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Profª Alice Soares – http://dodireitoaeducacao.blogspot.com.br Direitos autorais reservados. Vedada a reprodução ou cópia, sem prévia e expressa autorização Unidade 8 - PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS E EMPREITADA E DEPÓSITO A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS e EMPREITADA 1. Prestação de serviços A prestação de serviços regulada pelo Código Civil não pode se confundir com a relação empregatícia. O empregado preenche certos requisitos específicos: é subordinado, trabalha de forma não-eventual, mediante remuneração, em caráter personalíssimo(pois não pode mandar ninguém trabalhar em seu lugar) e só pode ser pessoa física. Se estiverem presentes os requisitos da relação de emprego, a lei a ser aplicada é a lei trabalhista, sendo a CLT – Consolidação das Leis Trabalhistas, a mais importante. Neste sentido, assim dispõe o art. 593, CC: “A prestação de serviço, que não estiver sujeita às leis trabalhistas ou a lei especial, reger-se-á pelas disposições deste Capítulo.” Repare que há pouco espaço prático para a aplicação das regras que iremos estudar aqui: a) Em se tratando de relação empregatícia, aplica-se a lei trabalhista; b) Em se tratando de relação de consumo, aplica-se o Código de Defesa do Consumidor (Lei 8078/1990); c) Em se tratando de prestação de serviço público, este será regido pela sua lei especial; d) Em se tratando de transporte, corretagem, etc, será regulado pelo Capítulo do Código Civil específico, onde está regulado o referido contrato. Assim, as regras sobre prestação de serviços têm aplicação residual, ou seja, aplicam-se onde não couber regra/lei específica. 1.1 Conceito Prevê o art. 594: “Toda a espécie de serviço ou trabalho lícito, material ou imaterial, pode ser contratada mediante retribuição.” Sendo assim, contrato de prestação de serviços pode ser definido como contrato através do qual qualquer espécie de serviço ou trabalho lícito - material ou imaterial –, não regulado por lei específica, é prestado mediante remuneração. Profª Alice Soares – http://dodireitoaeducacao.blogspot.com.br Direitos autorais reservados. Vedada a reprodução ou cópia, sem prévia e expressa autorização Este serviço pode ser a construção de um armazém, a elaboração de um projeto científico, a redação de um livro ou peça teatral, etc (exemplos de GAGLIANO E PAMPLONA FILHO, 2012, p. 277) 1.2 Principais Características a) Bilateral: gera obrigações para ambas as partes. b) Oneroso: há vantagens e sacrifícios para ambas as partes contratantes (pagar a remuneração x receber a remuneração; prestar o serviço x receber o serviço). A remuneração do prestador serviços é, a princípio, estipulada pelas partes, mas se o contrato for omisso, a lei estabelece critérios para se quantificar a remuneração: “Art. 596. Não se tendo estipulado, nem chegado a acordo as partes, fixar-se-á por arbitramento a retribuição, segundo o costume do lugar, o tempo de serviço e sua qualidade” Quanto ao momento e a forma do pagamento, também as partes podem combinar com liberdade (de uma vez, parcelada, no início do serviço, no final etc), mas se o contrato for omisso, o pagamento é devido após a prestação do serviço: “Art. 597. A retribuição pagar-se-á depois de prestado o serviço, se, por convenção, ou costume, não houver de ser adiantada, ou paga em prestações.” 1.3 Prazo do contrato O prazo do contrato é normalmente estabelecido pelas partes, mas a lei veda prazo superior a 4 (quatro) anos, evitando-se a escravidão (GONÇALVES, 2011, p. 361). Assim prevê o Código Civil: Art. 598. A prestação de serviço não se poderá convencionar por mais de quatro anos, embora o contrato tenha por causa o pagamento de dívida de quem o presta, ou se destine à execução de certa e determinada obra. Neste caso, decorridos quatro anos, dar-se-á por findo o contrato, ainda que não concluída a obra. Contudo, cabe renovação do contrato por outro período. O importante é que o prazo de cada contrato consecutivo não ultrapasse 4 (quatro anos), permitindo às partes contratantes se liberar a final de cada período ou optar pela sua renovação. Profª Alice Soares – http://dodireitoaeducacao.blogspot.com.br Direitos autorais reservados. Vedada a reprodução ou cópia, sem prévia e expressa autorização 1.4 Aviso prévio Se o contrato não tiver prazo determinado, nem este puder ser deduzido de sua natureza ou dos costumes do lugar, caberá à parte a resilição unilateral do contrato, mediante prévio aviso à outra parte: Art. 599. Não havendo prazo estipulado, nem se podendo inferir da natureza do contrato, ou do costume do lugar, qualquer das partes, a seu arbítrio, mediante prévio aviso, pode resolver o contrato. Parágrafo único. Dar-se-á o aviso: I - com antecedência de oito dias, se o salário se houver fixado por tempo de um mês, ou mais; II - com antecipação de quatro dias, se o salário se tiver ajustado por semana, ou quinzena; III - de véspera, quando se tenha contratado por menos de sete dias. Neste caso, o contrato se encerrará, cabendo a remuneração ao prestador do serviço. Se a prestação de serviços for abandonada sem aviso prévio, sem justa causa, o prestador poderá ter que indenizar o tomador do serviço. Justa causa: Tanto o prestador do serviço quanto o tomador podem alegar justa causa para resolver o contrato com pagamento de perdas e danos à parte prejudicada. Somente por justa causa (ou acordo) podem as partes rescindir o contrato antes de seu prazo. Veja o art. 602, CC: Art. 602. O prestador de serviço contratado por tempo certo, ou por obra determinada, não se pode ausentar, ou despedir, sem justa causa, antes de preenchido o tempo, ou concluída a obra. Parágrafo único. Se se despedir sem justa causa, terá direito à retribuição vencida, mas responderá por perdas e danos. O mesmo dar-se-á, se despedido por justa causa. Se o prestador de serviços deixar de trabalhar para o tomador, sem justa causa, terá direito à remuneração equivalente ao serviço já prestado, mas terá que indenizar o tomador pelo abandono do trabalho (cabendo a compensação destes valores). Por outro lado, se “o prestador de serviço for despedido sem justa causa, a outra parte será obrigada a pagar-lhe por inteiro a retribuição vencida, e por metade a que lhe tocaria de então ao termo legal do contrato.” (art. 603, CC) O Código Civil de 2002 não elenca as hipóteses de justa causa, como fazia o Código Civil de 1916, deixando para o Juiz a análise do caso concreto. 1.5 Habilitação a) Veja a importante e inédita previsão do art. 606, CC: Profª Alice Soares – http://dodireitoaeducacao.blogspot.com.br Direitos autorais reservados. Vedada a reprodução ou cópia, sem prévia e expressa autorização Art. 606. Se o serviço for prestado por quem não possua título de habilitação, ou não satisfaça requisitos outros estabelecidos em lei, não poderá quem os prestou cobrar a retribuição normalmente correspondente ao trabalho executado. Mas se deste resultar benefício para a outra parte, o juiz atribuirá a quem o prestou uma compensação razoável, desde que tenha agido com boa-fé. Parágrafo único. Não se aplica a segunda parte deste artigo, quando a proibição da prestação de serviço resultar de lei de ordem pública. O prestador de serviços que não estava habilitado a prestá-lo (por exemplo: alguém que prestar serviços advocatícios sem ser advogado), não tem direito à remuneração, a menos que estivesse de boa-fé e que o tomador do serviço tenha obtido benefícios do serviço. Se se tratar de profissão regulamentada por lei que proíba o exercício da atividade por não-habilitados,o prestador não fará jus à remuneração (ex; advogado, médico etc). b) A lei elenca as formas de extinção do contrato de prestação de serviços: Art. 607. O contrato de prestação de serviço acaba com a morte de qualquer das partes. Termina, ainda, pelo escoamento do prazo, pela conclusão da obra, pela rescisão do contrato mediante aviso prévio, por inadimplemento de qualquer das partes ou pela impossibilidade da continuação do contrato, motivada por força maior. c) A lei civil veda o aliciamento de prestadores de serviços, evitando-se a concorrência desleal. Veja o art. 608, CC: “Aquele que aliciar pessoas obrigadas em contrato escrito a prestar serviço a outrem pagará a este a importância que ao prestador de serviço, pelo ajuste desfeito, houvesse de caber durante dois anos.” No caso concreto, o Juiz deverá levar em consideração certos aspectos para condenar o aliciante a indenizar o tomador de serviços: especialidade do serviço; grau de especialização do profissional, exclusividade na prestação de serviços (VENOSA, 2010, p. 214). d) Aqui temos outra previsão protetiva do prestador de serviços: Art. 609. A alienação do prédio agrícola, onde a prestação dos serviços se opera, não importa a rescisão do contrato, salvo ao prestador opção entre continuá-lo com o adquirente da propriedade ou com o primitivo contratante. Se o imóvel rural agrícola for alienado, o prestador de serviços que aí trabalha tem o direito de continuar seu contrato de trabalho com o adquirente do imóvel ou então, com o tomador do serviço primitivo. 2. Empreitada 2.1 Conceito Profª Alice Soares – http://dodireitoaeducacao.blogspot.com.br Direitos autorais reservados. Vedada a reprodução ou cópia, sem prévia e expressa autorização Conforme definição de GONÇALVES (2010, p. 367), é o contrato em que uma das partes (o empreiteiro), mediante remuneração a ser paga pelo outro contraente (o dono da obra), obriga-se a realizar determinada obra, pessoalmente ou por meio de terceiros, de acordo com as instruções deste e sem relação de subordinação. Trata-se de contrato que se refere exclusivamente à construção. A obrigação do empreiteiro é de resultado. GONÇALVES (2010, p. 367) explica as diferenças entre a empreitada e a locação de serviços: A empreitada distingue-se da prestação de serviço pelos seguintes traços: a) o objeto do contrato de prestação de serviço é apenas a atividade do prestador, sendo a remuneração proporcional ao tempo dedicado ao trabalho, enquanto na empreitada o objeto da prestação não é essa atividade mas a obra em si, permanecendo inalterada a remuneração, qualquer que seja o tempo de trabalho despendido; b) na primeira, a execução do serviço é dirigida e fiscalizada por quem contratou o prestador, a quem este fica diretamente subordinado, ao passo que, na empreitada, a direção compete ao próprio empreiteiro c) na prestação de serviço o patrão assume os riscos do negócio, mas na empreitada é o empreiteiro que assume os riscos do empreendimento, sem estar subordinado ao dono da obra. 2.2 Principais características a) Bilateral: pois gera obrigações recíprocas para ambas as partes (realização da obraxpagamento). b) Consensual: basta a manifestação de vontade das partes para que o contrato exista no mundo jurídico. c) Oneroso: pois ambos os contratantes obtêm proveito que corresponde a um sacrifício. d) Comutativo: como regra, as partes podem antever as vantagens e os sacrifícios do contrato. (ou seja, sabem qual será a prestação e a contraprestação) 2.3 Espécies de empreitada A empreitada pode ser de mão-de-obra (também chamada empreitada de lavor) ou empreitada mista. No primeiro caso, o empreiteiro de uma obra contribui para ela "só com seu trabalho" e no segundo caso, "com ele e os materiais", conforme o art. 610 do Código Civil: Profª Alice Soares – http://dodireitoaeducacao.blogspot.com.br Direitos autorais reservados. Vedada a reprodução ou cópia, sem prévia e expressa autorização Art. 610. O empreiteiro de uma obra pode contribuir para ela só com seu trabalho ou com ele e os materiais. § 1o A obrigação de fornecer os materiais não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes. § 2o O contrato para elaboração de um projeto não implica a obrigação de executá-lo, ou de fiscalizar-lhe a execução. Conforme explica GONÇALVES (2010, p. 368): No primeiro caso, assume ele apenas obrigação de fazer, consistente em executar o serviço, cabendo ao proprietário fornecer materiais; no segundo, obriga-se não só a realizar um trabalho de qualidade [...], mas também a dar, consistente em fornecer os materiais. Sobre os efeitos destas duas espécies de empreitadas, dispõem os arts. 611 a 613, CC: Art. 611. Quando o empreiteiro fornece os materiais, correm por sua conta os riscos até o momento da entrega da obra, a contento de quem a encomendou, se este não estiver em mora de receber. Mas se estiver, por sua conta correrão os riscos. Art. 612. Se o empreiteiro só forneceu mão-de-obra, todos os riscos em que não tiver culpa correrão por conta do dono. Art. 613. Sendo a empreitada unicamente de lavor (art. 610), se a coisa perecer antes de entregue, sem mora do dono nem culpa do empreiteiro, este perderá a retribuição, se não provar que a perda resultou de defeito dos materiais e que em tempo reclamara contra a sua quantidade ou qualidade. Os riscos da obra (de destruição, perecimento, deterioração etc) correm por conta do empreiteiro, quando a empreitada é mista, ou seja, ele se compromete a entregar o resultado pronto e acabado, assumindo qualquer percalço na realização da obra (responsabilidade independente de culpa). Se, no momento combinado para a entrega da obra acabada, o dono não a receber, passam a ser dele os riscos (ex: se uma chuva destruir a obra, o dono da obra terá que pagar ao empreiteiro assim mesmo e assumir o prejuízo). Se a empreitada for de lavor, o empreiteiro só responde se tiver culpa no insucesso da obra. Se a coisa perecer antes da entrega, na empreitada de lavor, sem culpa de qualquer parte, o empreiteiro perderá o direito à remuneração, a menos que prove que o problema da obra foi a quantidade ou qualidade do material fornecida pelo dono e que já havia reclamado sobre isso. Acrescente-se, ainda, que o empreiteiro responde pelo desperdício do material fornecido pelo dono da obra, na empreitada de lavor: “Art. 617. O empreiteiro é obrigado a pagar os materiais que recebeu, se por imperícia ou negligência os inutilizar.” A empreitada também pode ser classificada em empreitada a preço fixo ou global e a preço por medida ou por etapas. Mais uma vez, nos socorreremos das lições de GONÇALVES (2010, p. 370): Profª Alice Soares – http://dodireitoaeducacao.blogspot.com.br Direitos autorais reservados. Vedada a reprodução ou cópia, sem prévia e expressa autorização Na primeira, a preço fixo ou global, a obra é ajustada por preço invariável, fixado antecipadamente pelas partes e insuscetível de alteração, para mais ou para menos. O preço engloba toda a obra e, por essa razão, é de extrema relevância, para garantia, tanto do proprietário como do empreiteiro, a confecção de um memorial descritivo, especificando detalhadamente os serviços a serem realizados e a qualidade do material a ser utilizado. Nessa modalidade, [...] o dono da obra fica protegido de eventuais aumentos no preço dos materiais e da mão-de-obra, pois o empreiteiro nada mais poderá exigir, se tal fato vier a ocorrer. Do mesmo modo, o dono da obra não poderá reclamar redução do preço ajustado se baixarem os preços dos materiais ouda mão-de-obra. Não deixa de ser global [...] pelo fato de ficar convencionado seu pagamento parceladamente, desde que estipulado em função da totalidade da obra. Na empreitada a preço por medida ou por etapas a sua fixação é feita de acordo com as fases da construção ou a medida [...] Tal modalidade atende ao fracionamento da obra, considerando as partes em que ela se divide. O pagamento pode ser convencionado por parte concluída ou por unidade. Não há fixação do preço para a obra como um todo. Pode-se estabelecer o preço de certa medida, como o do metro quadrado de área construída, por exemplo. Desse modo, somente ao final, depois de feita a medição completa, o empreiteiro conhecerá o exato valor de sua remuneração. Esta modalidade proporciona ao proprietário a liberdade de efetuar mudanças no projeto originário, aumentando ou diminuindo os trabalhos inicialmente convencionados. 2.4 Subempreitada É possível a realização de subempreitada (contrato derivado ou subcontrato da empreitada), se não houver cláusula no contrato de empreitada que a proíba e não for personalíssima a relação. O contrato pode ser ou não personalíssimo, conforme se extrai do art. 626: “Não se extingue o contrato de empreitada pela morte de qualquer das partes, salvo se ajustado em consideração às qualidades pessoais do empreiteiro.” Na subempreitada, o empreiteiro contratado transfere para outro profissional a realizar a parte do trabalho (por ex., a execução da parte elétrica de uma construção), ou mesmo todo o trabalho. Note que o empreiteiro é responsável pelo trabalho do subempreiteiro perante o dono da obra. 2.5 Recebimento da obra Sobre a fiscalização e o recebimento da obra, dispõem os arts. 614 a 616, CC: Art. 614. Se a obra constar de partes distintas, ou for de natureza das que se determinam por medida, o empreiteiro terá direito a que também se verifique por medida, ou segundo as partes em que se dividir, podendo exigir o pagamento na proporção da obra executada. § 1o Tudo o que se pagou presume-se verificado. § 2o O que se mediu presume-se verificado se, em trinta dias, a contar da medição, não forem denunciados os vícios ou defeitos pelo dono da obra ou por quem estiver incumbido da sua fiscalização. Profª Alice Soares – http://dodireitoaeducacao.blogspot.com.br Direitos autorais reservados. Vedada a reprodução ou cópia, sem prévia e expressa autorização Art. 615. Concluída a obra de acordo com o ajuste, ou o costume do lugar, o dono é obrigado a recebê-la. Poderá, porém, rejeitá-la, se o empreiteiro se afastou das instruções recebidas e dos planos dados, ou das regras técnicas em trabalhos de tal natureza. Art. 616. No caso da segunda parte do artigo antecedente, pode quem encomendou a obra, em vez de enjeitá-la, recebê-la com abatimento no preço. Antes de receber a obra e pagar por ela, deve o seu dono verificá-la com atenção, pois após o pagamento não poderá reclamar mais, salvo se se tratar de vício redibitório. Caso entenda que a obra foi mal executada, poderá reclamar e não recebê-la, nem pagar por ela. A outra opção é recebê- la como está, pagando menos por ela. Caso o dono da obra não tenha um motivo justo para não recebê-la, ele, como credor da obra, estará em mora, assumindo os riscos de seu perecimento ou deterioração, e ainda terá que pagar pelo serviço prestado. 2.6 Garantia pela solidez e segurança da obra Questão de interesse prático sobre a empreitada está no art. 618, CC: Art. 618. Nos contratos de empreitada de edifícios ou outras construções consideráveis, o empreiteiro de materiais e execução responderá, durante o prazo irredutível de cinco anos, pela solidez e segurança do trabalho, assim em razão dos materiais, como do solo. Parágrafo único. Decairá do direito assegurado neste artigo o dono da obra que não propuser a ação contra o empreiteiro, nos cento e oitenta dias seguintes ao aparecimento do vício ou defeito. Este prazo é de garantia das edificações e construções consideráveis (ponte, viaduto, etc). O construtor, durante cinco anos a partir da entrega da obra, responde pela solidez e segurança da obra (estabilidade e estrutura da obra), perante o dono da obra e perante terceiros que adquirem o bem deste último. Nesta previsão legal, tem se incluído também questões como infiltrações e obstruções na rede de esgotos. Veja esta decisão do TJDFT: Classe do Processo : 2010 01 1 002654-3 APC - 0002654-39.2010.807.0001 (Res.65 - CNJ) DF Registro do Acórdão Número : 459999 Data de Julgamento : 13/10/2010 Órgão Julgador : 2ª Turma Cível Relator : SÉRGIO ROCHA Disponibilização no DJ-e: 19/11/2010 Pág. : 78 Ementa APELAÇÃO CÍVEL. RESOLUÇÃO CONTRATUAL. LEGITIMIDADE PASSIVA. AGENTE FINANCEIRO. INADIMPLEMENTO DA CONSTRUTORA. DEFEITOS CONSTRUTIVOS DOS IMÓVEIS. RESTITUIÇÃO DO VALOR PAGO PELOS CONSUMIDORES DESCONTADOS Profª Alice Soares – http://dodireitoaeducacao.blogspot.com.br Direitos autorais reservados. Vedada a reprodução ou cópia, sem prévia e expressa autorização OS VALORES RELATIVOS À UTILIZAÇÃO DOS IMÓVEIS PELOS AUTORES. 1. [...] 2. NOS CONTRATOS DE EMPREITADA DE EDIFÍCIOS, CONTINUA SENDO APLICÁVEL O PRAZO PRESCRICIONAL DE 5 (CINCO) ANOS, PREVISTO NO ART. 1.245 DO CC/16, PARA A CONSTRUTORA RESPONDER PELA SOLIDEZ E SEGURANÇA DO EMPREENDIMENTO, TENDO EM VISTA QUE SE TRATA DE NORMA ESPECIAL (SOBRE RESPONSABILIDADE DO CONSTRUTOR) E MAIS BENÉFICA AO CONSUMIDOR DO QUE O PRAZO DE 90 DIAS PREVISTO NO CDC. 3. O AGENTE FINANCEIRO RESPONDE SOLIDARIAMENTE PERANTE O CONSUMIDOR PELA SOLIDEZ E SEGURANÇA DA OBRA INICIADA MEDIANTE FINANCIAMENTO DO SISTEMA FINANCEIRO DE HABITAÇÃO. PRECEDENTE DO STJ. 4. [...] Decisão NEGAR PROVIMENTO A AMBOS OS RECURSOS. UNÂNIME. (grifos nossos) 2.7 Suspensão da obra O dono da obra tem o direito de suspender a obra, sem prejuízo da remuneração do empreiteiro: “Art. 623. Mesmo após iniciada a construção, pode o dono da obra suspendê-la, desde que pague ao empreiteiro as despesas e lucros relativos aos serviços já feitos, mais indenização razoável, calculada em função do que ele teria ganho, se concluída a obra.” A razoabilidade da indenização dependerá do caso concreto, a ser analisado pelo juiz da causa. O empreiteiro também pode suspender a obra, mas somente em determinados casos: Art. 625. Poderá o empreiteiro suspender a obra: I - por culpa do dono, ou por motivo de força maior; - por exemplo, por falta de pagamento ajustado de forma parcelada II - quando, no decorrer dos serviços, se manifestarem dificuldades imprevisíveis de execução, resultantes de causas geológicas ou hídricas, ou outras semelhantes, de modo que torne a empreitada excessivamente onerosa, e o dono da obra se opuser ao reajuste do preço inerente ao projeto por ele elaborado, observados os preços; Profª Alice Soares – http://dodireitoaeducacao.blogspot.com.br Direitos autorais reservados. Vedada a reprodução ou cópia, sem prévia e expressa autorização III - se as modificações exigidas pelo dono da obra, por seu vulto e natureza, forem desproporcionais ao projeto aprovado, ainda que o dono se disponha a arcar com o acréscimo de preço. Se não houver motivo justo para interromper a obra, o empreiteiro terá que indenizar o dono pelos prejuízos resultantes: “Art. 624. Suspensa a execução da empreitada sem justa causa, responde o empreiteiro por perdas e danos.” 2.8 Projeto da obra É como a contratação de profissional para elaborar o projeto da obra. Este profissional pode ser o mesmo que executaráa obra ou não. O projeto é uma produção intelectual e, por isso deve ser respeitada, conforme se extrai do art. 621, CC: Art. 621. Sem anuência de seu autor, não pode o proprietário da obra introduzir modificações no projeto por ele aprovado, ainda que a execução seja confiada a terceiros, a não ser que, por motivos supervenientes ou razões de ordem técnica, fique comprovada a inconveniência ou a excessiva onerosidade de execução do projeto em sua forma originária. Parágrafo único. A proibição deste artigo não abrange alterações de pouca monta, ressalvada sempre a unidade estética da obra projetada. O projeto só pode ser alterado pelo dono da obra em alguns casos: a) se, por razões supervenientes ou motivos de ordem técnica, a execução da obra for inconveniente como planejada ou excessivamente onerosa; b) se se tratarem de alterações de pouca monta. Se o projetista não executar a obra, nem for responsável pela direção ou fiscalização desta, sua responsabilidade se restringirá à solidez e à segurança da construção (não responder por vícios redibitórios, troca do material indicado, má execução do projeto etc): Art. 622. Se a execução da obra for confiada a terceiros, a responsabilidade do autor do projeto respectivo, desde que não assuma a direção ou fiscalização daquela, ficará limitada aos danos resultantes de defeitos previstos no art. 618 e seu parágrafo único. 2.9 Acréscimo no preço da obra A princípio, o preço combinado para uma obra é fixo, mas há exceções legais. Se o dono da obra realiza modificações no projeto, por escrito, gerando aumento de serviço, caberá reajuste do preço da empreitada. Da mesma forma, se o empreiteiro realizar acréscimos na obra e o dono tendo percebido isto, não impugnou tais alterações: Art. 619. Salvo estipulação em contrário, o empreiteiro que se incumbir de executar uma obra, segundo plano aceito por quem a encomendou, não terá direito a exigir Profª Alice Soares – http://dodireitoaeducacao.blogspot.com.br Direitos autorais reservados. Vedada a reprodução ou cópia, sem prévia e expressa autorização acréscimo no preço, ainda que sejam introduzidas modificações no projeto, a não ser que estas resultem de instruções escritas do dono da obra. Parágrafo único. Ainda que não tenha havido autorização escrita, o dono da obra é obrigado a pagar ao empreiteiro os aumentos e acréscimos, segundo o que for arbitrado, se, sempre presente à obra, por continuadas visitas, não podia ignorar o que se estava passando, e nunca protestou. Da mesma forma, caberá redução do preço ajustado em situação excepcional: Art. 620. Se ocorrer diminuição no preço do material ou da mão-de-obra superior a um décimo do preço global convencionado, poderá este ser revisto, a pedido do dono da obra, para que se lhe assegure a diferença apurada. B DEPÓSITO 1. Conceito Pode-se extrair o conceito deste contrato da previsão contida no art. 627, CC: “Pelo contrato de depósito recebe o depositário um objeto móvel, para guardar, até que o depositante o reclame.” Assim, conforme as palavras de GONÇALVES (2011, p. 386): Depósito é o contrato em que uma das partes, nomeada depositário, recebe da outra, denominada depositante, uma coisa móvel, para guardá-la, com a obrigação de restituí-la na ocasião ajustada ou quanto lhe for reclamada [...]. É o caso dos estacionamentos pagos, por exemplo. 2. Características São estas as características mais importantes do depósito: a) Unilateral, bilateral ou bilateral imperfeito: A princípio, o depósito é contrato unilateral, ou seja, somente o depositário tem obrigações. Contudo, o depósito poderá ser bilateral, quando houver obrigações para o depositante, especialmente o pagamento do depositário pelo serviço prestado. O depósito pode ser também bilateral imperfeito, quando nasce unilateral (com obrigações apenas para o depositário, pois não foi convencionada remuneração deste), mas no curso da relação acaba se tornando bilateral, pois o depositante passa a ter a obrigação de ressarcir o depositário que realizou despesas de conservação da coisa, na forma do art. 643, CC: “O depositante é obrigado a Profª Alice Soares – http://dodireitoaeducacao.blogspot.com.br Direitos autorais reservados. Vedada a reprodução ou cópia, sem prévia e expressa autorização pagar ao depositário as despesas feitas com a coisa, e os prejuízos que do depósito provierem.” b) Gratuito ou oneroso: se o depósito for unilateral, ele também é gratuito, pois somente o depositante aufere vantagens; mas se for bilateral, porque prevista remuneração do depositário, ele será oneroso, pois ambas as partes suportarão prejuízo e terão vantagem correspondente (depositante: a sua vantagem é a guarda da coisa por outrem e seu prejuízo o pagamento por esta tarefa; depositário: o seu sacrifício é a guarda da coisa de outrem e sua vantagem o pagamento por esta tarefa). Assim prevê o art. 628, CC: Art. 628. O contrato de depósito é gratuito, exceto se houver convenção em contrário, se resultante de atividade negocial ou se o depositário o praticar por profissão. Parágrafo único. Se o depósito for oneroso e a retribuição do depositário não constar de lei, nem resultar de ajuste, será determinada pelos usos do lugar, e, na falta destes, por arbitramento. Note que o legislador entende, de forma anacrônica, que o depósito é, em princípio, negócio gratuito, quando, há muito tempo, na prática comercial, ele é oneroso, sendo raro encontrarem-se contratos de depósito gratuitos. c) Real: não basta a manifestação de vontade das partes para que o contrato exista no mundo jurídico, faz-se necessária a entrega do objeto ao depositário. A disponibilização da coisa é parte da formação do contrato. d) Solene ou Não-solene: se for um depósito voluntário, ele é solene, conforme Art. 646, CC.: “O depósito voluntário provar-se-á por escrito.” Se for depósito necessário, a forma é livre, bastando as ações características deste depósito, conforme se verá adiante. 3. Objeto do depósito O objeto do depósito deve ser coisa móvel. Destaque-se que o depósito judicial, regulado por normas especiais de direito processual, pode ter por objeto bem imóvel. Conforme explica GAGLIANO E PAMPLONA FILHO (2011, p. 338), o bem deve pertencer ao depositante ou este deve possuir poderes para realizar o depósito. Importante indagação sobre a natureza do bem é feita por estes autores (idem): “poderá o depósito ter por objeto bens fungíveis e consumíveis?” Sim, como se depreende da leitura do artigo 645, CC: “Art. 645. O depósito de coisas fungíveis, em que o depositário se obrigue a restituir objetos do mesmo gênero, qualidade e quantidade, regular-se-á pelo disposto acerca do mútuo.” Este é o chamado depósito irregular!!! Profª Alice Soares – http://dodireitoaeducacao.blogspot.com.br Direitos autorais reservados. Vedada a reprodução ou cópia, sem prévia e expressa autorização Acrescente-se a previsão do art. 630, CC: “Art. 630. Se o depósito se entregou fechado, colado, selado, ou lacrado, nesse mesmo estado se manterá.” Por quê? Porque o bem dado em depósito não deve ser usado pelo depositário; este apenas deve guardá-lo e conservá-lo. Lembre-se também que se o depositário, sem culpa, tiver perdido a coisa e recebido outra em seu lugar (como a indenização de eventual seguro), deverá entregar esta ao depositante: Art. 636. O depositário, que por força maior houver perdido a coisa depositada e recebido outra em seu lugar, é obrigado a entregar a segunda ao depositante, e ceder-lhe as ações que no caso tiver contra o terceiro responsável pela restituição da primeira.Por derradeiro, cumpre esclarecer a previsão do art. 637, CC: “O herdeiro do depositário, que de boa-fé vendeu a coisa depositada, é obrigado a assistir o depositante na reivindicação, e a restituir ao comprador o preço recebido.” Assim, se, por exemplo, o filho do depositário falecido acha que o bem pertencia ao seu pai e agora é dele e, por isso, vende a terceiros, deverá devolver o valor pago a este terceiro e ainda ajudar o depositante em eventual ação reivindicatória do bem (se o terceiro que comprou não quiser receber de boa-fé.) 4. Espécies de depósito 4.1 Depósito convencional, contratual ou voluntário Aquele estabelecido pelas partes e definido no já referido art. 627, CC. 4.2 Depósito necessário ou obrigatório É aquele estabelecido por força de lei. Divide-se em deposito legal e depósito miserável: Art. 647. É depósito necessário: I - o que se faz em desempenho de obrigação legal; II - o que se efetua por ocasião de alguma calamidade, como o incêndio, a inundação, o naufrágio ou o saque. Note que este depósito não se presume gratuito: “Art. 651. O depósito necessário não se presume gratuito. Na hipótese do art. 649, a remuneração pelo depósito está incluída no preço da hospedagem.” Profª Alice Soares – http://dodireitoaeducacao.blogspot.com.br Direitos autorais reservados. Vedada a reprodução ou cópia, sem prévia e expressa autorização 4.2.1 Depósito legal Trata-se do depósito obrigatório em razão de previsão legal. Como exemplo, citamos os arts. 1233 a 1237, CC: quando alguém encontra coisa alheia perdida, deve ir à delegacia, entregá-la. Ou seja: sempre que a lei diz que se deve proceder a depósito da coisa, estamos diante de depósito legal. Veja o que diz o Art. 648, CC: Art. 648. O depósito a que se refere o inciso I do artigo antecedente, reger-se-á pela disposição da respectiva lei, e, no silêncio ou deficiência dela, pelas concernentes ao depósito voluntário. Parágrafo único. As disposições deste artigo aplicam-se aos depósitos previstos no inciso II do artigo antecedente, podendo estes certificarem-se por qualquer meio de prova. A guarda das bagagens dos hóspedes em hospedarias equivale ao contrato de depósito legal, conforme: Art. 649. Aos depósitos previstos no artigo antecedente é equiparado o das bagagens dos viajantes ou hóspedes nas hospedarias onde estiverem. Parágrafo único. Os hospedeiros responderão como depositários, assim como pelos furtos e roubos que perpetrarem as pessoas empregadas ou admitidas nos seus estabelecimentos. Art. 650. Cessa, nos casos do artigo antecedente, a responsabilidade dos hospedeiros, se provarem que os fatos prejudiciais aos viajantes ou hóspedes não podiam ter sido evitados. Sobre o tema (furtos e roubos ocorridos nas hospedarias e a responsabilidade do hospedeiro), cumpre reproduzir as sábias observações de GAGLIANO E STOLZE (2011, p. 346/347): Frequentemente, os hospedeiros, ao receberem o hóspede, solicitam que informe se está portando objetos de valor, e, em caso positivo, se gostaria de utilizar o cofre do apartamento ou da recepção. Trata-se de uma cláusula razoável é compreensiva, embora não possa significar, se o hóspede não quiser utilizar o serviço, isenção de responsabilidade. Isso porque, em havendo falha no sistema de segurança, não se poderá isentar o hospedeiro, mormente em se considerando que, por estar inserido em uma relação de consumo, sujeita-se às normas da responsabilidade objetiva, não havendo espaço para se discutir culpa ou dolo. [...] Por conseguinte, apenas situações graves de rompimento do nexo causal – como a culpa exclusiva da vítima, o fortuito externo ou a força maior – poderiam impedir que o hóspede ou viajante fizesse jus à compensação devida, o que é ônus da prova do estabelecimento hospedeiro. Sobre esta questão, o STJ se pronunciou favorável ao hospedeiro, em caso de assalto ocorrido dentro do hotel, perdendo o hóspede bens de valor: REsp 841090 / DF RECURSO ESPECIAL Profª Alice Soares – http://dodireitoaeducacao.blogspot.com.br Direitos autorais reservados. Vedada a reprodução ou cópia, sem prévia e expressa autorização 2006/0079948-6 Relator(a) Ministra NANCY ANDRIGHI (1118) Órgão Julgador T3 - TERCEIRA TURMA Data do Julgamento 24/10/2006 Ementa Direito civil. Assalto à mão armada no interior de hotel. Hipótese em que, durante a noite, os recepcionistas do estabelecimento foram rendidos pelos criminosos, que invadiram o quarto do autor e lhe roubaram jóias que portava consigo, para venda em feira de artesanato. Caso fortuito configurado. - De acordo com as regras do Código Civil de 1916, a responsabilidade do hotel por roubo à mão armada no interior do estabelecimento somente se caracteriza caso fique comprovado que agiu com culpa, facilitando a ação dos criminosos ou omitindo-se de impedi-la. - Comprovado que os recepcionistas do hotel agiram de maneira correta, procurando barrar a entrada dos criminosos, e que a chave mestra dos quartos somente foi entregue aos assaltantes mediante ameaça de morte com arma de fogo, resta caracterizado caso fortuito. - Na hipótese, o hóspede portava quantidade considerável de jóias, que expunha para venda em público em feira livre. Desempenhava, portanto, atividade de risco, que não declarou ao hotel no check in. Também não se utilizou do cofre conferido pelo estabelecimento para guarda de objetos de valor. Recurso especial não conhecido. 4.2.2 Depósito miserável É depósito que se realiza em situações de desespero, como incêndio, inundação, naufrágio, etc. O rol do inciso II do art. 647, CC é exemplificativo. É o caso do vizinho que guarda os bens do outro, porque a casa deste desabou, está interditada, foi levada pela enxurrada, etc. 5. Direitos e obrigações das partes A principal obrigação deste contrato é do depositário: guardar, conservar e devolver a coisa. Caso seja um contrato bilateral oneroso, o depositante terá, por obrigação principal, pagar a remuneração combinada. Note que o depositário não tem o direito de se utilizar da coisa depositada, a menos que seja autorizado para tanto; além disso, responde pelas ações de terceiros para quem delegue as suas funções (se autorizado a delegar): Art. 640. Sob pena de responder por perdas e danos, não poderá o depositário, sem licença expressa do depositante, servir-se da coisa depositada, nem a dar em depósito a outrem. Profª Alice Soares – http://dodireitoaeducacao.blogspot.com.br Direitos autorais reservados. Vedada a reprodução ou cópia, sem prévia e expressa autorização Parágrafo único. Se o depositário, devidamente autorizado, confiar a coisa em depósito a terceiro, será responsável se agiu com culpa na escolha deste. Sobre a principal obrigação do depositário, assim preveem os arts. 629 e 631, CC: Art. 629. O depositário é obrigado a ter na guarda e conservação da coisa depositada o cuidado e diligência que costuma com o que lhe pertence, bem como a restituí-la, com todos os frutos e acrescidos, quando o exija o depositante. Art. 631. Salvo disposição em contrário, a restituição da coisa deve dar-se no lugar em que tiver de ser guardada. As despesas de restituição correm por conta do depositante. O depositário restitui ao depositante não só a coisa, como também seus frutos (ex: a cria de uma cadela), e deve devolvê-la no lugar em que tiver de ser guardada, sendo as despesas de entrega do depositante, salvo disposição contratual em contrário. Acrescente-se que o depositário não responde por caso fortuito ou força maior que promovam o perecimentoou deterioração da coisa, mas ele terá que provar a ocorrência destes eventos: “Art. 642. O depositário não responde pelos casos de força maior; mas, para que lhe valha a escusa, terá de prová-los.” O depósito feito no interesse de terceiro, fato este comunicado pelo depositante ao depositário, deve ser restituído ao terceiro. Para ser devolvido ao depositante, dependerá de autorização do terceiro: “Art. 632. Se a coisa houver sido depositada no interesse de terceiro, e o depositário tiver sido cientificado deste fato pelo depositante, não poderá ele exonerar-se restituindo a coisa a este, sem consentimento daquele.” Em caso de depósito de coisa divisível, havendo mais de um depositante, o depositário deverá entregar a cada depositante a sua quota parte: “Art. 639. Sendo dois ou mais depositantes, e divisível a coisa, a cada um só entregará o depositário a respectiva parte, salvo se houver entre eles solidariedade.” Lembrando que a solidariedade ativa entre os depositantes (porque eles são CREDORES a obrigação de restituir da qual o depositário é devedor) determina que cada um tem direito de cobrar do devedor a coisa depositada por inteiro. Outra obrigação que merece comentários está no art. 641, CC: Art. 641. Se o depositário se tornar incapaz, a pessoa que lhe assumir a administração dos bens diligenciará imediatamente restituir a coisa depositada e, não querendo ou não podendo o depositante recebê-la, recolhê-la-á ao Depósito Público ou promoverá nomeação de outro depositário. Se o depositário se tornar incapaz (senilidade, acidente, doenças em geral que lhe subtraiam as faculdades mentais), a pessoa que assumir sua curatela, administrando os seus bens e interesses, Profª Alice Soares – http://dodireitoaeducacao.blogspot.com.br Direitos autorais reservados. Vedada a reprodução ou cópia, sem prévia e expressa autorização deverá devolver a coisa ao depositante e, se este não quiser ou puder receber, deverá recolhê-la ao depósito público ou indicar outro depositário. 6. Exceções à obrigação de restituir a coisa depositada Como explicado, a principal obrigação deste contrato resume-se na guarda, conservação e RESTITUIÇÃO da coisa depositada. Mas há situações que autorizam ou mesmo obrigam que o depositário não devolva a coisa, assim previstas nos arts. 633 a 635, 638, 644, CC: Art. 633. Ainda que o contrato fixe prazo à restituição, o depositário entregará o depósito logo que se lhe exija, salvo se tiver o direito de retenção a que se refere o art. 644, se o objeto for judicialmente embargado, se sobre ele pender execução, notificada ao depositário, ou se houver motivo razoável de suspeitar que a coisa foi dolosamente obtida. Art. 634. No caso do artigo antecedente, última parte, o depositário, expondo o fundamento da suspeita, requererá que se recolha o objeto ao Depósito Público. Art. 635. Ao depositário será facultado, outrossim, requerer depósito judicial da coisa, quando, por motivo plausível, não a possa guardar, e o depositante não queira recebê-la. Art. 638. Salvo os casos previstos nos arts. 633 e 634, não poderá o depositário furtar-se à restituição do depósito, alegando não pertencer a coisa ao depositante, ou opondo compensação, exceto se noutro depósito se fundar. Art. 644. O depositário poderá reter o depósito até que se lhe pague a retribuição devida, o líquido valor das despesas, ou dos prejuízos a que se refere o artigo anterior, provando imediatamente esses prejuízos ou essas despesas. Parágrafo único. Se essas dívidas, despesas ou prejuízos não forem provados suficientemente, ou forem ilíquidos, o depositário poderá exigir caução idônea do depositante ou, na falta desta, a remoção da coisa para o Depósito Público, até que se liquidem. Estas situações podem ser assim resumidas (conforme GAGLIANO E OUTRO, 2011, ps. 350/351): a) Exercício de direito de retenção: o direito de retenção de coisa visa forçar o depositante pagar aos depositários valores devidos: remuneração pelos serviços de guarda e conservação da coisa; ressarcimento pelas despesas extraordinárias com a coisa; indenização pelos prejuízos decorrentes do depósito (ex: guarda de um animal doente que acaba contaminando os demais animais do depositário, permitindo que este retenha o animal do depositante até que seja ressarcido deste prejuízo). b) Embargo judicial do objeto depositado: “trata-se da situação em que pende sobre o bem alguma medida judicial constritiva ou assecuratória, como o arresto, o seqüestro [...].” Neste Profª Alice Soares – http://dodireitoaeducacao.blogspot.com.br Direitos autorais reservados. Vedada a reprodução ou cópia, sem prévia e expressa autorização caso, o bem devera ser entregue à pessoa indicada pelo juiz, ou depositada judicialmente, ou simplesmente ficar com o depositário, para que aguarde o deslinde do caso. c) Execução pendente sobre o objeto depositado: se o depositário for comunicado de que existe uma penhora que recai sobre o objeto depositado, ele não poderá devolvê-lo ao depositante, deverá depositá-la perante o juízo. d) Ocorrência de motivo razoável acerca da procedência ilícita da coisa depositada: aqui cabem inúmeras hipóteses; se o depositário entender, de forma razoável, que o bem pode ter origem ilícita (um contrabando, por exemplo), ele deverá comunicar à autoridade policial, para que seja recolhido ao depósito público. 7. Prisão do depositário infiel A prisão do depositário infiel consta do texto do Código Civil (art. 652), do antigo Código de Processo Civil (art. 904, CPC) e da Constituição Federal de 1988 (art. 5º, LXVII): Art. 652. Seja o depósito voluntário ou necessário, o depositário que não o restituir quando exigido será compelido a fazê-lo mediante prisão não excedente a um ano, e ressarcir os prejuízos. Art. 904. Julgada procedente a ação, ordenará o juiz a expedição de mandado para a entrega, em 24 (vinte e quatro) horas, da coisa ou do equivalente em dinheiro. Parágrafo único. Não sendo cumprido o mandado, o juiz decretará a prisão do depositário infiel. Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] LXVII - não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel; Contudo, o Brasil é signatário do Pacto de San Jose da Costa Rica (Convenção Americana de Direitos Humanos), que proíbe a prisão civil em todos os casos, salvo dívida inescusável de pensão alimentícia, tendo sido este diploma incorporado ao nosso direito positivo em 1992. No passado, o STF entendeu que normas de tratados internacionais submetiam-se às regras da Constituição Federal, valendo a prisão. Entretanto, este não é mais o entendimento daquela Corte Suprema. Hoje, entende o STF que os tratados internacionais sobre direitos humanos são supralegais, estando acima das normas infraconstitucionais, retirando a eficácia das previsões do Código Civil e do Código de Processo Civil. Passa a prisão do depositário infiel a ser ilícita, por falta de normas legal a respaldá-la. Profª Alice Soares – http://dodireitoaeducacao.blogspot.com.br Direitos autorais reservados. Vedada a reprodução ou cópia, sem prévia e expressa autorização O STF, sobre o tema, editou a Súmula Vinculante nº 25: É ILÍCITA A PRISÃO CIVIL DE DEPOSITÁRIO INFIEL, QUALQUER QUE SEJA A MODALIDADE DO DEPÓSITO. O STJ, por seu turno, editou a Súmulanº 419: Descabe a prisão civil do depositário judicial infiel.
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