método, bem como elegem o(s) mediador(es), escolhem os assuntos a serem tratados, administram o procedimento da maneira que bem entenderem e põem fim à mediação quando desejarem.[9]
Em suma, a mediação é inteiramente conduzida pelos mediados, e essa autonomia deve ser respeitada pelo mediador durante todo o procedimento, que não pode impor nada àqueles.
B. IMPARCIALIDADE
Presente na atividade judicante[10], a imparcialidade é princípio que se reveste também a mediação.
Deste modo, a imparcialidade se impõe ao mediador, o qual deve atuar de maneira neutra, sem conferir a qualquer uma das partes qualquer tipo de preferência, favorecimento ou tratamento diferenciado. Ele não pode se deixar influenciar por seus valores pessoais e preconceitos, e deve garantir um equilíbrio de poder entre as partes.[11]
Nesse sentido, o mediador não deve ter nenhum interesse próprio em relação ao objeto do conflito, não pode aconselhar, defender ou representar nenhum dos mediados, sob pena de violação desse princípio. E, caso a imparcialidade seja comprometida, o processo de mediação restará inválido.
C. INDEPENDÊNCIA
O mediador não deve ter qualquer vínculo prévio com as partes, e é compelido a revelar às partes qualquer fato que eventualmente possa gerar dúvida acerca de sua independência. Desse modo, o mediador deve procurar ser o mais transparente possível com as partes, prestando esclarecimentos de circunstâncias que possam causar desconfiança, no decurso de todo o processo.[12]
Tal princípio está ligado ao pressuposto de que o mediador deve permanecer neutro, imparcial e equidistante das partes durante todo o procedimento.[13]
No entanto, tendo em vista que nesse instituto impera a autonomia da vontade, uma vez cientes as partes de circunstâncias que dizem respeito ao mediador e como poderão repercutir, nada impede que elas o aceitem.[14]
D. CREDIBILIDADE
As partes possuem a faculdade de escolher a mediação como meio de solução de seus conflitos, e se o fazem, é porque acreditam nesse método. Cabe ao mediador conduzir o procedimento de tal maneira que mantenha essa confiança e credibilidade depositadas nele, para que as partes sintam-se à vontade para se abrir, falar sobre suas preocupações, necessidades, interesses etc.[15]
Essa credibilidade é construída, e para tanto, o mediador deve atuar de maneira transparente, coerente e independente, bem como atestar conhecimento a respeito do procedimento.
E. COMPETÊNCIA
O mediador só deve aceitar a atribuição de atuar na mediação quando possuir a aptidão necessária para satisfazer a pretensão das partes. Em outras palavras, é imperioso que o mediador contenha as qualificações necessárias para atender às expectativas, preocupações e questionamentos dos mediados.[16]
Sendo assim, cabe ao próprio mediador analisar se ele deve ou não atuar no caso, isto é, se apresenta as condições mínimas para tanto. E, se no curso do procedimento o mediador perceber sua inaptidão para tal, deverá declinar da atuação.[17]
F. CONFIDENCIALIDADE
De acordo com Lia Regina Castaldi Sampaio e Adolfo Braga Neto, “o mediador deverá manter sob sigilo todas as informações, fatos, relatos, situações, documentos e propostas, não podendo fazer uso deles para proveito próprio ou de outrem”.[18]
Esse princípio busca garantir que as partes tenham total confiança no mediador, de tal maneira que se sentirão à vontade para revelar o que bem entenderem, sem a preocupação do que foi revelado chegar ao conhecimento de terceiros.
Ademais, em decorrência da confidencialidade, o mediador não poderá testemunhar em processo judicial a respeito do conteúdo tratado em caso que atuou anteriormente. Entretanto, referido princípionão é absoluto, de modo que poderá ser flexibilizado caso violada a ordem pública.[19] Além disso, as próprias partes podem tornar público o conteúdo, desde que acordado entre elas, em consonância com a autonomia da vontade.
G. DILIGÊNCIA
O mediador deverá sempre se atentar à maneira de administrar a mediação, com toda a prudência, cautela e eficácia devidas, observando as regras e os princípios fundamentais do instituto, bem como prestando informações às partes durante todo o procedimento.[20]
Ademais, incumbe-lhe examinar atenciosamente como os mediados estão reagindo aos estímulos durante o processo, bem como a evolução do diálogo entre eles, porquanto “um descuido pode gerar uma comunicação inapropriada cujo efeito é nocivo não apenas à mediação, mas à própria inter-relação das partes, alimentando a litigiosidade”.[21]
Sendo assim, o princípio da diligência visa garantir a eficácia da mediação, exigindo uma postura atenta e cautelosa por parte do mediador, sempre na busca de promover o diálogo entre as partes.
H. ACOLHIMENTO DAS EMOÇÕES DOS MEDIADOS
Em razão da mediação estar profundamente ligada aos sentimentos, emoções, afetos e desafetos das partes, porquanto trata da relação destas, é de suma importância que o mediador se atente à esses aspectos. Afinal, como bem aponta Francisco José Cahali, “as emoções motivam as ações, interferem na razão, transformam sensações, provocam atenção seletiva, e, dentre outros impactos no pensamento, na linguagem, na expressão e na conduta, também influenciam as percepções”.[22]
A finalidade de examinar as emoções não é psicoterapêutica, mas como artifício para compreender a origem e a profundidade da controvérsia pelas próprias partes, no intuito delas enxergarem e respeitarem os sentimentos umas das outras, a despeito do conflito existente.[23]
Sobre esse aspecto, Lia Regina Castaldi Sampaio e Adolfo Braga Neto sustentam que “muito embora o mediador não seja um terapeuta, ele deve estar familiarizado com as técnicas psicológicas para auxiliar as partes a lidarem com suas emoções”.[24]
E, para que o acolhimento das emoções dos mediados seja efetivo, deverá ser considerada a personalidade destes, “além dos fatores socioculturais e dos condicionantes que o conflito específico impõe”.[25]
3. TÉCNICAS DE MEDIAÇÃO
A mediação só deve ser realizada se o mediador possuir a necessária capacitação. Para tanto, exige-se estudos específicos e aprofundados a respeito do conflito e de diversas matérias que abrangem as relações interpessoais, profissionais e comerciais.[26] Além disso, o mediador deve ter tecnicidade, experiência e adquirir constante aprendizado, de modo a aperfeiçoar suas técnicas e seu conhecimento.[27]
Surgiram, assim, diferentes técnicas para o desenvolvimento da mediação, entre eles, o modelo de Harvard, o modelo transformativo e o modelo circular-narrativo.[28]
O modelo de Harvard é oriundo do método empregado para negociação cooperativa. Nesse modelo de mediação, o mediador busca separar as partes do conflito, focando no interesse destas, e não nas suas posições. Há um incentivo à análise objetiva da controvérsia, com o intuito de buscar soluções criativas que sejam favoráveis à ambas as partes, isto é, objetiva-se a obtenção de acordo. Entretanto, para muitos doutrinadores, este método não seria aplicável à mediação no sistema brasileiro. Isso porque no sistema norte-americano, não há distinção entre mediação e conciliação, e, assim, essa técnica assemelha-se muito à conciliação no Brasil.
Quanto ao modelo transformativo, como o próprio nome sugere, visa transformar os envolvidos, isto é, a estimulá-los a compreender e respeitar uns aos outros, a fim de aprenderem a lidar de maneira saudável com as diferenças de opiniões, pontos de vista, valores, etc. Para isso, o mediador incentiva a participação ativa das partes. Assim, nesse modelo, a principal finalidade é a melhora na qualidade da relação interpessoal dos mediados, e não simplesmente a obtenção de acordo.
O modelo circular-narrativo, por sua vez, valoriza a comunicação das partes, estimulando-as a analisar o problema, bem como a reconhecer as diferentes versões sobre um mesmo fato. Assim, “cada narração provoca reações e reflexões na outra parte, cujo objetivo é transformar a história conflitiva em uma história colaborativa”.[29] Nessa linha, o mediador deve formular perguntas circulares e reflexivas, a fim de provocar a aproximação dos envolvidos e uma cooperação mútua.
Por fim, oportuno o resumo apresentado por Francisco José Cahali sobre a atuação do mediador no processo da mediação, in verbis:
"(...) (a) contato com os interessados, explicando o instituto, suas vantagens e desvantagens; (b) identificação das questões, baseando-se na técnica do looping, ou seja, questões circulares reflexivas; (c) reflexão sobre o exposto entre as partes; (d) identificação e sugestão, sem vinculação, pelas partes de possíveis soluções para o conflito (brainstorming); e (e) lavratura do termo final".[30]
5 – desenvolvimento da audiência de mediação 
Forma e procedimento
Quanto ao procedimento, determina a legislação processual civil em seu artigo 334 que se a petição inicial atender a todos os requisitos essenciais e não for o caso de improcedência liminar do pedido (art. 332), o juiz designará audiência de conciliação ou de mediação (conforme matéria envolvida na lide apresentada), com antecedência mínima de trinta dias, devendo ser citado o réu com pelo menos vinte dias de antecedência. A intimação do autor para a audiência será feita na pessoa de seu advogado.
Tal previsão, embora estipule um prazo mínimo para a designação da data, não prevê prazo máximo, o que poderá acarretar a demora na realização da audiência e o prolongamento do prazo para a apresentação da contestação, o que pode ferir a norma fundamental estatuída no art. 7º7 quanto à paridade no tratamento das partes no processo8.
Assim, percebe-se que a realização da audiência de conciliação ou de mediação é a regra, também de acordo com o art. 27 da lei 13.140/20159.
O conciliador ou mediador (art. 165 e seguintes10) atuará necessariamente onde houver, considerando a existência do centro judiciário de solução consensual de conflitos, observado o disposto no art. 165, §§2º e 3º e as disposições da lei de organização judiciária.
Os princípios informadores são o da independência, imparcialidade, autonomia da vontade, confidencialidade, oralidade, informalidade, decisão informada. A confidencialidade abrange todas as informações produzidas no curso do procedimento, cujo teor não poderá ser utilizado para fim diverso daquele previsto expressamente pelas partes. Tal fato origina-se do dever de sigilo do conciliador e mediador, que se estende aos membros de suas equipes.
São admitidas a aplicação de técnicas de negociação, com o escopo de proporcionar ambiente favorável à autocomposição. Porém é a livre autonomia dos interessados que deve reger o ato, inclusive quanto à definição das regras procedimentais (art. 166, § 4º11).
Considerando que a realização da audiência está no âmbito da disposição conjunta das partes, elas podem celebrar negócio jurídico, no curso do processo ou antes dele, excluindo de antemão a realização de tal ato (art. 190)12.
A não ocorrência da audiência deve ser exceção, nas hipóteses do § 4º do artigo 33413, o qual deve ser interpretado em conjunto com o art. 166, caput do CPC/2015, no que diz respeito, sobretudo, à autonomia da vontade das partes14.
Dessa forma, está configurado o dever do autor indicar, na petição inicial (art. 319, VII15), seu desinteresse na autocomposição, e o réu, por petição, apresentada com dez dias de antecedência, contados da data da audiência16. Havendo litisconsórcio, o desinteresse na realização do ato deve ser manifestado por todos os litisconsortes.
O legislador deixa clara a opção favorável à autocomposição, uma vez que refere que ambas as partes devem expressamente manifestar o desinteresse na composição consensual.Assim, apenas uma parte manifestando-se contra a realização da audiência, o legislador prefere apostar na possibilidade de a conciliação ou de a mediação vencer a resistência ao acordo em audiência, ainda que tal fato gere uma delonga maior no processo (caso a conciliação ou mediação não restem exitosas) e acabe ofertando à parte ré possibilidade de tempo alargado para preparação de sua defesa, uma vez que o prazo inicial para a contestação apenas começa a correr da data da audiência (ou da última sessão) quando não for possível a autocomposição (hipótese do art. 335, I17).
No caso de litisconsórcio, apenas não haverá a realização da audiência se todos, no polo ativo ou passivo, se opuserem à sua realização (art. 334, § 6º18) e o prazo de defesa tem termo inicial autônomo para cada um deles (art. 335, § 1º).
A solenidade pode realizar-se por meios eletrônicos, nos termos da lei, e seguindo a lógica do novo diploma processual civil de priorizar atos eletrônicos quando possível, em razão da celeridade. (art. 334, § 7º).
Se não houver comparecimento nem justificativa plausível do autor e do réu na audiência, é configurado ato atentatório à dignidade da justiça e haverá sanção com multa de até dois por cento da vantagem econômica pretendida ou do valor da causa, revertida em favor da União ou do Estado, considerando que a natureza dessa multa é punitiva, apesar de ter caráter pedagógico preventivo, no sentido de evitar o descomprometimento das partes com a tentativa de solução consensual do conflito.
Não há que se falar em revelia, caso o réu não compareça à audiência. A revelia decorre da não apresentação de contestação (art. 344 CPC/15).
As partes devem estar acompanhadas por seus advogados ou defensores públicos, segundo § 9º do art. 334, porém a interpretação do referido dispositivo deve ser no sentido de que a ausência do advogado impede o ato? Há doutrina no sentido contrário19.
Segundo autorizada doutrina, não há incompatibilidade alguma entre a causa exigir a participação do Ministério Público e ainda assim comportar audiência de conciliação ou mediação20.
Poderá haver constituição de representante, por meio de procuração específica, com poderes para negociar e transigir (art. 334, § 10º). É importante referir que não se admite a utilização da procuração genérica com poderes para negociar: o documento deverá fazer referência expressa ao processo em que poderá ser realizada a negociação21. Havendo autocomposição, será reduzida a termo e homologada por sentença (art. 334, § 11º), constituindo título executivo judicial (art. 515, II) e podendo ser cobrada em procedimento executivo (cumprimento de sentença).
A pauta das audiências de conciliação ou de mediação deverá ser organizada de modo a respeitar o intervalo mínimo de vinte minutos entre o início de uma e o início da seguinte (art. 334, § 12º). Trata-se de previsão que tem por escopo a reserva de tempo mínimo para tentativa de conciliação ou de mediação no procedimento, devendo haver remarcação de uma segunda sessão, somente se o conciliador ou mediador julgar necessário, evitando procrastinações e custos infrutíferos.
3. Cabimento e matérias passíveis de autocomposição
Antes de se adentrar na questão específica e relativa às matérias e direitos passíveis de autocomposição e que podem se submeter à transação, é importante destacar a diferença entre a prática da conciliação e da mediação, conforme dispõe o art. 165, § § 2º e 3º já referidos.
O conciliador poderá sugerir soluções ao conflito, desde que não gere qualquer tipo de constrangimento ou intimidação. Atuará, preferencialmente, nos casos em que não houver prévio vínculo entre as partes (§ 2º do art. 165).
Já o mediador tem a função de instruir as partes, de modo que possam chegar à solução consensual, por si próprias (§ 3º do art. 165), atuando em hipóteses em que há histórico de conflito entre as partes e em que existe entre elas um liame que deve subsistir ao conflito, como por exemplo, no Direito de Família22.
Destarte, visualiza-se que na mediação de conflitos, um terceiro, um mediador, atua como facilitador da resolução do problema, contribuindo para o restabelecimento ou manutenção da comunicação entre as partes para que possam chegar à solução da controvérsia que gerou o conflito. Por sua vez, na conciliação existe um terceiro, conciliador, que conduz e orienta as partes na elaboração do acordo, opinando e propondo soluções. Ainda, na mediação o assistido conta com uma equipe de profissionais multidisciplinar para também ajudar na resolução do conflito relacional com a outra parte, como por exemplo, nas ações de família, conforme preceitua o procedimento especial previsto no art. 694, § único do CPC/1523.
Quanto à hipótese de cumulação de pedidos, quando alguns deles expressarem pretensões que comportam autocomposição, e outros, não, será cabível a audiência relativamente àquela parcela do objeto do processo que admite autocomposição24.
Nas ações em que uma das partes for pessoa jurídica de direito público, tradicionalmente, não se admitiria transação. No entanto, o novo CPC traz previsão no art. 17425 da Câmara de Conciliação e Arbitragem da Administração.
Ainda é preciso referir que no âmbito administrativo, por exemplo, há vários casos de transações autorizadas por lei, como, os acordos em contratos administrativos (artigo 65 e 79, da lei 8.666/1993), os acordos nos procedimentos sancionatórios do Cade (artigo 86, da Lei 12.529/2011). Outras hipóteses de direitos indisponíveis também admitem transação, a exemplo do acordo quanto ao valor e à forma de pagamento em ação de alimentos e o cabimento do compromisso de ajustamento de conduta em processos coletivos, hipótese em que o direito é indisponível (artigo 5º, parágrafo 6º, da lei 7.347/1985)26.
Segundo Ravi Peixoto, em artigo pontual sobre o tema, o que parece ser o grande desafio não é a verificação da aptidão ou não dos entes públicos de fazer acordos, mas sim quais seriam as suas condições. Entende-se que a margem de liberdade para a realização de acordos pelo poder público é menor do que a existente para o setor privado. Acontece que, quando a situação envolve o poder público, tem-se a prévia exigência de autorização normativa para que membro da advocacia pública possa transigir em juízo. Algumas leis possuem autorizações genéricas, tais como o parágrafo único do artigo 10, parágrafo único, da lei 10.259/2001 e o artigo 8º da lei 12.153/2009.
Portanto, inexistindo autorização no referido ente para a autocomposição, a audiência de conciliação ou de mediação não será marcada, não pelo desinteresse das partes, mas pela inadmissão da autocomposição (artigo 334, parágrafo 4º, II, CPC/2015), do contrário, seriam marcadas um sem número de audiência que não teriam qualquer utilidade, eis que o procurador não teria autorização para fazer qualquer proposta de acordo.
Eis que surge o problema: como identificar os casos em que há ou não essa autorização, que pode ter sido feita por meio de ato não facilmente disponível ao público, em especial, ao Poder Judiciário?
Ravi Peixoto apresenta a seguinte solução, no espírito de seguir a lógica e proposta do novo CPC de viabilizar a ocorrência da audiência de conciliação:
A melhor solução, no entanto, é a realização, entre os entes públicos e o Poder Judiciário, de protocolos institucionais. Por meio deles, de forma prévia a instauração dos conflitos, o próprio ente público já poderia informar ao Poder Judiciário em quais casos é ou não possível a autocomposição. Dessa forma, já na instauração do processo, não haveria necessidade de qualquer discussão sobre o cabimento ou não da audiência, ao menos do ponto de vista do artigo 334, parágrafo 4º, II, pois já se teria conhecimento dos casos em que o direito do ente público poderia ser alvo de autocomposição.
Mesmo que não haja nenhum protocolo institucional, parece possível utilizar-se do conceito de fato notório judicial, que seria o fato que, embora desconhecido na vida social,é conhecido pelos magistrados, em geral, em razão do seu ofício, a exemplo de processos anteriores para que o juiz, mesmo quando o ente público seja réu, já faça o despacho da petição inicial com a indicação da citação para contestar e não para comparecer à audiência27.
Tal proposta parece bem consentânea com as diretrizes e normas fundamentais do CPC/15 de incentivo às práticas de conciliação, bem como de cooperação das partes no processo.