CRIMES CONTRA A FAMÍLIA

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DIREITO PENAL
ESPECIAL
ARTS. 235 A 359-H
DOS CRIMES CONTRA A FAMÍLIA
DOS CRIMES CONTRA O CASAMENTO
DOS CRIMES CONTRA O ESTADO DE FILIAÇÃO
DOS CRIMES CONTRA A ASSISTÊNCIA FAMILIAR
DOS CRIMES CONTRA O PÁTRIO PODER, TUTELA CURATELA
DOS CRIMES CONTRA O CASAMENTO
BIGAMIA
Art. 235: Contrair alguém, sendo casado, novo casamento. 
Pena - reclusão, de dois a seis anos.
Objeto jurídico – Estrutura Familiar
Impedimento do art. 1521, VI, CC, (Não podem casar as pessoas casadas)
Reforço à legislação civil
Elemento do tipo – “contrair”
Sujeito ativo – homem ou mulher
CC, art. 1.571. A sociedade conjugal termina:
I - pela morte de um dos cônjuges;
II - pela nulidade ou anulação do casamento;
III - pela separação judicial; (EC 66/2010) 
IV - pelo divórcio.
Ausente – Bígamo 
Art. 463, CC, só produz efeitos em matéria de sucessão.
Casamento religioso – não impede outro matrimônio 
 APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RECONHECIMENTO DA UNIÃO ESTÁVEL. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. SUPOSTO COMPANHEIRO JÁ CASADO PELO REGIME DE COMUNHÃO UNIVERSAL DE BENS COM OUTRA MULHER. IMPOSSIBILIDADE DE VIVENCIAR, AO MESMO TEMPO, DUAS ENTIDADES FAMILIAR. CRIME DE BIGAMIA. RECURSO PROVIDO. Com o advento do art. 226, §3º, da Constituição Federal, a união estável ganhou status entidade familiar, sendo então, equiparada ao casamento. Em que pese um homem e uma mulher poderem se unir para constituir família, caso um deles ainda estiver casado, como é o caso dos autos, não pode haver o reconhecimento da união estável, caso contrário, estaríamos consentindo e aceitando o crime de bigamia no Brasil. O art. 235 do Código Penal ensina que: "Contrair alguém, sendo casado, novo casamento", sem fazer distinção acerca de estar ou não separado de fato. Assim, é inaceitável, e até por uma questão de ordem pública, que o Poder Judiciário dê causa a um crime existente no sistema penal brasileiro, razão pela qual não se pode manter o reconhecimento de união estável de pessoa casada. (TJSC, Apelação Cível n. 2009.013005-6, de Canoinhas, rel. Des. Carlos Prudêncio, j. 09-11-2010).
Sujeito ativo – homem ou mulher
§ 1º - Aquele que, não sendo casado, contrai casamento com pessoa casada, conhecendo essa circunstância, é punido com reclusão ou detenção, de um a três anos. (concurso de pessoas)
Sujeito passivo
Estado –Ordem Pública
Cônjuge do primeiro casamento
Cônjuge do segundo casamento (se desconhecia)
Questão prejudicial
§ 2º - Anulado por qualquer motivo o primeiro casamento, ou o outro por motivo que não a bigamia, considera-se inexistente o crime.
Consumação
Crime instantâneo de efeito permanente.
Consuma-se no momento da celebração
Elemento Subjetivo
Dolo
Ação penal
Incondicionada
Induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento
Art. 236 - Contrair casamento, induzindo em erro essencial o outro contraente, ou ocultando-lhe impedimento que não seja casamento anterior:
Pena - detenção, de seis meses a dois anos.
Parágrafo único - A ação penal depende de queixa do contraente enganado e não pode ser intentada senão depois de transitar em julgado a sentença que, por motivo de erro ou impedimento, anule o casamento.
ERRO ESSENCIAL
Art. 1.557. Considera-se erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge:
I - o que diz respeito à sua identidade, sua honra e boa fama, sendo esse erro tal que o seu conhecimento ulterior torne insuportável a vida em comum ao cônjuge enganado;
II - a ignorância de crime, anterior ao casamento, que, por sua natureza, torne insuportável a vida conjugal;
III - a ignorância, anterior ao casamento, de defeito físico irremediável, ou de moléstia grave e transmissível, pelo contágio ou herança, capaz de pôr em risco a saúde do outro cônjuge ou de sua descendência;
IV - a ignorância, anterior ao casamento, de doença mental grave que, por sua natureza, torne insuportável a vida em comum ao cônjuge enganado.
Elementos do tipo 	– “contrair”
Sujeito ativo 		– qualquer pessoa.
Sujeito passivo 	– Estado; cônjuge.
Elemento subjetivo – Dolo
Consumação e tentativa
Momento da celebração do casamento
Não admite tentativa – transitar em julgado a anulação do casamento.
Ação penal
Privada personalíssima
Ementa: CIVIL. ANULAÇÃO DE CASAMENTO. ERRO ESSENCIAL QUANTO À PESSOA DO OUTRO CÔNJUGE. INSUPORTABILIDADE DA VIDA EM COMUM. ARTIGOS 218 E 219 DO CÓDIGO CIVIL DE 1916 . I - O ERRO QUE JUSTIFICA A ANULAÇÃO DO CASAMENTO SE REFERE À PESSOA DO OUTRO NUBENTE, SENDO IRRELEVANTE PARA TANTO O ERRO SOBRE A SUA GENITORA (SOGRA). II - NEGOU-SE PROVIMENTO AO RECURSO. UNÂNIME.
 APELAÇÃO CÍVEL. ANULAÇÃO DE CASAMENTO. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. APELO MINISTERIAL. ALEGADA AUSÊNCIA DE MOTIVOS PARA ANULAÇÃO DO MATRIMÔNIO. NEGATIVA DA ESPOSA DE MANTER RELAÇÕES SEXUAIS COM O CÔNJUGE. CIRCUNSTÂNCIA IGNORADA ANTES DO ENLACE. ERRO ESSENCIAL SOBRE A PESSOA DO OUTRO CONSORTE CARACTERIZADO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. (TJSC, Apelação Cível n. 2007.043111-0, de Balneário Camboriú, rel. Des. Edson Ubaldo, j. 26-02-2008).
Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. ANULAÇÃO DE CASAMENTO. ALEGAÇÃO DE ERRO ESSENCIAL. SENTENÇA REFORMADA PELA ESPECIFICIDADE DO CASO. DOUTRINA. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. O apelante, pessoa de pouca instrução, se viu rapidamente envolvido e, concomitantemente ao momento que conheceu a recorrida, já firmou pacto antenupcial de comunhão universal de bens e, em 30 dias, se casaram. Os fatos que dão causa ao pedido (ingenuidade do varão, ignorância acerca das consequências da escolha do regime de comunhão universal de bens e alegação de que a mulher pretendia, apenas, aquinhoar seu patrimônio), no caso dos autos, são suficientes para caracterizar hipótese de erro essencial (art. 1.557 do CCB - erro quanto à honra e boa fama). DERAM PROVIMENTO. UNÂNIME. (SEGREDO DE JUSTIÇA) (Apelação Cível Nº 70052968930, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 02/05/2013)
CONHECIMENTO PRÉVIO DE IMPEDIMENTO
Art. 237 - Contrair casamento, conhecendo a existência de impedimento que lhe cause a nulidade absoluta:
Pena - detenção, de três meses a um ano.
CC - Art. 1.521. Não podem casar:
I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil;
II - os afins em linha reta;
III - o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante;
IV - os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive;
V - o adotado com o filho do adotante;
VI - as pessoas casadas;
VII - o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte.
Elementos do tipo 	– “contrair”
Sujeito ativo 		– qualquer pessoa.
Sujeito passivo 	– Estado; Contraente.
Elemento subjetivo – Dolo 
Consumação e tentativa
Momento da celebração do casamento.
Não admite tentativa – transitar em julgado a anulação do casamento.
Ação penal
Pública incondicionada
SIMULAÇÃO DE AUTORIDADE PARA CELEBRAÇÃO DE CASAMENTO
Art. 238 - Atribuir-se falsamente autoridade para celebração de casamento:
Pena - detenção, de um a três anos, se o fato não constitui crime mais grave.
Objetivo Jurídico
Tutela-se o matrimônio
Ninguém pode fingir que é juiz de paz, padre ou dizer que tem autoridade, competência para celebrar o casamento.
Elementos do tipo 	– “atribuir”
Sujeito ativo 		– Particular ou Funcionário Público.
Sujeito passivo 	– Estado; Cônjuges.
Elemento subjetivo – Dolo 
Consumação
Crime formal – Simples ato de atribuir-lhe falsa autoridade. 
Ação penal
Pública incondicionada
DISTINÇÃO
O crime em comento é uma forma específica do delito de usurpação de função pública (Art. 328-CP). É de natureza subsidiária, somente incidindo se o fato não constituir delito mais grave. Assim, se for praticado visando obtenção de vantagem, a figura incidente será a do artigo 328 cuja pena é de reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, portanto, mais grave.
SIMULAÇÃO DE CASAMENTO
Art. 239 - Simular casamento mediante engano de outra pessoa:
Pena - detenção, de um a três anos,se o fato não constitui elemento de crime mais grave.
Objetivo Jurídico
Tutela-se o matrimônio
Elementos do tipo 	– “simular”
Sujeito ativo 		– Cônjuge
Sujeito passivo 	– Estado; Cônjuges.
Elemento subjetivo – Dolo 
Consumação e tentativa
Simulação da celebração do casamento
Admite tentativa
Ação penal
Pública incondicionada
“É necessário, portanto, que o casamento seja simulado mediante (por meio de) engano de outra pessoa, devendo esta ser o nubente enganado ou seus responsáveis, na hipótese de ser necessário o consentimento destes.
Se nenhum deles é enganado, inexiste o delito.” ( Delmanto, Direito Penal Comentado p. 504).
Este delito do artigo 239-CP é expressamente tipificado como subsidiário sendo excluído quando constituir meio ou elemento empregado para a prática de delito maior como para a posse sexual fraudulenta (art. 215).
DOS CRIMES CONTRA O ESTADO DE FILIAÇÃO
Registro de nascimento inexistente
Art. 241 - Promover no registro civil a inscrição de nascimento inexistente:
Pena - reclusão, de dois a seis anos.
Objeto jurídico
Risco à Estrutura familiar
Tutela o estado de filiação bem como a fé pública dos documentos inscritos no registro civil.
Elementos do tipo 	– “promover”
Sujeito ativo 		– Qualquer pessoa
Sujeito passivo 	– Estado; Indivíduo.
Elemento subjetivo – Dolo 
Consumação e tentativa
Se consuma com a inscrição do nascimento
Não basta a mera declaração falsa ao oficial do registro civil. 
Se este não realiza a inscrição, por circunstância alheias à vontade do agente, haverá tentativa.
Ação penal
Pública incondicionada
PENAL. PROCESSUAL PENAL. ART. 241 DO CÓDIGO PENAL. CRIME DE REGISTRO DE NASCIMENTO INEXISTENTE. AUTORIA E MATERIALIDADE CONFIRMADAS. NULIDADE DA SENTENÇA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. NÃO VERIFICADA. ERRO DE PROIBIÇÃO. INOCORRÊNCIA. 1. Caracteriza o crime do art. 241 do CP , o fato de o apelante ter registrado nascimento de filho inexistente, visando visto de permanência no país. 2. Autoria e materialidade comprovadas à saciedade. Sentença bem fundamentada e lastreada em provas robustas. 3. O réu possuía consciência da ilicitude de sua conduta, não havendo que se falar na possibilidade de aplicação da excludente de erro sobre a ilicitude do fato. 4. Apelação improvida.
Parto suposto. Supressão ou alteração de direito inerente ao estado civil de recém-nascido
Art. 242 – (1) Dar parto alheio como próprio; (2) registrar como seu o filho de outrem; (3) ocultar recém-nascido ou (4) substituí-lo, suprimindo ou alterando direito inerente ao estado civil:
Pena - reclusão, de dois a seis anos. 
Parágrafo único - Se o crime é praticado por motivo de reconhecida nobreza: 
Pena - detenção, de um a dois anos, podendo o juiz deixar de aplicar a pena. 
CONDUTAS TÍPICAS
a) dar parto alheio como próprio – apresentar-se como mãe de quem nasceu de outra mulher – simulação da maternidade – a mulher pode ter estado grávida, ter simplesmente simulado a gravidez, ou somente apresentar-se como mãe verdadeira de alguém recém-nascido;
b) registrar como seu filho de outrem – realizar a inscrição, no registro civil, de filho alheio como próprio do agente – o agente comparece ao Cartório de Registro Civil e declara como sendo seu o filho de outra pessoa – diferente do crime do artigo 241 (pessoa inexistente), pois aqui a pessoa existe, porém não é filho do agente. É a conhecida adoção à brasileira.
c) Suprimir direito inerente ao estado civil de recém-nascido, ocultando-o – houve o nascimento de uma criança, porém, ela é ocultada (escondida). Basta que não seja ela apresentada, de forma que seu nascimento não se torne conhecido, acarretando a supressão do direito relativo ao estado de filiação; 
d) Alterar direito inerente ao estado civil do recém-nascido, substituindo-o – nesta modalidade há simplesmente a troca de um recém-nascido por outro ou até mesmo por um natimorto.
Objeto jurídico
Tutela-se o estado de filiação, bem como a fé pública dos documentos isentos no registro civil.
Elementos do tipo
Ações
Dar; registrar; ocultar; suprimir, alterar; substituir.
Ação penal
Pública incondicionada
Sujeito ativo:
(1) Somente a mulher - crime próprio
Admite o concurso de pessoas (obstetra, familiares e a própria mãe)
(2) Qualquer pessoa – crime comum
(3) Qualquer pessoa – crime comum
(4) Qualquer pessoa – crime comum
Sujeito Passivo
Em todas as modalidades delituosas o sujeito passivo principal é sempre o Estado.
(1) os herdeiros do sujeito ativo
(2) os indivíduos lesados com o registro
(3) recém nascido ocultado que tem seus direitos inerentes ao estado civil suprimidos ou alterados
(4) neonato substituído que tem seus direitos inerentes ao estado civil suprimidos ou alterados
Elemento subjetivo
Dolo
Formas
Simples
Prevista no caput
Privilegiada e perdão judicial
§ único do art. 242: Motivo de reconhecida nobreza: altruísmo. Pessoa que registra filho de mãe adolescente e miserável para ajudar.
Legislação específica:
ECA - Art. 229. Deixar o médico, enfermeiro ou dirigente de estabelecimento de atenção à saúde de gestante de identificar corretamente o neonato e a parturiente, por ocasião do parto, bem como deixar de proceder aos exames referidos no art. 10 desta Lei:
Pena - detenção de seis meses a dois anos.
Parágrafo único. Se o crime é culposo:
Pena - detenção de dois a seis meses, ou multa.
CASO PEDRINHO
http://www.correiobraziliense.com.br/app/noticia/cidades/2015/03/10/interna_cidadesdf,474776/apos-12-anos-do-reencontro-familia-de-pedrinho-esta-cada-vez-mais-un.shtml
https://www.youtube.com/watch?v=Af4BJ53J3js
Sonegação de estado de filiação
Art. 243 - Deixar em asilo de expostos ou outra instituição de assistência filho próprio ou alheio, ocultando-lhe a filiação ou atribuindo-lhe outra, com o fim de prejudicar direito inerente ao estado civil:
Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa.
Elementos do tipo 	– “deixar”
Sujeito ativo 		– pais do infante; qualquer pessoa
Sujeito passivo 		– Estado; Infante.
Elemento subjetivo 	– Dolo 
Consumação e tentativa
Se consuma com o abandono em asilo de expostos
Se não for abandono em instituição pública ou privada, o crime será o previsto no art. 133 e 134 do CP.
Crime material (resultado), portanto, haverá tentativa.
Ação penal
Pública incondicionada
DOS CRIMES CONTRA A ASSISTÊNCIA FAMILIAR
Abandono material
Art. 244. Deixar, sem justa causa, de prover a subsistência do cônjuge, ou de filho menor de 18 (dezoito) anos ou inapto para o trabalho, ou de ascendente inválido ou maior de 60 (sessenta) anos, não lhes proporcionando os recursos necessários ou faltando ao pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada; deixar, sem justa causa, de socorrer descendente ou ascendente, gravemente enfermo:
Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos e multa, de uma a dez vezes o maior salário mínimo vigente no País. 
Parágrafo único - Nas mesmas penas incide quem, sendo solvente, frustra ou ilide, de qualquer modo, inclusive por abandono injustificado de emprego ou função, o pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada. 
Objeto jurídico 		– Subsistência do organismo familiar (art. 227, 229, 230 CF)
Elementos do tipo 	– “deixar”
Sujeito ativo 		– Cônjuge devedor; Genitor(a)
Sujeito passivo 		– Cônjuge; Filho.
Elemento subjetivo 	– Dolo 
Consumação
Se consuma com a desídia de quem tem o dever de prover
Ação penal
Pública incondicionada
Ação Civil
Art. 733 e 732 CPC
“O delito de abandono material exige o dolo, isto é, a vontade livre e consciente de não prover a subsistência” (TACrSP, Julgados 77/356, 95/78).
“Não comete o crime o agente que, obrigado por decisão judicial a prestar alimentos, não o faz por absoluta hipossuficiência econômico-financeira” (TJGO, RT 764/632; TACrSP, RT 786/663).
“É irrelevante a alegação de que não lhe era permitido visitar os filhos e, se houve alteração em sua situação econômica ou dos filhos, deve providenciar a exoneração ou reduçãoda obrigação” (TACrSP, RJDTACr 16/56). 
“Reconciliado o casal, durante o processo, e passando a família a conviver novamente no lar comum, perde a ação penal a situação antecedente e, o delito não é considerado caracterizado” (TACrSP, RT 381/284).
 Entrega de filho menor a pessoa inidônea
 Art. 245 - Entregar filho menor de 18 (dezoito) anos a pessoa em cuja companhia saiba (dolo direto) ou deva saber (dolo eventual) que o menor fica moral ou materialmente em perigo: 
Pena - detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos. 
§ 1º - A pena é de 1 (um) a 4 (quatro) anos de reclusão, se o agente pratica delito para obter lucro, ou se o menor é enviado para o exterior. 
§ 2º - Incorre, também, na pena do parágrafo anterior quem, embora excluído o perigo moral ou material, auxilia a efetivação de ato destinado ao envio de menor para o exterior, com o fito de obter lucro.  
A conduta é entregar o menor a outra pessoa. Porém, o tipo só se completa com a entrega do filho menor a pessoa em cuja companhia o agente saiba ou deva saber que o menor fica moral (menor entregue a uma prostituta) ou materialmente (menor entregue a um alcoólatra ou a um mendigo) em perigo.
	“Tendo o Congresso Nacional, através do Decreto Legislativo nº 28/90, e o Governo Federal, por força do Decreto nº 99.710/90, incorporado ao direito pátrio os preceitos contidos na Convenção Interamericana sobre os Direitos da Criança, não há mais de se discutir sobre a competência da Justiça Federal em casos de tráfico internacional” (STJ, RT 748/570). 
Objeto Jurídico
Art. 229 CF
Elemento do tipo
Entregar
Sujeito ativo
Pais da criança ou adolescente – Exclui-se o tutor.
Sujeito passivo 
Filho menor de 18 anos
Elemento subjetivo
Dolo e para Capez “culpa” (Deva saber)
Consumação
Entrega do filho
Ação penal
Pública Incondicionada
Abandono intelectual
Art. 246 - Deixar, sem justa causa, de prover à instrução primária de filho em idade escolar:
Pena - detenção, de quinze dias a um mês, ou multa.
Objeto jurídico
Consoante art. 229 da CF é direito dos filhos menores que os pais lhes propiciem educação.
Tutela-se, portanto, a incriminação do abandono intelectual, o direito de os filhos receberem instrução.
Elemento do tipo – “deixar”
Sujeito ativo – Somente os genitores
Sujeito passivo – Filho menor em idade escolar
Elemento Subjetivo – dolo
Consumação
Consuma-se no momento em que o filho em idade escolar deixa de ser matriculado, ou pára de frequentar definitivamente a escola.
Ação penal
Pública incondicionada
É garantida a "educação básica obrigatória e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade” (art. 208, I, da CF), sendo dever da família assegurar à criança e ao adolescente o direito à educação (art. 227, da CF). 
Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores (art. 229, da CF, e art. 1.634, I, do CC). A Lei nº 8.069, de 13-7-1990 prevê para os pais a obrigação de matricular seus filhos na rede regular de ensino (art. 55)
Abandono moral
Art. 247 - Permitir alguém que menor de dezoito anos, sujeito a seu poder ou confiado à sua guarda ou vigilância:
I - frequente casa de jogo ou mal-afamada, ou conviva com pessoa viciosa ou de má vida;
II - frequente espetáculo capaz de pervertê-lo ou de ofender-lhe o pudor, ou participe de representação de igual natureza;
III - resida ou trabalhe em casa de prostituição;
IV - mendigue ou sirva a mendigo para excitar a comiseração pública:
Pena - detenção, de um a três meses, ou multa.
Objeto jurídico
Tutela-se a educação, o amparo moral do menor de 18 anos
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a) frequentar casa de jogo (bingos, cassinos, casas de jogos de bicho); ou mal-afamada (bordel, casa de massagem etc.); ou conviva com pessoa viciosa (substâncias entorpecentes e álcool) ou de má vida (rufião, traficante etc.);
b) frequentar espetáculo capaz de pervertê-lo ou de ofender-lhe o pudor, ou participe de representação de igual natureza. 
c) Residir e trabalhar em casa de prostituição. O filho da prostituta não pode residir na casa onde a mãe exerce suas atividades; ou o menor não pode trabalhar na função de garçom;
d) mendigar ou servir a mendigo para exercitar a comiseração pública. Pune-se a conduta daquele que permite que menor mendigue, ou seja, peça esmolas. 
Elemento do tipo – “permitir”
Sujeito ativo – Pais, tutor, guarda e vigilância
Sujeito passivo – Menor de 18 anos 
Elemento Subjetivo – dolo
Consumação
Consuma-se no momento em que o agente tomando conhecimento do comportamento irregular, concorda, tolera e não impede.
Ação penal
Pública incondicionada
DOS CRIMES CONTRA O PÁTRIO PODER, TUTELA OU CURATELA
Induzimento a fuga, entrega arbitrária ou sonegação de incapazes
Art. 248 - Induzir menor de dezoito anos, ou interdito, a fugir do lugar em que se acha por determinação de quem sobre ele exerce autoridade, em virtude de lei ou de ordem judicial; confiar a outrem sem ordem do pai, do tutor ou do curador algum menor de dezoito anos ou interdito, ou deixar, sem justa causa, de entregá-lo a quem legitimamente o reclame:
Pena - detenção, de um mês a um ano, ou multa.
Objeto Jurídico
Tutela-se os direitos sobre os incapazes.
Elemento do tipo – “induzir”; “confiar”; “deixar”
Sujeito ativo – Qualquer pessoa
Sujeito passivo – Pai, mãe, tutor ou curador
Elemento Subjetivo – dolo
Consumação
Consuma-se com a fuga; quando é entregue; momento da recusa.
Ação penal
Pública incondicionada
Subtração de incapazes
Art. 249 - Subtrair menor de dezoito anos ou interdito ao poder de quem o tem sob sua guarda em virtude de lei ou de ordem judicial:
Pena - detenção, de dois meses a dois anos, se o fato não constitui elemento de outro crime.
§ 1º - O fato de ser o agente pai ou tutor do menor ou curador do interdito não o exime de pena, se destituído ou temporariamente privado do pátrio poder, tutela, curatela ou guarda.
§ 2º - No caso de restituição do menor ou do interdito, se este não sofreu maus-tratos ou privações, o juiz pode deixar de aplicar pena.
Objeto jurídico
Tutela-se os direitos sobre os incapazes.
HABEAS CORPUS - SUBTRAÇÃO DE INCAPAZ - DESTITUIÇÃO OU AFASTAMENTO DO PÁTRIO PODER - TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL.
1. O CRIME DE SUBTRAÇÃO DE INCAPAZ QUANDO IMPUTADO AO PAI DO INCAPAZ EXIGE PARA SUA CONFIGURAÇÃO QUE ESSE PAI ESTEJA DESTITUÍDO OU TEMPORARIAMENTE AFASTADO DO PÁTRIO PODER OU DA GUARDA DE SEU FILHO.
2. DIANTE DA AUSÊNCIA DE PROVAS DA DESTITUIÇÃO OU AFASTAMENTO DO PÁTRIO PODER DO ACUSADO A AÇÃO PENAL, EM RELAÇÃO AO CRIME DE SUBTRAÇÃO DE INCAPAZ, DEVE SER TRANCADA POR ATIPICIDADE DA CONDUTA.
3. CONCEDEU-SE PARCIALMENTE A ORDEM PARA TRANCAR A AÇÃO PENAL QUANTO AO CRIME DE SUBTRAÇÃO DE INCAPAZ (CP 249).
RECURSO CRIME. DELITO DE SUBTRAÇÃO DE INCAPAZ. ART. 249, CAPUT, DO CP. TIPICIDADE DA CONDUTA. SUFICIÊNCIA DO CONJUNTO PROBATÓRIO. SENTENÇA CONDENATÓRIA MANTIDA. PENA REDUZIDA E READEQUADA. 1- Suficientemente demonstrado que o réu subtraiu sua filha à força dos braços da avó, levando-a para a sua casa, situada em outro Município, gerando desespero e apreensão entre os familiares, que somente localizaram a menor horas depois, com a ajuda da Brigada Militar e do Conselho Tutelar, impositiva a manutenção do decreto condenatório. 2- Descabido o perdão judicial porque a devolução da menor não foi voluntária ou espontânea. 3- Pena reduzida porque exacerbada e substituída por prestação de serviços à comunidade porque presentes os requisitos do art. 44 do CP. 4- Regime de cumprimento de pena alterado para o aberto, em consonância com o disposto no art. 33 do CP. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 
(TJ-RS - RC: 71003102738 RS , Relator: Cristina Pereira Gonzales, Data de Julgamento: 20/06/2011, Turma Recursal Criminal, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 21/06/2011)
Elemento do tipo – “subtrair”
Sujeito ativo – Qualquer pessoa
Sujeito passivo – Pai, mãe, tutor ou curador
Elemento Subjetivo – dolo
Consumação
Consuma-se com a efetiva retirada do menor do poder de quem tem sob sua guarda.
Ação penal
Pública incondicionada